STS 147/2009, 12 de Febrero de 2009

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:528/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:147/2009
Fecha de Resolución:12 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: doctrina generalARRESTO SUSTITUTORIO: el límite opera también cuando se supera por la suma de todas las penas privativas de libertad impuestas.ESTAFA: concepto de engaño. Agravaciones art. 250.1.6 y 250.1.7COSTAS: acusación particularCONCURSO IDEAL DE DELITOS: art. 77 CP.COAUTORÍA: fundamento.INTERESES LEGALES: diferencias con los intereses indemnizatorios.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de los acusados Claudio y Mónica, así como por la Acusación particular ejercida por Mónica, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera) de fecha 28 de diciembre de 2007, en causa seguida contra Claudio y Marí Jose, por delitos continuados de estafa y falsedad y delito de intrusismo, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por la Procuradora Sra. Aroca Florez, el Procurador Sr. Gómez Simón en representación de la acusación particular y como parte recurrida Dolores y Flor representadas por la Procuradora Sra. García Hernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado número 1235/2004, contra Claudio y Marí Jose y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera) que, con fecha 28 de diciembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados Claudio, con N.I.E NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Marí Jose, con D.N.I. NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo en ejecución de un plan preconcebido con el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, haciendo uso de la oficina que el primero de los acusados dirigía bajo el nombre de "Asesoría de Extranjería Miguel Arcángel", inicialmente ubicada en la calle Francisco de Rojas nº 9 piso 3º D de Madrid, y posteriormente en la calle Jordán nº 16 de la misma capital, en el periodo comprendido entre el verano del año 2003 y los primeros meses del año 2004, ofrecían a ciudadanos extranjeros que acudían a su oficina, a través de publicidad o por recomendación de terceras personas, la supuesta posibilidad de obtener una oferta de empleo y regularizar su situación en España, o conseguir lo mismo para familiares o amigos que se encontraban en sus países de origen.

En ejecución de dicho plan y una vez que, con ese pretexto, los acusados habían recibido diversas cantidades de ciudadanos extranjeros, simulaban ofertas de empleo en las que hacían figurar como empleadores a terceras personas desconocedoras de tales propuestas, constando en algunos casos la imitación de la firma de los mismos en los impresos de "oferta de trabajo para extranjeros" del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que acompañaban a los impresos de "solicitud de autorización de residencia y autorización de trabajo y residencia" de la Administración General del Estado. Junto a dicha documentación los acusados acompañaban, en ocasiones, fotocopias de los documentos nacionales de identidad y de las nóminas de los supuestos empleadores, algunas de las cuales también habían sido previamente alteradas en su contenido o simuladas en su integridad, sin que los titulares de esa documentación la hubieran puesto previamente a disposición de los acusados que no consta como se hicieron con ella.

En otros casos los acusados de común acuerdo simulaban posteriormente ofertas de empleo en las que Claudio figuraba como supuesto empleador sin necesidad ni intención de llevar a cabo tales contrataciones, entregando a los interesados una copia de un impreso de solicitud de permiso de trabajo y residencia que no consta que hubiera tramitado ante ningún organismo oficial, o fingían directamente, sin entregar copia alguna a los interesados, la ejecución de trámites que no consta que realizaran.

La mayoría de las solicitudes de simulados empresarios que se llegaron a presentar ante un organismo oficial, aunque sin competencia para resolver, fueron personalmente presentadas por la acusada Marí Jose.

(En los casos en que se ha podido determinar las cantidades que habían abonado los ciudadanos extranjeros por los ofrecimientos de servicios que les hicieron los acusados, las mismas se hacen constar entre paréntesis junto a sus respectivos nombres)

En ejecución del plan trazado se llevaron a cabo las siguientes actuaciones:

  1. Se presentaron seis solicitudes de permiso de trabajo y residencia con supuestas ofertas de empleo a personas extranjeras que supuestamente trabajarían para Braulio, al que se atribuyó un domicilio particular que coincide con el antiguo domicilio de la acusada Marí Jose, ubicado en la CALLE000 nº NUM002 de La Navata- Galapagar (Madrid). También se aportaron fotocopias del D.N.I. del supuesto empleador. (folios 11 y 12).

    Las referidas solicitudes y documentación para prestar supuestos trabajos a Braulio fueron las siguientes:

    En fecha 23 de diciembre de 2003 se presentaron solicitudes respecto de Cosme (400 euros exp. 2497)(folio 2301, 17, 18 y 5), nacido en Ecuador para un supuesto trabajo de jardinero respecto de Cristobal (600 euros, exp.851)(folios 2286, 19, 20 y 9), nacido en Marruecos, para un supuesto trabajo en el servicio doméstico.

    En fecha 29 de diciembre de 2003 se presentaron solicitudes respecto de Juan Miguel (750 euros, exp. 2956) (folios 2286,2287,21,22,6), nacido en Colombia, para un supuesto trabajo en el servicio doméstico, respecto de Baltasar (600 euros, exp. 2965)(folios 2285, 2286, 13, 14, 7), nacido en Ecuador para el mismo servicio doméstico, respecto de Pedro Francisco (600 euros, exp. 2556)(folios 2286, 15, 16, 8), nacido en República Dominicana, también para el servicio doméstico, y respecto de Magdalena (600 euros, exp. 2925)(folio 2285, 23, 24 y 10), nacida en Santo Domingo (República Dominicana), para el servicio doméstico del mismo empleador.

    Todas estas solicitudes fueron presentadas ante la Dirección General de Tributos-Consejería de Hacienda, que las devolvió posteriormente por no ser competente para la tramitación de las mismas el órgano ante el que se presentaron, indicando la competencia de la Delegación del Gobierno en Madrid sita en la calle Bretón de los Herreros nº 41 (folios 5 a 10).

