STS 641/2007, 28 de Junio de 2007

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:11208/2006
Número de Resolución:641/2007
Fecha de Resolución:28 de Junio de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ARTEFACTOS EXPLOSIVOS. TENENCIA. FABRICACIÓN. Se estiman acreditados los requisitos típicos de un delito del artículo 568 del CP. Ello por apreciarse un delito permanente y al no constatarse puntos de ruptura en la actividad de la compra y fabricación de explosivos efectuada por el recurrente con posterioridad al concreto hecho enjuiciado pero antes del dictado de la sentencia debe estimarse, según la sentencia, incluido en dicha condena, de suerte que sólo se abriría un nuevo proceso delictivo para las compras y fabricaciones efectuadas con posterioridad a aquella. . Se absuelve en primera instancia al acusado. Se lo condena en la alzada.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil siete.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación de Salvador, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, por delito de tenencia y fabricación de artefactos explosivos e incendiarios, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Mardomingo Herrero; siendo parte recurrida el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 3514/00, seguido por delito de tenencia y fabricación de artefactos explosivos e incendiarios, contra Salvador, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, que con fecha 19 de Mayo de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara que el acusado Salvador, mayor de edad, y precedentemente condenado por sentencias firmes de 12.12.90 a las penas de 7 años de prisión mayor y 150.000 Ptas. de multa por delito de terrorismo (L. O. 11/1980 ) y a la de 2 años de prisión menor por delito de estragos, de 17.08.91 en que lo fue a la de 3 meses de arresto mayor, también por terrorismo; de 13.04.93 en que lo fue a la de 4 años de prisión menor por delito de estragos; y de 17.11.99 en que lo fue a l a de 6 meses de delito de falsificación de documentos; movido por un ánimo de atentar contra el orden constitucional establecido, por encontrarlo opuesto a su propia y particular ideología, así como con intención de causar temor a la ciudadanía y cuantos daños pudiera a determinadas entidades, financieras y organismos públicos, a partir del otoño del año 2000, se estuvo aprovisionando de forma reiterada de las pertinentes sustancias químicas y obtuvo, por consultas a páginas de Internet, la información necesaria para su debida manipulación, llegando a fabricar en su propio domicilio, sito en AVENIDA000 NUM000 sobreático NUM001 de la ciudad de Barcelona, en numerosas ocasiones, artefactos explosivos básicamente integrados por pólvora y otros elementos de semejante naturaleza, y que fue complementando posteriormente con otros elementos metálicos al objeto de incrementar el potencial destructivo, y que procedió a deflagrar consciente de que los mismos causarían importantes desperfectos materiales, así como que, eventualmente, tenían la necesaria capacidad para provocar también lesiones a las personas que se encontrasen en las inmediaciones de aquella en el momento de su deflagración.- SEGUNDO.- En tales términos resulta asimismo acreditado que tras proceder a su fabricación artesana, el acusado procedió a la colocación y explosionado de los citados artefactos en las siguientes fechas y ubicaciones con los resultados que a continuación se exponen: 1.- Sobre las 00'30 horas del día 1 de Octubre de 2000 el acusado de acercó a la Sucursal 3081 de la entidad Caixa d'Estalvis y Pensions de Barcelona (La Caixa), sita en Plaza Mossén Claps 20 de la ciudad de Barcelona, colocando en una ventana de la misma un artefacto explosivo, que él mismo había fabricado en su domicilio, integrado por recipiente metálico de 7'5 cms. de diámetro y 15 de altura, que había rellenado con unos 350 gramos de sustancia pulverulenta (pólvora, y otro, aluminio atomizado) al que había adosado un petardo tipo "trueno" como carga iniciadora, al que prendió fuego, llegando el mismo a explotar, si bien no logró el resultado pretendido al no hacer explosión el artefacto principal, que se fragmentó esparciéndose su contenido, no constando se llegara a causar daño personal ni material de relevancia.- 2.- Sobre las 0'15 horas del día 19 de Octubre de 2000 el acusado se aproximó a la Oficina núm. 3166 de la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, sita en la Avda. Virgen de Montserrat 158 de la ciudad de Barcelona, donde colocó, en la cornisa de una ventana, un artefacto explosivo, que el mismo había fabricado, integrado por un recipiente de plástico que contenía una sustancia indeterminada a la que se habían adherido, al objeto de incrementar su poder destructor, diversos objetos metálicos, como perdigones y plomos de los utilizados para pescar, acompañado todo ello de un dispositivo de iniciación pirotécnica que el acusado prendió provocando así su deflagración.- Cómo consecuencia de la misma se produjeron daños materiales a la propia sucursal consistentes en la fractura de tres cristaleras exteriores de seguridad de grandes dimensiones, letreros luminosos y destrozos interiores en mobiliario y aparato de aire acondicionado y que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 2.171.057 pesetas -13.048'13 euros-, incluidos gastos de mano de obra (1.016.195 ptas.), pero sin IVA, esto es 1.085.157 pesetas