  2. Se presentaron cuatro solicitudes de permiso de trabajo y residencia acompañadas de cuatro ofertas de empleo a personas que supuestamente trabajarían para Alfonso, sin conocimiento ni consentimiento del mismo, al que se atribuyó un domicilio en la CALLE001 nº NUM003 de Leganés, que no se corresponde con el suyo propio, ubicado en el municipio de Getafe. También se aportaron fotocopias de su D.N.I y de sus nominas. En los correspondientes impresos de oferta de empleo se imitó la firma del supuesto empleador.

    Las referidas solicitudes y ofertas acompañadas de documentación fueron todas ellas presentadas ante la Dirección General de Tributos-Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, y fueron devueltas por los mismos motivos señalados en el caso de las ofertas de Braulio (folios 109 y 120):

    En fecha 29 de diciembre de 2003 se presentaron solicitudes de permiso de trabajo y residencia acompañadas de ofertas de empleo simuladas respecto de Nieves (750 euros, exp. 822)(folios 2325, 36 a 47), nacida en Colombia, para un supuesto trabajo en el servicio doméstico, de Ángela (1600 euros, exp. 1777)(folios 2326, 49 a 59), nacida en República Dominicana, para el servicio doméstico, respecto de Imanol (600 euros, exp. 1025)(folios 2325, 62 a 73), nacido en Ecuador, para el servicio doméstico, y respecto de Luisa, (folios 76 a 82) (no consta lo que abonó), nacida en Colombia, también para el servicio doméstico del mismo empleador.

  3. Se presentaron dos solicitudes de permiso de trabajo y residencia acompañadas de dos ofertas de empleo a personas que supuestamente trabajarían para Serafin sin conocimiento ni consentimiento del mismo, al que se atribuyó un domicilio en la misma calle Jarama de La Navata -Galapagar (CP.28420) en que residen los acusados, aunque en el número 2, que no se corresponde con el domicilio que Serafin tenía en el municipio de Móstoles. También se aportaron fotocopias de su D.N.I. y de sus nominas previamente alteradas. En los correspondientes impresos de oferta de empleo se imitó la firma del supuesto empleador.

    En fecha 29 de diciembre de 2003 se presentaron solicitudes de permiso de trabajo y residencia acompañadas de ofertas de empleo simuladas respecto de Paloma (folios 110 a 119) (no consta lo que abonó), nacida en Colombia, para un supuesto trabajo en el servicio doméstico, y respecto de Jesús Manuel (folios 121 a 130) (no consta lo que abonó), nacido en Ecuador, para el servicio doméstico del mismo empleador.

    Las referidas solicitudes y ofertas acompañadas de documentación fueron todas ellas presentadas ante la Dirección General de Tributos-Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, y fueron devueltas por los mismos motivos señalados en el caso de las ofertas de Braulio (folios 109 y 120).

    No consta debidamente acreditado la intervención de los acusados en la simulación de una oferta de trabajo del extranjero Luis Francisco en relación con Serafin.

  4. Se presentó una solicitud de permiso de trabajo y residencia acompañada de una oferta de empleo a una trabajadora que supuestamente prestaría sus servicios para Marí Luz, sin conocimiento ni consentimiento de la misma, a la que se le atribuyó un domicilio sito en la CALLE002 NUM004 planta NUM002 de Alcobendas, que coincide con el domicilio de la hermana de la acusada Marí Jose, si bien variando la población por cuanto este último se encuentra en Coslada. Ni la referida calle ni los referidos municipios coinciden con el de la supuesta empleadora, que entonces residía en la localidad de Alcorcón. También se aportaron fotocopia de su D.N.I y de unas nóminas que aunque llevan su nombre correspondían supuestamente a una empresa para la que nunca había trabajado la supuesta empleadora (folios 147 a 149).

    En fecha 29 de diciembre de 2003 se presentó solicitud de permiso de trabajo y residencia acompañada de oferta de empleo simulada respecto de Camila, (folios 1038 y 1039), nacida en Colombia, para un supuesto trabajo de empleada de hogar. Por tal supuesto trámite la trabajadora abonó a los acusados la cantidad de 450 euros el día 13 de octubre de 2003 y 50 euros el 19 de noviembre de 2003 (folio 1037).

    La referida solicitud y oferta acompañadas de documentación fueron presentadas ante la Delegación de Gobierno de Madrid- Area de Trabajo y Asuntos Sociales el 14 de noviembre de 2003.

    Los acusados también percibieron la cantidad de 600 euros del extranjero Ricardo (exp. 1696-folio 2222), y 300 euros de la trabajadora Araceli (exp. 2054-folios 222 y 2223) por la tramitación de solicitudes de permiso de residencia y trabajo para la empleadora Marí Luz sin conocimiento ni consentimiento de la misma, no constando si llegaron a ser presentadas.

    No consta debidamente acreditada la intervención de los acusados en la simulación de ofertas de trabajo respecto de las (sic) extranjeros: Almudena y Mercedes en relación con la misma supuesta empleadora.

  5. Se presentó una solicitud de permiso de trabajo y residencia acompañada de una oferta de empleo simulada en nombre de Estíbaliz sin conocimiento ni consentimiento del mismo, al que se atribuyó un domicilio en la CALLE003 nº NUM003 de Alcorcón, que no coincide con el domicilio del mismo en la calle Nuncio de la misma localidad. También se aportó fotocopia de su D.N.I y de unas nóminas, que aunque llevan su nombre no se correspondían con el formato habitual de su empresa Ariete de Seguridad y recogían un salario muy superior al que realmente percibía Estíbaliz (folios 162 a 164), constando una imitación de su firma en la oferta de empleo que en su nombre se simuló. Dicha documentación no fue facilitada por su titular a los acusados, no constando como llegó a disposición de los mismos.

    Así en fecha 29 de diciembre de 2003 se presentó solicitud de permiso de trabajo y residencia acompañada de oferta de empleo simulada respecto de Marta (550 euros, exp. 1599)(folios 2321 y 154 a 164), nacida en Ecuador, para un supuesto trabajo de empleada de hogar, y la misma fue devuelta por los mismos motivos que se hicieron constar en las ofertas de empleo de Braulio (folio 153).

    Los acusados también percibieron la cantidad de 600 euros de la extranjera Rosario (exp. 365-folio 2321), de 800 euros de Jose Luis (exp. 685-folio 2321), y de 600 euros de Angelina (exp. 2612-folio 2321 y 2322), por la tramitación de sus respectivas solicitudes de permiso de residencia y trabajo con unas ofertas en relación con el empleador Estíbaliz sin conocimiento ni consentimiento del mismo, no constando si llegaron a ser presentadas.

    No consta debidamente acreditada la intervención de los acusados en la simulación de ofertas de empleo de los extranjeros: Ramón, Rafael y Blanca en relación con Estíbaliz.

  6. Se presentó una solicitud de permiso de trabajo y residencia acompañada de una oferta de empleo simulada en nombre de Ildefonso sin conocimiento ni consentimiento del mismo, al que se atribuyó también el mismo domicilio que en la CALLE000 nº NUM002 de Galapagar se hizo figurar en las también simuladas ofertas de empleo efectuadas en nombre de Braulio, y que constituía el antiguo domicilio de la acusada Marí Jose. También se aportó fotocopia de su D.N.I y de unas nóminas de la empresa Ariete de Seguridad para la que trabajaba Ildefonso, aunque pertenecientes a otro compañero, concretamente a Braulio, en cuyo nombre constan también presentadas otras simuladas ofertas de empleo (folio 226 a 229), constando una imitación de la firma de Ildefonso en la oferta de empleo que en su nombre se simuló. La fotocopia del D.N.I no fue facilitada por él a los acusados, sin que conste la forma en que llegó a disposición de los mismos.

    Así en fecha 29 de diciembre de 2003 se presentó solicitud de permiso de trabajo y residencia acompañada de oferta de empleo simulada respecto de Juan Francisco (380 euros, exp.1783)(folios 2244, 219 a 229), nacido en República Dominicana, para un supuesto trabajo de empleado de hogar, y la misma fue devuelta por los mismos motivos que se hicieron constar en las ofertas de empleo de Braulio (folio 218).

    Los acusados también percibieron la cantidad de 450 euros del trabajador Carlos Francisco (exp. 1852)(folio 2245 por la posterior tramitación de una solicitud de permiso de residencia con oferta de empleo en relación con el empleador Ildefonso sin conocimiento ni consentimiento del mismo no constando si llegó a ser presentada.

    No consta debidamente acreditada la intervención de los acusados en la gestión de ofertas de empleo simuladas de los extranjeros: Luis Alberto, Donato, Guillermo, Gabino, Lucía, Rodrigo y Yolanda en relación con Ildefonso.

  7. Se presentó una solicitud de permiso de trabajo y residencia acompañada de una oferta de empleo simulada en nombre de Amanda sin conocimiento ni consentimiento de la misma. También se aportó fotocopia de su D.N.I y de unas nóminas suyas correspondientes a la empresa Ariete Seguridad para la que trabaja, constando una imitación de su firma en la oferta de empleo que en su nombre se simuló. Las fotocopias de dichos documentos no fueron facilitados por la titular a los acusados, no constando la forma en que llegó a disposición de los mismos.

    Así en fecha 29 de diciembre de 2003 se presentó solicitud de permiso de trabajo y residencia acompañada de oferta de empleo simulada respecto de Silvia (1150 euros, exp. 536)(folios 2336 329 a 337), nacida en República Dominicana, para un supuesto trabajo de empleada de hogar, y la misma fue devuelta por los mismos motivos que se hicieron constar en las ofertas de empleo de Braulio (folio 328).

    Los acusados también percibieron la cantidad de 600 euros del trabajador Benedicto (exp. 2508)(folio 2336) por la tramitación de una solicitud de permiso de residencia y trabajo con una oferta en relación con la empleadora Amanda, sin conocimiento ni consentimiento de la misma, no constando si llegó a ser presentada.

    No consta debidamente acreditada la intervención de los acusados en la simulación de ofertas de empleo de los extranjeros: Julián, María Teresa, Asunción, Alejandra y Alfredo en relación con la supuesta empleadora Amanda.

  8. Se presentaron dos solicitudes de permiso de trabajo y residencia acompañadas de dos ofertas de empleo simuladas en nombre de Leonardo, sin conocimiento ni consentimiento del mismo, al que se atribuyó un domicilio en la CALLE000 nº NUM002 de Galapagar que coincide con el antiguo domicilio de la acusada, y no se corresponde con el domicilio del supuesto empleador que reside en Fuenlabrada. También se aportó fotocopia de su D.N.I y de unas nóminas a su nombre correspondientes a la empresa Ariete Seguridad para la que nunca había trabajado ni trabaja Leonardo (folios 2131 a 2133 y 2145 a 2147), constando también una imitación de su firma en las ofertas de empleo que en su nombre se simularon, sin que él facilitara a los acusados la fotocopia de su D.N.I que no consta como llegó a disposición de los mismos.