(6.521'92 euros. Del mismo modo se produjeron desperfectos básicamente por rotura de cristales, en cinco viviendas del bloque, correspondientes a D.ª Yolanda, D. Gregorio, D. Baltasar, quienes no reclaman por estos hechos al haber sido resarcidos y por sus compañías aseguradoras, D. Jesús Luis, quien no ha aportado todavía factura o presupuesto de reparación de los daños y D.ª Elsa, que sufrió desperfectos por importe de 381.195 pesetas (Iva y mano de obra incluidas). Se ocasionaron además desperfectos a material de la empresa de andamiaje, habiendo renunciado su legal representante a cualquier indemnización pudiera corresponderle por estos hechos. Por su parte el transeúnte D. Jose Daniel resultó afectado por la onda expansiva siendo lanzado varios metros y cayendo al suelo, sufriendo así lesiones de carácter leve por las que no reclama, motivo por el que se excusó de ser visitado por el Médico Forense.- 3.- Sobre las 02'10 horas del día 28 de Mayo de 2001 el acusado hizo acto de presencia en la sucursal núm. 0965 de la Caixa d'Estalvis y Pensions de Barcelona en la confluencia de las calles Duque de la Victoria con Portaferrisa de la ciudad de Barcelona, lugar donde depositó un artefacto explosivo, fabricado por el mismo, compuesto por recipiente metálico de chapa de unos 20 cms. de diámetro que había llenado con varias bombonas de aire comprimido de las empleadas para carabinas y pistolas de perdigones, así como tornillos y clavos, utilizados a modo de metralla para incrementar su poder destructivo, todo ello complementado con sustancia pulverulenta utilizada a modo de ignición, que el acusado procedió a prender, produciéndose así una explosión que, sin embargo, no tuvo la potencia suficiente para provocar la deflagración de las bombonas de aire comprimido, por lo que no llegaron, en esta ocasión, a producirse daños materiales ni personales.- 4.- Sobre las 10'00 horas del día 10 de Junio de 2001 el acusado se personó nuevamente en dicho lugar, sucursal núm. 0965 de la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, sita en el nº 1 de la calle Duque de la Victoria esquina Puertaferrisa de esta ciudad, lugar donde en esta ocasión depositó un artefacto explosivo, fabricado por el mismo, de composición análoga a la anterior, si bien esta vez había sido completado para asegurar la deflagración con varias bombonas de "camping gas" de las de tipo desechable, procediendo el acusado a prender el mecanismo de ignición y produciendo así una fuerte explosión, consecuencia de la cual se produjeron en la propia sucursal fracturas de vidrios exteriores, en ventanas de archivo y patio público, rótulos informativos y desperfectos en fachada, que han sido valorados pericialmente en la cantidad de 862.293 ptas. (5.182'44 euros) -sin IVA pero incluyendo mano de obra por importe de 42.800 ptas.- También se produjeron desperfectos, básicamente rotura de cristales, en la propia finca y colindantes, correspondientes a la mercantil OSL, D. Luis Andrés y D. Serafin, indemnizados ya por su Cía. aseguradora a D. Leonardo, D.ª Inmaculada D. Franco, pendientes de aportar facturas o presupuesto de reparación de daños causados, y a la comunidad de propietarios del núm. NUM002 de la CALLE000 que los sufrió pro importe de 50.290 pesetas (más 35.000 pesetas de mano de obra y 13.635 pesetas de IVA). También sufrió desperfectos el vehículo Mercedes 250 matrícula F propiedad de D. Jose Augusto, que se hallaba aparcado en las inmediaciones, por un importe de 1.301,15 euros (más 64 euros de mano de obra y 218'42 de IVA), suma total que el citado reclama, así como una cabina telefónica próxima, titularidad de la Compañía Telefónica, que los sufrió pro importe de 1'26 euros (más 62'41 euros de mano de obra).- 5.- Sobre las 02'30 horas del día 27 de julio de 2001 el acusado hizo acto de presencia en la sucursal núm. 3006 de la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, sita en el nº 1 de la c/ Balmes de esta ciudad, lugar donde depositó un artefacto explosivo, fabricado pro el mismo, compuesto básicamente por pólvora elaborada, acompañada, al objeto de incrementar su potencial poder destructor, por botella de plástico, de las de aceite de motor, llena de combustible, así como piezas de plomo de distintas formas y tamaños de los utilizados en pesca, destinados, a conseguir un efecto metralla, procediendo a prender el mecanismo de ignición y produciendo así una fuerte explosión, consecuencia de la cual se produjeron en la propia sucursal desperfectos de estructura de ventana y rejas, rotura de vidrios de primer piso y lavabos y daños en mobiliario tasados pericialmente en la cantidad de 2.823.314 ptas. (16.968'46 euros) -sin IVA pero incluyendo mano de obra por importe de 1.726.654 ptas.-. También se produjeron desperfectos, básicamente rotura de cristales, en la finca y colindante correspondientes a D. Juan Pedro, Dª Emilia, D.ª Rebeca, la mercantil Gispert Publicidad S.A., D. Alvaro, Dª Victoria, D. Gustavo, y D.ª Filomena, quienes no reclaman indemnización por haber sido ya resarcidos por sus respectivas Compañías Aseguradoras, D. Narciso, D.ª Encarna, D.ª Marí Juana, la mercantil GILT, S.L.,D. Jose Pablo y el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos, Tecnográficos, pendientes de aportar factura a propuesta de reparación de daños.- A resultas de la deflagración descrita resultaron afectados en sus personas los transeúntes, D. Jesús María, que sufrió herida contusa en pierna izquierda, por la que ha renunciado a ser indemnizado, excusandose de ser visitado por el Médico Forense, D.ª María Milagros, que sufrió cortes en mano y pierna izquierdas, persona de nacionalidad filipina ya regresada a su país, y D. Luis Pablo, por alcance de cristales en brazos, no constando que ninguno de los lesionados precisase de tratamiento médico o quirúrgico además de la primera asistencia recibida.- 6. Sobre las 05'50 horas del día siguiente, 28 de Julio, el acusado hizo acto de presencia de nuevo en dicho lugar, sucursal núm. 3006 de la entidad Caixa d'Estelvis i Pensions de Barcelona, sita en c/ Balmes nº 1 donde depositó un nuevo artefacto explosivo que el mismo había fabricado, integrado en esta ocasión en una bombona de gas butano de 0'250 litros, pólvora oltada y mecanismo de ignición, que él mismo prendió, provocando su deflagración, que sin embargo tan sólo produjo daño de menor entidad en la referida sucursal no valorados.- 7. Sobre las 02'10 horas del día 13 de Mayo de 2002 el acusado se personó en la sucursal núm. 3133 de la Caixa d'Estalvis i de Pensions de Barcelona sita en el Paseo Manuel Girona de este lugar donde depositó un artefacto explosivo, que él mismo había fabricado integrado por una lata que contenía pólvora negra, una bombona de camping gas, un bote de carga de mechero y un envase de la sustancia inflamable "benceno", acompañado todo ello de numerosos plomos de los utilizados para la pesca al objeto de incrementar su poder destructivo, así como mecanismo de ignición, que el propio acusado prendió, provocando su deflagración, y que a resultas de la misma se produjeron desperfectos en la propia sucursal consistentes en fractura de la cristalera exterior y de dependencias interiores, básicamente aseos, que resultaron totalmente destruidos por un importe total neto de 5.239'17 euros (mas 10.558'39 euros de mano de obra, e IVA). También sufrieron desperfectos diversos pisos de la finca afectada, cuyo importe es reclamado por la administración de los mismos, habiendo aportado facturas por importe total de 3.380'17 euros (mano de obra e IVA incluidos), así como el principal de la finca colindante (Capitán Arenas 38-40), ocupado por la mercantil "Aduanas y Transportes, SA.", pendiente de aportar factura o presupuesto de reparación, y los bajos de dicho inmueble, cuyo titular Bernardo ha renunciado a cuanta indemnización pudiera corresponderles por estos hechos.- Como consecuencia de la referida explosión el vecino de piso 2º, 1º de la finca afectada, D. Claudia resultó alcanzado por los cristales que salieron despedidos y sufrió herida del tejido dérmico y subcutáneo en extremidad inferior izquierda, con evolución tórpida o cronificada, que precisó para su sanidad de hospitalización por 1 día y sucesivas curas hospitalarias reiteradas, quedando en 545 días durante los que permaneció incapacitado para sus ocupaciones habituales, restando como secuela ulcera en zona lesionada con trastornos trópicos graves, y torno depresivo reactivo y cronoficado, déficit de agudeza auditiva y agravación de patología de insuficiencia corondrial.- 8.- Sobre las 20'00 horas del día 1 de Mayo de 2007 el acusado hizo acto de presencia en el expendedor que la mercantil RETEVISION tiene instalado en él Camí de la Bremp de Sant Pere de Montcada i Reixach, lugar donde depositó un artefacto explosivo que él mismo había fabricado y que se hallaba compuesto por dos kilos de sustancia pulverulenta. Crea recipientes de 750 mililitros cada uno, conteniendo, respectivamente las sustancias "acetona", "disolvente" y "benceno", complementado todo ello con la presencia de bolas metálicas para producir efecto metralla y mecanismo de ignición compuesto con mecha pirotécnica, que el acusado prendió, produciendo así una pequeña deflagración que no llegó a extenderse a la totalidad de componentes del artefacto que había confeccionado, no llegando así a producirse daños personales ni materiales.- 9. Sobre las 02'00 horas del día 12 de Diciembre de 2002 el acusado hizo acto de presencia en la Administración de hacienda de Santa Les, Oeyts, sita en la c/ Caballero, 56, esquina Guitart, de la ciudad de Barcelona, lugar donde depositó un artefacto explosivo, que él mismo había fabricado, con características idénticas al anterior, prendiendo su mecanismo de ignición y provocando así una fuerte deflagración, a resultas de la cual las referidas dependencias de la Hacienda Pública sufrieron desperfectos por importe de 10.637,68 euros (IVA y mano de obra incluida, siendo el importe de materiales de reposición al menos de 1.067'25 euros) sufriéndolos también la propia finca afectada y la de los números 50 y 65, cuyas comunidades no reclaman al haber sido resarcidas por sus respectivas Cías Aseguradoras, así como la del núm. 69 de dicha vía por importe de 506,58 euros (incluyendo mano de obra e IVA).- También como consecuencia de la explosión fue alcanzado por la onda explosiva el transeúnte D. Manuel quien sufrió basotraumatismo en oído derecho, que precisó para su sanidad de intervención quirúrgica, tardando en curar 120 días con 30 de incapacidad para sus ocupaciones habituales y 2 de hospitalización, restando como secuela hipoacusia en oído derecho del 90%.- 10. Finalmente sobre las 05'30 horas del día 28 de Agosto de 2003, el acusado hizo acto de presencia en la sucursal de BARCLAYS Bank sita en el Paseo de la Bonanova, 94 bis de esta ciudad, lugar donde depositó un artefacto explosivo, que él mismo había fabricado, de características idénticas los dos anteriores, prendiendo su mecanismo de ignición y provocando con ello una fuerte deflagración, a resultas de la cual, se causó la fractura de dos lunas de cristal, rótulos de plástico quemados y desperfectos en fachada, habiendo la titular renunciado a ser indemnizada por haber sido ya resarcida por su seguro. También se ocasionaron desperfectos a la indicada finca cuya limpieza y reparación ascendió la cantidad de 3.713 euros (incluido IVA y mano de obra.- El acusado fue detenido el 22 de septiembre de 2009 y encuentra en situación de prisión provisional desde el 25 del mismo mes y año, habiendo permanecido privado de libertad a resultas del presente procedimiento.- TERCERO.- Resulta asimismo acreditado que el acusado ha sido condenado por sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 18.09.03 como autor de un delito de fabricación y tenencia de explosivos, sustancias incendiarias o inflamables del artículo 568 del código Penal

, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.4 en relación con el artículo 66.4, ambos preceptos del mismo texto legal, a la pena de 2 años de prisión, y en relación con los hechos siguientes que se declaran probados: que el acusado Salvador, mayor de edad y sin antecedentes penales de interés para esta causa, el día 21 de junio de 2002, en su casa de Barcelona, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 ; sobreático NUM003, de esta ciudad, fabricó un artefacto incendiario, consistente en adosar mediante cinta adhesiva semitransparente, a una lata cilíndrica, de un litro de capacidad, conteniendo disolvente, sustancia que es altamente inflamable un petardo tipo "trueno", de 2,9 gramos de explosivo, fabricado por "Pirotécnica Oscense" y una bombona de anhídrido carbónico las utilizadas en pistolas de aire comprimido. Además, a la mecha del petardo le unió un trozo de mecha "lenta", para retrasar su ignición, sin que se haya determinado el tiempo de retraso que se obtenía con ésta mecha lenta. La indicada bombona no resultaba útil para añadir potencial explosivo, al incendiario al artefacto, no obstante el artefacto así confeccionado de ser encendida la mecha podría producir una bola de fuego por combustión del disolvente que portaba la lata, ya fuera al perforar la lata el petardo, ya fuera al salir o derramarse el contenido de la lata al perder su verticalidad al encontrarse destapada.- El acusado, una vez, fabricado el artefacto descrito, encontrándose en la terraza su domicilio, a las cero horas treinta minutos del día siguiente, 22 de junio de 2000, encendió, la mecha lenta del petardo y sin que se conozca si lo arrojó o no le cayó, el conjunto, una: vez iniciado, cayó al patio de vecindad existente entre el edificio de su domicilio, y el sito en la calle Gomis nº 73, colindante con el anterior.- El titular de la vivienda del entresuelo cuarta, a cuya terraza vino a caer el artefacto, al que el ruido provocado por su caída acudió a la misma pudiendo percatarse que la mecha lenta ardía y la apagó, quemando parte del contenido de la lata, el disolvente, derramado en el suelo donde tuvo lugar la caída.- El acusado espontáneamente y antes de tener conocimiento de la apertura de cualquier investigación judicial y cuando se desconocía quien podría ser el autor del hecho compareció en la comisaría a las pocas horas para poner en conocimiento de las autoridades su relación con los hechos, dirigiéndose a partir de ese momento el procedimiento contra él". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE por aplicación del efecto de cosa juzgada DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Salvador del delito de TENENCIA Y FABRICACIÓN DE ARTEFACTOS EXPLOSIVOS E INCENDIARIOS del artículo 568 del Código Penal y por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio 1/6 parte de las costas procesales.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Salvador, como autor responsable de un delito consumado de DAÑOS del artículo 263 de Código Penal, sin circunstancias, a la pena de VEINTE MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 300 días en caso de impago.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Salvador, como autor responsable de dos faltas intentadas de DAÑOS del artículo 625.1 en relación al artículo 15.1, ambos del Código Penal, sin circunstancias, a la pena, por cada una de ellas, de DOCE DIAS MULTA, a razón de una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 días en caso de impago.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Salvador, como autor responsable de dos faltas consumadas de DAÑOS del artículo 625,1 del Código Penal, sin circunstancias, a la pena, por cada una de ellas, de VEINTE DIAS MULTA, a razón de una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Salvador, como autor responsable de tres delitos consumados de DAÑOS de los artículos 263 y 266.1, ambos del Código Penal, sin circunstancias, a la pena, por cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Salvador, como autor responsable de tres delitos consumados de DAÑOS de los artículos 263 y 266.1 y 4, ambos del Código Penal

, sin circunstancias, a la pena, por cada delito, de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Salvador, como autor responsable de sendos delitos de LESIONES de los artículos 147.1 y 148.1, ambos del Código Penal, sin circunstancias, a la pena, por cada delito, de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Y QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Salvador, como autor y responsable de cuatro faltas de LESIONES del artículo 617.1 del Código Penal, sin circunstancias, a la pena, por cada uno de ellos, de CINCUENTA DIAS MULTA, a razón de una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 28 días en caso de impago.- Asimismo se le impone el pago de 5/6 partes de las costas procesales, que incluirán el 100% de la Acusación Particular.- En concepto de responsabilidades civiles deben abonar: De resultas de los citados ilícitos de daños del presente fallo, a D.ª Elsa con la cantidad de 3.704,67 euros, a la comunidad de propietarios del núm. de la c/ CALLE000 con la cantidad de 591'13 euros, a Jose Augusto en la de 1.583'57 euros, a la Compañía Telefónica en la cantidad de 66'67 euros, a la comunidad de propietarios de la c/ DIRECCION000 NUM004 en la cantidad de 1.736'57 euros, a la agencia Estatal de la Administración Tributaria (Hacienda Pública) con la cantidad de 10.657'68 euros, a la comunidad de propietarios núm. NUM005 de la C/ DIRECCION001 en la de 500,38 euros, a la comunidad de propietarios del núm. bis del PASEO000 en la cantidad de 3.713 euros.- A D. Jesús Luis,