    Así en fecha 29 de diciembre de 2003 se presentaron solicitudes de permiso de trabajo y residencia acompañadas de ofertas de empleo simuladas respecto de Diana (folios 2118 a 2123 y 2130 a 2133) (no consta lo que abonó), nacida en República Dominicana, para un supuesto trabajo en el servicio doméstico, y de Alvaro (folios 2138 a 2147)(no consta lo que abonó), nacido en República Dominicana, para un supuesto trabajo en el servicio doméstico. Dichas solicitudes y ofertas fueron devueltas al supuesto empleador por los mismos motivos que se hicieron constar en las ofertas de empleo de Braulio (folios 2117 y 2134).

    Los acusados también percibieron la cantidad de 309 euros de María Dolores (exp. 719)(folios 2246 y 2247) y de 300 euros del trabajador Jose Ramón (exp. 1922)(folio 2247), de la primera para la tramitación de solicitud de permiso de residencia y trabajo de la trabajadora extranjera Guadalupe, y del segundo para el suyo propio, en ambos casos en relación con el empleador Leonardo, sin conocimiento ni consentimiento del mismo, no constando si llegaron a ser presentadas.

    No consta debidamente acreditada la intervención de los acusados en la simulación de ofertas de empleo respecto de los trabajadores: Bartolomé, Esther y Carolina en relación con el mismo empleador Leonardo

  9. Los acusados también percibieron la cantidad de 600 euros del extranjero Jose Augusto (exp. 94)(folio 2270), de 750 euros de Susana (exp. 403)(folio 2271), de 600 euros de Ángel (exp. 1530) (folio 2271), por la tramitación de sus respectivas solicitudes de permiso de residencia y trabajo con unas ofertas en relación con el supuesto empleador Ignacio, trabajador de la empresa Ariete de seguridad, sin conocimiento ni consentimiento del mismo no constando si llegaron a ser presentadas. Con la misma finalidad y respecto del mismo empleado recibieron 309 euros de María Dolores (exp. 672)(folio 2272) en relación con los mismos trámites respecto del extranjero Marco Antonio

  10. Los acusados también percibieron la cantidad de 400 euros de la extranjera Isabel (exp. 1772) (folio 2284), de 500 euros de Marcos (exp.2643)(folio 2284), de 450 euros de Jose Enrique (exp. 870) (folio 2284), por la tramitación de sus respectivas solicitudes de permiso de residencia y trabajo con unas ofertas en relación con el supuesto empleador Adolfo, trabajador de la empresa Ariete de seguridad, sin conocimiento ni consentimiento del mismo, no constando si llegaron a ser presentadas. Con la misma finalidad y respecto del mismo empleador, recibieron 1000 euros de Javier (exp. 2640)(folio 2283) en relación con los mismos trámites respecto del extranjero Carlos Alberto.

    No consta debidamente acreditada la intervención de los acusados en relación con la elaboración de simuladas solicitudes de trabajo y residencia y ofertas de empleo respecto de los trabajadores: Cesar, Montserrat, Amparo, Filomena y Luis Angel en relación con el mismo empleador Adolfo.

  11. Los acusados también percibieron la cantidad total de 1695 euros de Dña. Clara (exp. 88-folio 2306) y exp. 90-folios 2342 y 2343), por la tramitación de las solicitudes de permiso de residencia y trabajo de su hijo Eric (para el empleador Millán ) y de su hijo Simón (para el empleador Íñigo ) respectivamente, de las que se apoderaron sin tramitar ni presentar dichas solicitudes ante ningún organismo oficial.

  12. En ejecución del mismo plan, alrededor del mes de marzo de 2003 el acusado Claudio ofreció a Dña. Mónica diversas ofertas de empleo para diferentes familiares y conocidos que se encontraban en la República Dominicana a cambio de una cantidad de 600 euros por cada uno de ellos (total 2400 euros), entregando el acusado a Mónica cinco fotocopias del impreso de solicitud de permiso de trabajo y residencia a nombre de Carla (folio 640), Jesus Miguel (folio 642), Felix (folio 643), Tomás (folio 644)(exp. 1793-folio 2345) y de Inmaculada (folio 645) (exp. 1214-folio 2345), figurando en todas ellas como supuesto empleador el propio acusado Claudio, que ni consta que tramitara o presentara dichas peticiones ante algún organismo oficial ni que precisara ni tuviera intención de contratar personalmente los servicios de esas personas.

    No consta debidamente acreditada la intervención de los acusados en la elaboración, ni en su caso presentación, de simuladas ofertas de empleo a favor de los ciudadanos extranjeros Inmaculada, Diego, Sandra, Ángel Jesús, Luis Antonio, Hugo y Luis Pablo.

  13. En fecha no determinada del mes de octubre del año 2003 Dña. Flor, de nacionalidad dominicana, acudió, aconsejada por un compatriota, a la "Asesoría de Extranjería Miguel Arcángel", en la que el acusado le ofreció conseguir contratos u ofertas de empleo para que sus dos hijos pudieran venir desde la República Dominicana a España a trabajar, a cambio de una cantidad inicial de 200 euros con el pretexto de comenzar los trámites correspondientes. Flor abonó dicha cantidad mediante transferencia bancaria de 10 de octubre de 2003 (folio 2416) a una cuenta en la entidad Caixa de la que era titular el acusado. Bajo el pretexto de que se estaban realizando unos inexistentes trámites para la obtención del permiso de residencia y trabajo de su hija Inés, se volvió a exigir a Flor una nueva cantidad de 500 euros (folio 2417) que la misma entregó el 9 de diciembre de 2003 en efectivo a la acusada Marí Jose, siéndole exigidas posteriormente, con igual finalidad y en relación con la supuesta tramitación de los expedientes de sus hijos, las cantidades de 570 euros y 1500 euros que Flor abonó el 20 de enero y el 30 de abril respectivamente, mediante sendas transferencias a cuenta bancarias de La Caixa y Caja de Madrid de las que era titular el acusado (2416 y 2417).

    No ha quedado debidamente acreditado que el acusado simulara la presentación de un recurso administrativo contra una resolución de la Delegación de Gobierno de Toledo en relación con Dña. Dolores ni que percibiera con tal finalidad la cantidad de 2000 euros.

  14. No ha quedado debidamente acreditado que los acusados hubieran simulado las ofertas de empleo por cuya tramitación consta que cobraron a los trabajadores:

    María Rosario (exp. 502-folio 2316) en relación con el empleador Lorenzo.

    Cristina (exp. 1693-folio 2341), Celestina (exp. 2863-folio 2342), y Pedro Antonio (exp. 2793-folio 2342) en relación con el empleador Manuel.

    Carlos (exp. 2036-folio 2357), Ana María exp. 1179-folio 2358), Abelardo (exp. 2602-folio 2358) y Carlos en relación con el empleador Juan Alberto.

    Ñ) No consta debidamente acreditada la intervención de los acusados en la elaboración, ni en su caso presentación, de simuladas ofertas de empleo a favor de los ciudadanos extranjeros María Inmaculada, Ismael, Eloy, Benjamín, Juan Pedro, Everardo, Domingo, Pedro, Oscar, Paulino, Lázaro, Remedios, Salvador, Andrea, Jose Daniel, Sofía, María Inmaculada, Ismael, Benjamín.

    De todas las cantidades indicadas y percibidas se apoderaron los acusados que no han reintegrado ninguna a los perjudicados.

    El importe total de las cantidades que en ejecución del plan descrito se ha podido determinar que hicieron suyas los acusados asciende a la cantidad 25113 euros [sic] ".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Claudio Y Marí Jose como autores penalmente responsables de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA y UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD previamente definidos a las penas a cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DIEZ MESES a razón de una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de CINCO MESES de privación de libertad en caso de impago, con la accesoria de ambos casos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas privativas de libertad, y al pago por mitad de las costas derivadas de las infracciones penales por las que han sido condenados con inclusión de las de las acusaciones particulares, declarando de oficio las costas derivadas del delito de intrusismo profesional.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente en la cantidad de 25113 euros distribuidos a favor de los perjudicados que a continuación se indican y en las cuantías que figuran junto a cada uno de ellos.

Cosme --------------------------------------------400

Cristobal ---------------------------------------------600

Juan Miguel -------------------------------------750

Baltasar ------------------------------------600

Pedro Francisco --------------------------------------------600

Magdalena --------------------------------------------600

Nieves ------------------------------------750

Ángela -----------------------------------------1600

Imanol ------------------------------------600

Ricardo -------------------------------------------------600

Camila -----------------------------------500

Araceli --------------------------------300

Marta -----------------------------550

Rosario -------------------------------------600

Jose Luis ----------------------------------------------800

Angelina -------------------------------------------600

Juan Francisco -----------------------------380

Carlos Francisco ------------------------------------------------450

Silvia -------------------------------1150

Benedicto -----------------------------------------600

María Dolores ----------------------------------------618

Jose Ramón --------------------------------------------------300

Jose Augusto -----------------------600

Susana ---------------------------------------750

Ángel ---------------------------600

Isabel -----------------------------------400

Marcos ------------------------500

Jose Enrique ----------------------------------450

Javier -------------------------------------------1000

Clara -----------------------------------------1695

Mónica ---------------------------------------2400

Flor ----------------------------------2770

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos [sic]".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes y por la representación legal de la Acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de los recurrentes Claudio y Marí Jose, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 CE. II.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 248 y 249 CP. III.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida de lo prevenido en el art. 53 CP. IV.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 124 CP. V.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida del art. 77 CP. VI.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida del art. 29 CP. VII.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 66 CP.

Quinto

La representación legal de la Acusación particular ejercida por Mónica, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del art. 250.7 CP o alternativamente de la agravante del art. 22.6 del mismo texto legal. II.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del art. 250.6 CP. III.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con garantías sin indefensión, proclamados en el art. 24 CE. IV.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba, puesto de manifiesto por documentos obrantes en autos, no desvirtuados por otras pruebas. V.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación del art. 576 LEC. VI.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida del art. 74.2 CP.

Sexto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de 13 de octubre de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Séptimo

Por Providencia de 12 de enero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 10 de febrero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Claudio y Marí Jose

PRIMERO

La defensa de los recurrentes formula siete motivos de casación. El primero de ellos, por vulneración de precepto constitucional, los restantes por error de derecho en el juicio de subsunción. Procede su análisis conforme al orden sistemático expuesto en el escrito de formalización.

  1. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la representación legal de ambos acusados considera infringido su derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

    Se alega que no ha existido prueba de cargo bastante para fundamentar las condenas impuestas. Respecto del delito de falsedad, no se ha practicado prueba pericial que determine la autoría de los documentos alterados. En relación con el delito de estafa, ni siquiera se ha fijado con exactitud un hecho clave, a saber, si la documentación llegó a ser efectivamente presentada en los organismos correspondientes, siendo visible las contradicciones del juicio histórico sobre este extremo. Además, en alguno de los casos, el propio denunciante conocía perfectamente que la oferta de trabajo era irregular y, pese a ello, aceptaba el trato. Ello determina -a juicio del recurrente- la ausencia de engaño, sin perjuicio de que en vía civil puedan reclamarse las cantidades abonadas. Algunos de los fragmentos del factum expresan un verdadero arrendamiento de servicios, ajeno a cualquier ilícito penal. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que el ingreso en prisión de Claudio, sí representó un verdadero obstáculo para el cumplimiento de aquellas obligaciones asumidas con los denunciantes.