D. Leonardo, D.ª Inmaculada y D. Franco, D. Narciso, D.ª Encarna, D.ª Marí Juana, la mercantil GILI, S.L., D. Jose Pablo y el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Topográficos, y a la mercantil Aduanas y Transportes S.A. en la cantidad que se determine en período de ejecución de sentencia en base a las facturas que aporten de los daños sufridos en sus bienes.- Derivado de primer delito de lesiones apreciado, a D. Claudia con la cantidad de 27.250 euros por las lesiones causadas Y con la de 30.000 euros por las secuelas que padece.- Y derivado del segundo delito de lesiones, a D. Manuel en la cantidad que en período de ejecución de sentencia se determine teniendo presente las bases establecidas en el Fundamento de Derecho VIII de la presente resolución.- A las cuantías determinadas de la presente resolución les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al devengo de intereses". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Salvador, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso en base a un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849 nº 1 LECriminal.

La representación de Salvador, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional según el art. 852 LECriminal.

TERCERO

Se renuncia.

CUARTO

Se renuncia.

QUINTO

Se renuncia.

SEXTO

Se renuncia.

SEPTIMO

Por infracción de precepto constitucional según el art. 852 de la LECriminal.

OCTAVO

Por infracción de precepto constitucional según el art. 852 de la LECriminal.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 21 de Junio de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 19 de Mayo de 2006 de la Sección VII de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Salvador como autor de las siguientes infracciones:

  1. Un delito de daños del art. 263 Cpenal.

  2. Dos faltas intentadas de daños del art. 625-1º .

  3. Dos faltas consumadas de daños del art. 625-1º .

  4. Tres delitos consumados de daños de los delitos 263 y 266-1º.

  5. Tres delitos consumados de daños de los delitos 263 y 266-1º y 4º.

  6. Dos delitos de lesiones de los artículos 147-1º y 148-1º . g) Cuatro faltas de lesiones del art. 617-1º .

Tal declaración supuso la imposición de las correspondientes penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que el condenado los días y en los lugares explicitados en el fallo, tras proceder a la fabricación artesanal de artefactos explosivos, los hizo explosionar en las sucursales de la Caixa d'Estalvis i Pensions, un repetidor de Retevisión, una administración de Hacienda y una entidad bancaria con los resultados descritos en el relato fáctico.

Se han formalizado dos recursos independientes y de sentido opuesto. Uno por parte del condenado y otro por parte del Ministerio Fiscal.

Por razones de lógica y sistemática jurídicas procederemos a estudiar, en primer lugar, el recurso formalizado por el condenado.

Segundo

Recurso de Salvador .

Si bien se anunció dicho recurso por un total de ocho motivos, en el momento de la formalización se renunció a los motivos primero, tercero, cuarto, quinto y sexto. Con la finalidad de mantener la mayor claridad expositiva, mantendremos la misma ordenación de motivos que efectúa el recurrente.

El motivo segundo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación a los delitos y faltas por los que ha sido condenado.

En la argumentación después de efectuar una síntesis de la doctrina y jurisprudencia sobre el derecho a la presunción de inocencia, y asimismo sobre la prueba indiciaria, se afirma que la condena se ha basado en la prueba indiciaria y que sin embargo ésta no ha existido con la intensidad suficiente como para justificar la sentencia condenatoria y que, en definitiva, la condena se basó en la aceptación genérica de todos los hechos imputados al recurrente, aceptación que se fundamentó en la expresión que efectuó en el Plenario al reiniciarse el interrogatorio por parte del Ministerio Fiscal en el que éste dijo literalmente y así se reconoce en el motivo --pág. 18 del recurso-- "Asumo todas las acciones de la kale borroka de apoyo a la organización Euskadi ta Askartasuna".

Se estima que esta expresión no puede en modo alguno tener el valor de aceptación, ni siquiera tácita, de las concretas actuaciones que le fueron imputadas en este proceso.

Finalmente, se termina la argumentación del motivo con diversas consideraciones que impedirían la autoría del recurrente en relación a concretos hechos, y así en relación al hecho décimo se dice que no se efectuó una identificación de huellas, que ninguno de los testigos que acudió al Plenario lo identificó, que en el registro de su domicilio no se le ocupó ningún elemento o vestigio que pudiera afirmar que hubiera fabricado explosivos, se hace referencia asimismo a una discrepancia entre las declaraciones de dos agentes policiales que procedieron a la detención de Salvador y los que intervinieron como peritos en el Plenario --agentes con nº NUM006 y NUM007 -- para los primeros los explosivos respondían al concepto de "marca de autor", en tanto que para los segundos se podía afirmar que todos fueron efectuados por la misma persona, se trataba de mezclas caseras a base de pólvora cloratada. Finalmente se dice que los explosivos utilizados en los folios 5º y 6º presentaban una composición idéntica a una carta bomba enviada a la Candidatura Antonio de Treballadors i Treballadores de l'Administració de Catalunya, y sin embargo ese envío no se imputa al recurrente.

En primer lugar, tenemos que recordar el ámbito del control casacional a efectuar por esta Sala cuando se cuestiona la realidad de prueba de cargo en relación a la prueba indiciaria, partiendo de la aptitud de la prueba indiciaria para constituir la prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Con la STS 1107/2004 de 5 de Octubre, podemos decir que el control casacional en relación a la prueba indiciaria queda limitado a dos aspectos.

  1. Desde el punto de vista formal a verificar si el Tribunal sentenciador expresó los indicios o hechosbase acreditados y la existencia de un razonamiento --juicio de inferencia-- que partiendo de tales hechos acreditados, llegue a la conclusión o hecho-consecuencia que se quiere acreditar, debiéndose entender por "indicio" --SSTS 1 de Diciembre de 1989 con cita de la STS 499/2003 de 4 de Abril --, toda señal o dato que da a conocer lo oculto, en virtud de las circunstancias que concurren en un hecho, dándole carácter de verosimilitud, indicio o indicios que analizados y valorados en su conjunto permiten razonablemente llegar a una conclusión. b) Desde un punto de vista material, el control casacional se integra por la verificación de que hayan existido varios indicios, o uno sólo de singular potencia acreditativa, que estén plenamente acreditados, que sean periféricos en relación al dato que se quiera dar por probado, que estén interrelacionados entre sí, que no estén desvirtuados por otros indicios de signo adverso y finalmente, que se verifique el "juicio de razonabilidad" de la inferencia alcanzada que viene a constituir la esencia del control casacional en relación a la prueba indiciaria, entendiendo esta razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del viejo art. 1253 del Código Civil, equivalente al actual art. 386 de la actual LECivil, pues no en balde, la divisa de todo enjuiciamiento es la de ser la expresión de un juicio razonado y razonable.