    El motivo no es viable.

    Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos -decíamos en nuestra STS 231/2008, 28 de abril- que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional.

    En el presente caso, el Tribunal a quo no sólo ponderó la prueba válida practicada en el acto del juicio oral, sino que pudo constatar su indudable significación incriminatoria. La declaración de los perjudicados -inmigrantes que entregaban diversas cantidades de dinero al acusado con la esperanza de que éste gestionara permisos relacionados con su estancia y trabajo en territorio español-, el testimonio de los supuestos empleadores cuyos nombres fueron utilizados mendazmente por los acusados para ejecutar su estrategia defraudatoria, la declaración de los agentes de policía núm. 78770 -quien analizó la base de datos que obraba en poder de los propios acusados- 19002 y 82687 -quienes se hicieron inicialmente cargo de la investigación surgida a raíz de las primeras denuncias- y, sobre todo, la declaración de Braulio, Serafin, Alfonso, Marí Luz -entre otros-, son bien reveladoras de la maniobra urdida por los acusados para obtener un beneficio económico a costa del patrimonio de aquellos que, confiados en la viabilidad de las gestiones, entregaban diversas cantidades de dinero.

    Tampoco existe quiebra probatoria alguna respecto del delito de falsedad por el que han sido condenados. El hecho de que no se haya practicado prueba pericial acerca de si los imputados fueron los que manipularon algunas de esas firmas carece de trascendencia. Como sostiene el Fiscal en su escrito de impugnación, la Sala de instancia ha contado con prueba testifical más que suficiente para concluir que aquellos documentos incorporaban la presencia de personas que no habían tenido intervención alguna en su confección. De ahí que la conclusión acerca del carácter falsario de los documentos no implique, ni mucho menos, quiebra del derecho fundamental que se dice vulnerado.

    La alegación de los recurrentes, referida a la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios que pudiera haberse incumplido como consecuencia de la privación de libertad de Claudio, carece de sentido. Ambos imputados, a cambio de dinero, asumieron un encargo imposible de ejecutar y en eso consistió el engaño que ahora pretende negarse. Con libertad o sin ella, las gestiones prometidas estaban condenadas a su inviabilidad. No otra cosa puede esperarse cuando las solicitudes se presentan de forma consciente en organismos administrativos carentes de cualquier competencia para la tramitación del expediente, cuando las ofertas de trabajo son falsas o cuando las nóminas están alteradas.

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  2. El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, aduce error de derecho, aplicación indebida de los arts. 248 y 249 del CP.

    Argumenta la parte recurrente que los hechos probados reflejan que los perjudicados compraban ofertas de trabajo a los recurrentes, de ahí que ya sabían desde ese momento que se trataba de ofertas de empleo irregulares, por lo que no existe engaño bastante.

    El motivo no puede prosperar.

    Ya apuntábamos en nuestra sentencia 564/2007, 25 de junio -con cita de las SSTS 1362/2003, 22 de octubre y 1469/2000, 29 de septiembre y 1128/2000, 26 de junio- que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

    Pues bien, en el presente caso, la concurrencia del engaño bastante fluye del relato de hechos probados. En efecto, los acusados tenían su sede de trabajo en la denominada " Asesoría de Extranjería Miguel Arcángel", ofreciendo a inmigrantes que se hallaban en territorio español la posibilidad de obtener una oferta de empleo y regularizar su situación en España o, en otros casos, conseguir esa documentación para familiares o amigos que se encontraban en sus países de origen. Sin embargo, los acusados se limitaban a simular ofertas de empleo "... en las que hacían figurar como empleadores a terceras personas desconocedoras de tales propuestas, constando en algunos casos la imitación de la firma de los mismos en los impresos de «oferta de trabajo para extranjeros» del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que acompañaban a los impresos de «solicitud de autorización de residencia y autorización de trabajo y residencia» de la Administración General del Estado. Junto a dicha documentación los acusados acompañaban, en ocasiones, fotocopias de los documentos nacionales de identidad y de las nóminas de los supuestos empleadores, algunas de las cuales también habían sido previamente alteradas en su contenido o simuladas en su integridad, sin que los titulares de esa documentación la hubieran puesto previamente a disposición de los acusados".

    A la vista de ese fragmento del hecho probado es difícil no inferir la concurrencia, con absoluta nitidez, del elemento nuclear del delito de estafa por el que ambos acusados han resultado condenados. Esa promesa de obtención de documentos a favor de los perjudicados o de sus familiares más directos estaba revestida de una fingida apariencia de legalidad. La propia existencia de una oficina encargada de forma específica de la solución de problemas jurídicos relacionados con la extranjería y las promesas de los acusados acerca de su capacidad para la gestión de aquellos asuntos, estaban en la base del engaño y fueron determinantes del error padecido por los perjudicados a la hora de desprenderse de diversas cantidades de dinero.

    En eso consiste el delito de estafa de los arts. 248 y 249 del CP. Y por eso han sido condenados ambos recurrentes.

    El motivo, pues, ha de ser desestimado al amparo de los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

  3. El tercero de los motivos, también con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim, denuncia aplicación indebida del art. 53 del CP.