    Todo ello, exige un plus de motivación porque en la medida que en la prueba indiciaria, como recuerda la Sentencia de esta Sala nº 217/99 de 15 de Febrero y la 220/2004 de 20 de Febrero y las en ella citadas, puede existir un mayor subjetivismo, el juez debe explicitar el engarce lógico entre los hechos-base y el hecho consecuencia en términos tales que pueda verificarse el mismo, y por ello el deber de manifestación del proceso mental que concluye en el juicio de certeza sobre la autoría debe ser exteriorizado para acreditar la ausencia de arbitrariedad en su decisión, y para que ello pueda ser verificado a posteriori cuando se cuestiona a través del recurso. Ello hace que la prueba indiciaria, pueda llegar a ser incluso más garantista, en la medida que está sujeta a más cautelas que la prueba directa.

    En todo caso, debe recordarse con la Sentencia de esta Sala nº 435/99 de 10 de Junio que el control de la razonabilidad del juicio de inferencia debe limitarse a verificar ésta, es decir, que la conclusión a que llega por el Tribunal sentenciador sea en sí misma razonable, aunque existan o puedan existir otras posibilidades porque la garantía de la interdicción de arbitrariedad queda satisfecha en tales términos, sin que a pretexto de dicho control, se pueda sustituir el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal sentenciador, por el de esta Sala Casacional, pues también en relación a la prueba de indicios, una vez superados los controles que permiten su admisibilidad, la valoración le corresponde a la Sala sentenciadora de conformidad con el art. 741 LECriminal --STS nº 435/99 de 10 de Junio--, lo que indudablemente ocurriría si la Sala Casacional sustituyera la conclusión razonable alcanzada por el Tribunal de instancia, por otra conclusión diferente aunque también fuese razonable, en tal sentido, las SSTC 174 y 175 ambas de 1985, 244/95 y 182/95, 157/98 de 13 de Julio, 117/2000 de 28 de Enero, 4 Julio de 2001, 68/2001 de 17 de Marzo y 135/2003 de 30 de Julio, declaran de forma clara que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en el proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, integrada esta por los elementos que acabamos de citar y delimitando el ámbito del control de la razonabilidad del juicio de inferencia en los términos expuestos y de esta Sala de Casación, se pueden citar las SSTS 41/97 de 21 de Enero, 435/99 de 10 de Junio, 1502/2000, 1179/2001 de 20 de Julio, 6/03 de 9 de Enero, 220/2004 de 20 de Febrero y 788/2004 de 18 de Junio y 954/2004 de 20 de Julio--.

    Por su parte, en numerosas ocasiones se ha referido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la prueba indiciaria como prueba totalmente legítima y ajustada al nivel de exigencia que permite el decaimiento de la presunción de inocencia. STEDH de 18 de Enero de 1978, Irlanda vs. Gran Bretaña "....a la hora de

    valorar la prueba, este Tribunal ha aplicado el criterio de la prueba más allá de la duda razonable. Sin embargo, tal tipo de prueba se puede obtener de la coexistencia de inferencias suficientemente consistentes, claras y concordantes o de similares presunciones de hecho no rebatidas...".

    En el mismo sentido, SSTEDH d e 27 de Junio de 2000, Salman vs. Turquía; 10 de Abril de 2001, Tamli vs. Turquía y 8 de Abril de 2004, Tahsin vs. Turquía.

    Desde esta consolidada doctrina jurisprudencial pasamos al estudio de la sentencia sometida al presente control casacional.

    Un examen de la fundamentación de la sentencia en el concreto y fundamental aspecto de la prueba de cargo con la que contó el Tribunal para soportar la condena de todos y cada uno de los hechos por los que ha sido condenado, acredita --ya lo anticipamos-- la sinrazón de la denuncia de vacío probatorio.

    En el f.jdco. primero y a través de sus cuatro folios verificamos en este control casacional que el Tribunal sentenciador dio cumplimiento a su deber de motivación y que el examen de dicha fundamentación jurídica acredita que tanto desde el punto de vista formal como material se supera el canon de exigencia motivacional.

    En efecto, y lejos de lo que se viene a insinuar en el motivo, la condena no se soporta en el reconocimiento genérico que efectuó el recurrente en la expresión lanzada en el Plenario antes consignada. Dicha expresión actuó exclusivamente como una genérica corroboración del juicio de certeza alcanzado por la valoración enlazada de los indicios que tuvo en cuenta el Tribunal, de tal suerte que eliminada dicha expresión la condena se soporta igualmente con el andamiaje probatorio analizado por el Tribunal sentenciador. Todo juicio es un decir y un contradecir, y cuando se trata de prueba indiciaria, es obvio que el Tribunal debe valorar los contra-indicios o pruebas de descargo que puede facilitar el imputado a fin de rechazarlos -- motivadamente--, o de admitirlos con la consiguiente destrucción del indicio o indicios incriminatorios. Pues bien desde el principio de contradicción que es esencial en todo juicio, el Tribunal sentenciador sólo valoró dicha expresión como dato de que el recurrente no facilitó prueba de descargo o explicación situada extramuros de la responsabilidad penal. Textualmente se puede leer en la pág. 13 de la sentencia:

    "....Y tales manifestaciones de testificales, en unión de los resultados y conclusiones de las citadas periciales complementarias entre sí y no contradictorias en lo sustancial sin que haya habido versión negatoria del acusado de los hechos imputados, sino asumiéndolos de forma genérica, constituyen a pesar de no existir prueba directa...., sin que por lo demás se haya aportado prueba o indicio de descargo alguno en pro de la desvirtuación de los mismos....".

    Es decir, la condena no se soporta por esa asunción genérica, sino por la valoración enlazada de una serie de indicios acreditados por prueba directa no desvirtuados, y precisamente un factor de esa no desvirtuación está constituido por la asunción genérica, más bien por la explícita "comunión" de medios y fines que proclamó el recurrente en el Plenario con el "ideario" terrorista etarra. Es obvio que sólo esa proclama no hubiera servido para condenarle por los concretos hechos atribuidos. Todo juicio singularmente el de naturaleza penal es una actividad esencialmente individualizada como corresponde al sistema de justicia penal que se nuclea sobre el "derecho penal del hecho", frente al derecho "penal de autor" propio de los sistemas dictatoriales o totalitarios, por ello la concreta actuación del recurrente en los hechos enjuiciados debe contar --y contó-- con la correspondiente prueba de cargo.

    ¿Cuáles fueron esos indicios?.

    Están explicitados en el citado f.jdco. primero.

    Desde el punto de vista de los explosivos utilizados, la sentencia hace referencia a sus componentes similares con referencia a los análisis efectuados de los restos encontrados (artefactos caseros con método de ignición pirotécnica o química).

    En relación a los objetivos atacados, la sentencia se refiere a las características comunes (entidades de ahorro y bancarias, red de Retevisión y Delegación de Hacienda).

    En relación al tiempo de ocurrencia, la significativa coincidencia de que tales explosiones cesaron a raíz de la detención del recurrente.

    En relación al perfil del recurrente se consignan dos muy relevantes: que por hechos semejantes ya había sido condenado anteriormente, así como el mantenimiento en la aceptación de esta actividad --in genere-- lo que se explicitó con la proclama a la que ya nos hemos referido.

    En relación a la relación existente entre el recurrente y las substancias explosivas, la sentencia se refiere a una verdadera constelación de datos enlazados y coincidentes en el mismo sentido y en tal sentido se citan los siguientes:

  2. Que las substancias deflagrantes --latas de Icopresa-- sólo se vendían en dos o tres droguerías de Barcelona, al ser substancias de "escasa comercialización" por lo que la venta era muy limitada.

  3. Que una de las droguerías se encuentra próxima al domicilio del recurrente.

  4. Que se ocuparon copias de facturas de compra de estas substancias a nombre del recurrente.

  5. Que los registros informáticos del establecimiento donde se adquirieron estos productos acreditaron que, en ocasiones, los días de venta de las mismas, fueron en fechas anteriores pero próximas, y en ocasiones el día anterior, de las explosiones que se produjeron.

  6. Que la testifical de los dependientes de dicho establecimiento reconocieron al recurrente como la persona que compró tales substancias.

  7. Que con ocasión del registro domiciliario del recurrente se intervino un ordenador, en cuyo volcado del disco duro se encontraron diversos archivos y datos de acceso a páginas web donde se recogía información e instrucciones para la fabricación de artefactos explosivos e incendiarios, que la pericial correspondiente acreditó como efectivos.

  8. Que también se ocupó una agenda personal en su teléfono móvil con anotaciones de compra de dichas substancias. h) Que los restos de explosivos analizados coincidían en su composición con los elementos adquiridos y asimismo los daños producidos por la deflagración son los correspondientes a la utilización de tales artefactos explosivos.

  9. Que finalmente, los restos de ácido sulfúrico encontrado en el domicilio del recurrente eran significativos de una iniciación química del explosivo al combinarse con el cloruro potásico, y que las peritos aclararon que ninguno de los restos hallados era orgánico (dinamita) lo que los diferenciaba de otros artefactos explosivos utilizados por aquellas épocas, si bien fueron incorporándose elementos más destructivos a modo de metralla, por lo que de la relación de todos estos explosivos analizados se podría inferir "....además, una elaboración progresiva en cuanto mayor capacidad deflagradora e incendiaria de los artefactos que iba utilizando...." --folio 11 de la sentencia--.

    Fue en base a todos estos indicios explicitados en la sentencia que el Tribunal pudo construir el juicio de inferencia que le permitió arribar a la certeza de que era el recurrente el autor de las concretas explosiones citadas en el factum y en este control casacional verificamos la razonabilidad de dicha inferencia que debe ser mantenida por existir el enlace preciso y directo entre aquellos datos y el hecho a acreditar "....según las reglas del criterio humano....", es decir, que dicha conclusión sea conforme a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

    Pues bien en esta sede casacional verificamos la existencia de dicho enlace y en definitiva la razonabilidad de tal conclusión, con lo que en este punto debe cesar el control casacional.

    No existiendo decisión arbitraria, y debidamente motivada, sólo resta declaración del fracaso del motivo formalizado.

    No existió vacío probatorio sino prueba de cargo válida, legalmente introducida en el proceso, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y que fue razonada y razonablemente motivada.

    En relación a las concretas observaciones o reservas efectuadas en el recurso en la pág. 22 y siguientes, basta decir que:

  10. En relación a la inexistencia de huellas dactilares, en el hecho décimo, su ausencia no impidió establecer la autoría vía indiciaria.

  11. Los testigos sí identificaron al recurrente como la persona que adquirió los componentes en el establecimiento correspondiente.

  12. En el registro domiciliario, además de los efectos --intranscendente-- allí encontrados, fueron hallados otros, relacionados con la elaboración artesanal de explosivos.

  13. La discrepancia sobre si se podía hablar o no de "marca de autor" es irrelevante. En todo caso ello compelía a los agentes-peritos que sólo se limitaron a señalar que no podían decir si todos estaban hechos por la misma persona, pero tampoco dijeron lo contrario. En todo caso recordar la "progresión deflagradora" a la que antes nos hemos referido y

  14. Precisamente, el hecho de que en otras explosiones se pudieran haber encontrado idénticos elementos explosivos y sin embargo, no hubiera existido acusación por ello, lo único que patentiza es que la asignación se hizo individualizadamente, caso a caso, en virtud de los datos ya analizados en la sentencia, y si no existió acusación por otros hechos, ello nada impide la autoría de los enjuiciados porque respecto de éstos sí existió acusación.

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo séptimo, por igual cauce que el anterior motivo denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías que estima quebrantadas porque el recurrente no tuvo letrado de su elección.

    El hecho concreto del que arranca la denuncia es que iniciado el Plenario, y durante el interrogatorio del que era objeto por parte del Ministerio Fiscal, el recurrente, sorpresivamente renunció a su letrado.

    La renuncia del acusado a su defensa no tuvo lugar al empezar el Juicio Oral; tuvo lugar durante el interrogatorio del Fiscal al acusado. En un momento dado, el acusado renuncia a su defensa y trata de que le sea nombrada asistencia letrada del MNLV --es decir del autodenominado movimiento nacional de liberación vasco--. La Sala, a nuestro juicio con acierto, deniega tal petición, no obstante el hecho de que la defensa de oficio presente en el acto solicita ser también relevada de sus funciones. La petición del acusado no se motiva, no se explica en qué ha quebrado y las razones por las cuales eso ha sucedido, la confianza en su letrado designado. Y no lo hace con anterioridad al Juicio, sino ya comenzado el acto de la vista oral. No cabe otra interpretación que la de que con ello sólo se pretendía demorar el proceso. Ha sido esta cuestión ya objeto de la atención jurisprudencial que determina que el derecho a la elección de abogado no es --como la mayoría de los derechos-- absoluto, no es ilimitado, y desde luego las peticiones en claro abuso de derecho o fraude procesal deben ser realizadas de acuerdo con el art. 11 LOPJ .

    En el presente caso, no existió la menor base razonable que pudiera explicar la decisión del recurrente y la propia pretensión de tener una letrada del MNLV es suficientemente expresivo de ello.

    No hay que olvidar que existe un deber de todo Tribunal de celebrar los juicios evitando todas las tácticas dilatorias carentes de fundamento serio. En tal sentido, STS de 17 de Octubre de 2006 .

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo octavo, vuelve a insistir en el derecho a la tutela judicial efectiva en relación al derecho a un proceso sin dilaciones y a la incongruencia de la sentencia por haber condenado por un hecho más, respecto del que no existió acusación. Se trata de dos cuestiones independientes.

    Comenzaremos por la última que más que una cuestión de incongruencia supone una lesión al principio acusatorio.

    Se dice en la argumentación que la acusación se refería a diez hechos constitutivos de delito de daños, y que sin embargo existieron once pronunciamientos penales relativos a daños.

    En concreto, se dice que se le condena por tres delitos de daños consumados cuando sólo existió acusación por dos delitos de daños consumados.