    El arresto sustitutorio -se alega- no puede imponerse cuando la suma de las penas principales suman más de cinco años, si bien, al ser aplicable al supuesto de hecho el CP anterior a la reforma de septiembre de 2003, cuya entrada en vigor se produjo en octubre de 2004, tampoco puede imponerse si la suma de las penas de prisión excede de cuatro años.

    Tiene razón el recurrente.

    Ambos acusados fueron condenados a dos penas privativas de libertad de 3 años de duración -una por cada uno de los delitos que eran objeto de imputación-. De ahí que la suma conjunta de ambas penas exceda del tope cuantitativo fijado por el art. 53.3 del CP, cualquiera que sea el límite -cuatro o cinco años- que se tome como referencia. Como recuerda el Ministerio Fiscal -que apoya el motivo- las penas impuestas a los recurrentes, conjuntamente consideradas, exceden de los límites establecidos en el mencionado art. 53 del CP, límites que determinan la imposibilidad de aplicación cumulativa de la responsabilidad personal subsidiaria que en aquel precepto se establece. Así se desprende de la propia doctrina de esta Sala, que interpreta el precepto que ha sido indebidamente aplicado (cfr. SSTS 1689/2000, 30 de octubre, 558/2007, 22 de junio, 449/2006, 17 de abril y acuerdo de Pleno no jurisdiccional 1 de marzo de 2005 ).

    Procede, en consecuencia, la estimación del motivo con los efectos que se precisan en nuestra segunda sentencia.

  4. El cuarto motivo invoca infracción de ley (art. 849.1 LECrim), error de derecho, aplicación indebida del art. 124 del CP.

    Entiende la parte recurrente que la condena en costas no debió incluir las generadas por la actuación de las distintas acusaciones particulares. En su escrito de formalización alega la irrelevancia de la actuación procesal de algunos de los perjudicados. Así, se solicitó la condena de los acusados por hechos respecto de los cuales la sentencia de instancia absolvió a aquéllos -acusación formulada por Dolores -; se instó la condena por un único delito de estafa -acusación de Flor - o se incurrió en peticiones exageradas de cárcel -acusación de Mónica -. Algo similar puede decirse de la acción penal hecha valer por el Iltre. Colegio de Abogados, que pidió la condena por un delito de intrusismo que la Audiencia declaró inexistente.

    El motivo no es viable.

    De acuerdo con consolidado criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia, propugnando una "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras (cfr. SSTS 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 1731/1999, de 9 de diciembre y 1414/1997, de 26 de noviembre ). Baste recordar que aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe, se suele entender por la Sala Segunda, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de ahí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación (STS 361/1998, 16 de marzo ).

    En el presente caso, el hecho de que la Sala de instancia acordara la absolución en relación con determinadas imputaciones no es, por sí solo, expresión de temeridad de la acusación. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal no es el fruto de una libérrima decisión de la acusación particular. Para ello se hace preciso una resolución jurisdiccional habilitante del Juez de Instrucción -en el procedimiento abreviado así lo impone el art. 783.1 LECrim - en el que aquél ha de valorar la procedencia del juicio de acusación y atribuir al imputado la condición de acusado en la fase de juicio oral. De ahí que el argumento de la parte recurrente decaiga por sí solo.

    Respecto de la acusación formulada por el Colegio de Abogados, conviene tener presente que el Tribunal a quo -FJ 7º- excluye de la condena en costas, de forma expresa, los gastos generados por la imputación del delito de intrusismo profesional. Ya sea porque aquella Corporación sólo podía actuar como acusación popular, ya por la apreciación de temeridad, lo cierto es que los gastos generados no van a ser repercutidos en el patrimonio del recurrente. De ahí que el motivo no pueda ser atendido y proceda su desestimación (art. 885.1 LECrim ).

  5. El quinto de los motivos -art. 849.1 LECrim - invoca la inaplicación indebida del art. 77 del CP. Estima el recurrente que el delito de falsedad documental se ha cometido como medio necesario para perpetrar el delito de estafa, por cuanto el ánimo de lucro, según la sentencia, constituía el fin perseguido por los autores. Estaríamos por tanto ante un concurso medial de delitos a penar por la regla establecida en aquel precepto, indebidamente inaplicado.

    No tiene razón el recurrente.

    Es cierto que el art. 77 del CP -con no pocas críticas doctrinales- equipara al verdadero concurso ideal una relación instrumental que tendría mejor catalogación como modalidad o subforma del concurso real. De ahí la interpretación jurisprudencial que fija el alcance de esa relación medial, señalando que para que proceda la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido, de no haber realizado previamente el o los que le hubieren precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual (SSTS 172/1998, 14 de febrero, 326/1998, 2 de marzo, 123/2003, 3 de febrero ).

    En el presente caso, la ausencia de concurso medial queda claramente razonada en el FJ 2º de la sentencia recurrida. Allí se expresa que, conforme exponía el Ministerio Fiscal en los hechos objeto de imputación, "... una vez que los acusados convencían a los ciudadanos extranjeros de que les conseguirían permisos de trabajo y residencia, y lograban que estos les dieran ciertas cantidades de dinero, pasaban a continuación a falsificar documentos de ciudadanos españoles y a confeccionar un gran número de ofertas de empleo y solicitudes de permiso de trabajo y residencia en las que utilizaban a aquellos como empleadores sin su conocimiento, lo que evidencia que la falsedad era posterior a la estafa". Añade el Tribunal a quo que la prueba practicada en el plenario "... puso de manifiesto que los acusados se enriquecían en un primer momento con cantidades de dinero que recibían por una gestión que posteriormente trataban de sustentar sobre la base de datos falsos, por lo que la falsedad no era el medio para cometer el delito de estafa, sino para simular ante los ciudadanos extranjeros la realidad de su gestión, lo que determina que se aprecien dos infracciones penales autónomas o independientes".

    En definitiva, la existencia de la falsedad es independiente de un significado puramente instrumental, comisivo, ligado de forma inseparable al delito de estafa igualmente ejecutado. Ante esa circunstancia, no puede reivindicarse la existencia de concurso medial de delitos, procediendo la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ) y por no respetar el juicio histórico (art. 884.3 y 4 ).

  6. Con el mismo fundamento que habilita el art. 849.1 de la LECrim, la defensa de los recurrentes argumenta, en el sexto motivo, que Marí Jose debió haber sido condenada, en su caso, como cómplice, no como autora. Se infringe con ello el art. 29 del CP.

    La participación de la acusada -se aduce- nunca fue estrecha ni necesaria. Se limitó a presentar las solicitudes ante las autoridades competentes. Carecía por completo del dominio funcional del hecho. No ha quedado acreditado el pactum scaeleris. Su intervención, al fin y al cabo, sólo fue de carácter accesorio.

    No puede acogerse tal razonamiento.

    Lo decisivo en la coautoría -en línea de lo que afirmábamos en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 850/2007, 18 de octubre - es precisamente que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud de lo que se ha llamado el reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Se basa, pues, la coautoría en una singular forma de división del trabajo para la realización del proyecto criminal compartido. De ahí que, en el aspecto subjetivo, imponga una vinculación entre los intervinientes en forma de resolución común, asumiendo cada cual, dentro del plan conjunto, una tarea parcial, pero esencial, que le presenta como cotitular de la responsabilidad por la ejecución de todo el suceso. En el aspecto objetivo, resulta indispensable que la aportación de cada uno de los coautores alcance una determinada importancia funcional, de modo que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. A diferencia de lo que acontece con los supuestos de coparticipación, la coautoría porta en sí misma su contenido de injusto, y no lo deriva del hecho ajeno. Dicho con otras palabras, la coautoría constituye autoría para cada interviniente.

    En el presente caso, la existencia de ese proyecto criminal compartido, se infiere con nitidez del juicio histórico. Frente a lo pretendido por la recurrente, ésta participó en la decisión conjunta del plan y tuvo algo más que el exclusivo dominio sobre su porción del hecho. Prestó en la fase ejecutiva una aportación al hecho funcionalmente significativa. No sólo estaba al corriente de la operación diseñada -dice la sentencia de instancia en el FJ 4º-, sino que toda la actuación fraudulenta se llevo a cabo en la misma oficina en la que ambos desarrollaban su trabajo, prestando a su marido y coacusado una estrecha y necesaria cooperación en todos esos actos fraudulentos que de común acuerdo llevaron a cabo. Su función, es cierto, implicaba la presentación de las ofertas de empleo con las solicitudes de permiso de trabajo y residencia ante los correspondientes organismos oficiales. Pero no era lo único. La Sala de instancia deduce de la contradicción entre lo declarado por Marí Jose en la instrucción y lo que quedó acreditado en el acto del juicio oral, un grado de implicación que va mucho más allá de lo meramente accesorio. La utilización entre los datos mendaces de un domicilio - CALLE000 núm. NUM002 de Galapagar- que se correspondía con la anterior residencia de Marí Jose o de otra dirección - CALLE002 núm. NUM004 - que también coincidía con el domicilio de su propia hermana, son datos que revelan que su intervención en el hecho implicó algo más que una participación meramente accesoria.

    El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

  7. El séptimo de los motivos alega, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, error de derecho, por indebida aplicación del art. 66 del CP en lo que atañe a la graduación de las penas correspondientes a Marí Jose.

    Sostiene la defensa de los recurrentes que la intervención de la acusada sólo fue accesoria, de mucha menor intensidad que la que correspondió a Claudio. Éste era la cabeza visible, de ahí que la pena impuesta a su esposa debió haber sido inferior.

    También ahora el motivo ha de ser rechazado.

    Ambos acusados han sido condenados como coautores de un delito continuado de falsedad y un delito continuado de estafa. La sentencia recurrida razona -motiva, al fin y al cabo- el quantum de la pena en el FJ 5º. No ha existido infracción alguna del art. 66 del CP, que se dice indebidamente aplicado. Conforme al tenor literal de su apartado 6º, cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen conveniente, atendidas las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Ese mensaje normativo, combinado con la regla fijada por el art. 74 del CP para la punición del delito continuado, hacen perfectamente justificable la pena finalmente impuesta, sobre todo, a la vista de la coautoría que la Sala de instancia declara probada.

    El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

    1. RECURSO DE Mónica

SEGUNDO

La acusación particular representada por Mónica formaliza siete motivos de impugnación. Cuatro de ellos, por infracción de ley, error de derecho. El tercero, por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. El cuarto, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Para un mejor análisis de las razones de la discrepancia del recurrente, procede ajustar nuestro examen al orden seleccionado por el propio recurrente.

  1. El primero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, considera que se ha inaplicado indebidamente el tipo agravado previsto en el art. 250.7 del CP, abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o, en su caso, la agravante genérica del art. 22.6 del CP, abuso de confianza.

    El motivo no puede ser acogido.

    Frente a lo que sostiene el recurrente, no basta que el acusado se hiciera pasar por Abogado -hecho, por cierto, no recogido expresamente en el factum-, ni siquiera que aquél se presentara como especialista en extranjería. No es ese el sentido con el que esta Sala ha interpretado el alcance de