    El Ministerio Fiscal apoya en su informe esta parte del motivo en estos términos:

    "....El escrito de acusación del Fiscal obrante al folio 1619, al que se adhirió en este aspecto el Abogado del Estado, solicita la condena del acusado por la comisión de diez delitos de daños. Igualmente la condena que se solicitó tras la práctica del Juicio Oral incluía diez delitos de daños (folio 247 y siguientes del rollo de Sala). La Sala de Instancia, condena al acusado por cuatro faltas de daños, y por siete delitos de daños. La sentencia explica las razones de la rebaja de delito a falta de daños en cuatro supuestos, y desarrolla las razones para establecer la tipificación como delito de las otras seis imputaciones. Incluso, al folio 25 de la sentencia detalla la penalidad a imponer al acusado por los delitos que se consideran probados, y entiende que hay un delito de daños del artículo 263 del Código Penal, para el que supone la pena que pide el Fiscal, de 20 meses de multa; se impone asimismo la pena solicitada por el Fiscal para cada una de las faltas de daños; y continúa diciendo:

    Para cada los cinco ilícitos consumados de daños del artículo 263, tres en relación con el artículo 266.1 y dos en relación con el artículo 266.1 y 4, ambos del mismo texto legal, la pena legalmente prevista en su mitad inferior, pero en su máxima extensión..., esto es de dos años de prisión para los tres primeros supuestos, y de dos años y seis meses de prisión.

    Es decir, que la Sentencia fundamenta la condena de seis delitos de daños, pero en el fallo condena erróneamente por uno más (folio 29 de la Sentencia). El recurrente tiene pues razón en lo que alega y por tanto debería dictarse una sentencia en la que se anulara una de las penas de dos años y seis meses por uno de los delitos de daños por los que ha sido indebidamente condenado....".

    Esta parte del motivo debe prosperar.

    En relación a la parte relativa a la posible quiebra del derecho a un juicio sin dilaciones, el recurrente se limita a efectuar un balance de la duración general del proceso sin pormenorizar ni concretar los periodos de tiempo durante los cuales el procedimiento estuvo paralizado. Se dice que el proceso duró 6 años, y es cierto, pero igualmente lo es que sólo hasta pasados tres años no se produjo la detención del recurrente.

    Es preciso traer a colación la determinación inicial del dies a quo en que puede estimarse que comienza una dilación procesal con relevancia en el derecho que se acciona.

    Se trata de una cuestión ya abordada por el TEDH del que se pueden citar sus sentencias de 15 de Julio de 1982 --Eckle vs Alemania-- y 28 de Octubre de 2003 --López Sole vs España--. Dice dicho Tribunal que "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, era pieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....".

    De esta Sala, se pueden citar las SSTS 1051/2006 de 30 de Octubre y 1288/2006 de 11 de Diciembre.

    En el presente caso, el inicio del periodo --dies a quo-- debe comenzar no cuando se inició el proceso, sino cuando se identificó al recurrente y fue detenido, lo que ocurrió tres años después de la apertura de las diligencias. En este sentido no puede estimarse demora alguna, teniendo en cuenta la pluralidad de hechos enjuiciados y la inexistencia de periodos de inactividad injustificada.

    Procede la admisión parcial del motivo en relación al principio acusatorio.

Tercero

Recurso del Ministerio Fiscal.

Su recurso aparece formalizado a través de un único motivo, encauzado por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal por indebida inaplicación del art. 568 Cpenal.

La sentencia absuelve a Salvador del delito de tenencia y fabricación de artefactos explosivos e incendiarios con el argumento de que por ese delito ya había sido juzgado y condenado en la sentencia de 18 de Septiembre de 2003 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Madrid en relación a la fabricación de artefacto explosivo ocurrido el 21 de Junio de 2002.

La sentencia sometida al presente control casacional estima que aún cuando parte de los hechos ahora enjuiciados son posteriores al 21 de Junio de 2002, en concreto los explosivos utilizados en la Delegación de Hacienda --ocurrido el día 13 de Diciembre de 2002, y el colocado en la entidad bancaria Barclays Bank el 28 de Agosto de 2003--, tales hechos deber ser englobados e incluidos en la condena de 18 de Septiembre de 2003 y que por tanto no pueden ser objeto de enjuiciamiento independiente.

La sentencia aborda y resuelve esta cuestión en el f.jdco. segundo, páginas 16 y 17 en los siguientes términos:

"....Sin embargo siempre han de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el proceso penal, que cosntituyen, a la vez, los límites de su aplicación, y que son dos: idetidad de hecho e identidad de persona inculpada; el hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusó en el proceso anterior comparándolo con el hecho por el que se acusó en el proceso siguiente, y por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado del segund proceso (así STS de

24.09.81, 24.11.87 y 29.04.93, entre otras).

En el presente supuesto es de notar que la snetencia dictada cuyos hechos declarados probados han sido recogidos en la presente resolución, no sólo es condenatoria respecto del mismo imputado acusado en el presente proceso, sino que la misma es de fecha 18.09.83, esto es posterior a todos los hechos de autos y el periodo de comisión del delito de mera actividad imputado (2000-2003), y por el mismo ilícito permanente que el primero de los imputados en el presente proceso, por lo que se aprecia claramente una identidad objetiva --eadem res-- que es el elemento básico del principio de non bis in idem y de la cosa juzgada, cuestión que aunque pudo haber sido planteada por las partes en el momento procesal oportuno, y concretamente por la defensa, como cuestión previa al inicio del acto de la vista, conforme a los dispuesto en el artículo 786.2 en relación al artículo 666.2º, ambos de la LECrim ., al ser una cuestión de significativa transcendencia constitucional puede ser incluso acordada posteriormente de oficio por el Juzgador, y concretamente en la presente resolución, sin necesidad de invocación expresa por las partes, y al no apreciarse en consecuencia punto de ruptura en la actividad de fabricación y tenencia mantenida, aunque no tiene por que ser permanente, pues se acredita y evidencia una continua voluntad de desobediencia a la lay y ofensa al bien jurídico protegido, que no constituiría un hecho nuevo sino hasta después de la fecha de la resolución condenatoria precedente (así STS de 27.02.91 ), y sin que ello suponga dejan al condenado de una patente de impunidad que sólo devendría o respecto de hechos posteriores a tal resolución, que no es el caso presente.

En consecuencia por apreciación de oficio de la excepción de cosa juzgada y en base al principio non bis in idem, ligados al principio de legalidad del artículo 25.1 de la Constitución Española, procede dictar una sentencia absolutoria respecto del delito de fabricación y tenencia de artefactos explosivos e incendiarios del artículo 568 del Código Penal por el que venía siendo imputado el acusado en el presente procedimiento....".

En definitiva, el argumento de la sentencia es que se está en presencia de un delito permanente y al no apreciarse puntos de ruptura en la actividad de la compra y fabricación de explosivos efectuada por el recurrente con posterioridad al concreto hecho enjuiciado pero antes del dictado de la sentencia de 18 de Septiembre de 2003, debe estimarse, según la sentencia, incluido en dicha condena, de suerte que sólo se abriría un nuevo proceso delictivo para las compras y fabricaciones efectuadas con posterioridad al 18 de Septiembre de 2003.

El argumento no es aceptable por tres razones que se recogen en el informe del Ministerio Fiscal.

"....En primer lugar la precedente condena no ha adquirido aún firmeza por pender recurso de casación frente a la misma.

En segundo lugar existe una ostensible separación temporal entre el hecho ya enjuiciado en primera instancia por la Sección Quinta y acaecido en 21 de junio de 2002 y los sucesivos de 13 de diciembre del mismo año y de 28 de agosto de 2003.

El hecho ya sentenciado y que consta trascrito en el último de los hechos probados de la Sentencia que ahora se recurre consistió en la puntual fabricación de un artefacto explosivo casero el 21 de Junio de 2002 que el acusado prendió y arrojó o cayó a un patio de su vecindad.

El tercer lugar resulta de los propios fundamentos de la Sentencia que el acusado en 11 de Diciembre de 2002 y en 22 de Agosto de 2003 efectuó sendas compras en la drogería GIL del material necesario para la fabricación de cada uno de los aparatos explosivos que colocó respectivamente en 13 de Diciembre y 28 de Agosto de 2003, lo que -tal como reconoce la Sentencia- quedó acreditado en juicio por las facturas aportadas de aquéllas compras, los reconocimientos personales efectuados por dependiente y propietario de la droguería, por los restos hallados en los lugares de las explosiones, los cotejos efectuados entre éstos y el material adquirido previo a cada explosión y por las periciales químicas efectuadas. Por tanto la propia Sentencia admite que en cada uno de estos dos supuestos el acusado necesitó pertrecharse nuevamente del material preciso para la confección del correspondiente aparato explosivo; lo que supone que después de los hechos de 21 de Junio de 2002 por los que se le juzgó surgió en el acusado un renovado ánimo de atentar contra el mismo bien jurídico protegido, existiendo tanto por razón de tiempo como por la inexistencia de un acopio previo de material explosivo una ruptura de la actividad de fabricación de explosivos. De no entenderse así se estaría concediendo al autor de los hechos una patente de corso para seguir delinquiendo hasta la firmeza de aquélla primera sentencia....".

Al así acordarlo ni existe vulneración del non bis in idem ni queda afectada la cosa juzgada por falta de identidad, y, por contra se impide la impunidad que pudiera derivarse de estimar irrelevantes penalmente tales compras por su pretendida inclusión en las compras precedentes.

Procede la estimación del motivo y con él del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

Cuarto

En materia de costas, procede la declaración de oficio de todas las costas causadas, tanto del recurso formalizado por el condenado Salvador, como por el formalizado por el Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por el Ministerio Fiscal y la representación de Salvador, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, de fecha 19 de Mayo de 2006, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de ambos recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, Diligencias Previas nº 3514/00

, seguido por delitos de tenencia y fabricación de artefactos explosivos e incendiarios, contra Salvador, hijo de Enrique y de Carmen, nacido en Barcelona el 21/07/19965, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 22.09.03; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por los razonamientos incluidos en el estudio del f.jdco. segundo del motivo octavo de los formalizados por el condenado, debemos absolverle de un delito de daños del art. 263 en relación con el art. 266-1º 4º eliminando en consecuencia una pena de dos años y seis meses de prisión.

Segundo

Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. tercero al estudiar el recurso del Ministerio Fiscal --motivo único--, debemos condenar y condenamos a Salvador como autor de un delito de tenencia y fabricación de explosivos del art. 568 C.P . imponiéndole por este delito la pena de cuatro años de prisión, es decir la pena mínima dentro del abanico legal previsto --prisión de cuatro a ocho años--.

La imposición de la pena indicada viene justificada por no existir antecedentes penales debidamente acreditados que pudieran dar lugar a la concurrencia de la agravante de reincidencia que interesó el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas por lo que solicitó la pena de siete años por este delito -antecedente primero de la sentencia recurrida--.

Ciertamente en los hechos probados se hace referencia al pasado histórico-penal de Salvador . Fue condenado en sentencias firmes de 12 de Diciembre de 1990 a penas de siete años de prisión y dos años de prisión por delitos de terrorismo y estragos, en sentencia de 27 de Mayo de 1991 a tres meses de arresto mayor por delito de terrorismo, el 13 de Abril de 1993 a cuatro años de prisión por delito de terrorismo y el 17 de Noviembre de 1999 a la pena de seis meses por delito de falsificación.

Recordemos que la reincidencia opera cuando el culpable haya sido ejecutoriamente condenado por delito comprendido en el mismo título, siempre que sea de la misma naturaleza.

Por lo que se refiere al delito de tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos, dicho tipo se encuentra en el Capítulo V del Título XXII Cpenal --delitos contra el orden público--, el delito de tenencia de explosivos está situado en el mismo apartado que el de terrorismo, aunque en sección diferente.

Una primera cuestión a determinar es si el delito de tenencia de explosivos es de la misma naturaleza que el delito de terrorismo. Al respecto, se debe convenir que, en este caso, sí podría predicarse esa misma naturaleza en la medida que, además, el recurrente ya fue condenado por delito de terrorismo en la sentencia de 12 de Diciembre de 1990 y en sentencia de 13 de abril de 1993, también fue condenado por otro delito de terrorismo.

La segunda cuestión es la relativa al transcurso de los plazos exigidos en el art. 136 del Cpenal para estimar cancelados los antecedentes penales, y al respecto, teniendo en cuenta los datos obrantes en el factum, que constituyen el presupuesto único que debe tenerse en cuenta, ciertamente que hay que convenir ante el desconocimiento del dato esencial relativo a la fecha de extinción de la condena, en el mejor de los cálculos posibles para el recurrente, la pena de 7 años impuesta en la sentencia de 12 de Diciembre de 1990, en el más que improbable caso --y más beneficioso, insistimos, de que pudiera estimarse cumplido el mismo día del dictado de dicha sentencia, su cancelación sólo podría haber sido efectuado, transcurridos los cinco años a que hace referencia el art. 136-2º, esto es, el 12 de Diciembre de 1995, ahora bien, como fue condenado en nueva sentencia de 13 de Abril de 1993 a la pena de cuatro años, tal antecedente no pudo ser cancelado, y debe estimarse en vigor al tiempo del dictado de la referida sentencia de 13 de Abril de 1993 con que fue condenado por otro delito de terrorismo del que tampoco se sabe la fecha de su extinción. Ahora bien, los últimos hechos por los que ha sido condenado son los de la presente sentencia y se trata de hechos cometidos a partir del 1 de Octubre de 2000, es decir, pasados más de siete años desde la anterior sentencia de 13 de Abril de 1993, puede razonablemente convenirse que se cumplieron los cinco años de seguridad a que se refiere el art. 136-2º Cpenal, estimando, en el cálculo más beneficioso, que la condena de cuatro años pudo tenerla cumplida al tiempo del dictado de la sentencia.

En consecuencia debe declararse que de acuerdo con la doctrina de esta Sala que exige de forma clara la cumplida acreditación de todos los elementos fácticos que acrediten sin duda la imposibilidad de estimar cancelados los antecedentes penales, y que en caso contrario debe estarse por la interpretación más favorable al reo --SSTS 486/99, 293/2000, 306/2000, 429/2000 ó 392/2001, entre otras--, que en este caso, no procede la aplicación de la concurrencia de la agravante de reincidencia, y en tal situación es procedente la imposición de la condena en su mínimo legal.

Que debemos absolver y absolvemos a Salvador de un delito de daños consumados de los artículos 263 y 266-1º y Cpenal eliminando en consecuencia la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria correspondiente, rectificando en este sentido el pronunciamiento condenatorio quinto de la sentencia recurrida.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Salvador r como autor de un delito de tenencia y fabricación de artefactos explosivos o incendiarios a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Le condenamos asimismo al pago de la totalidad de las costas causadas

Mantenemos en su integridad el resto de los pronunciamientos no afectados por la presente resolución

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torr

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico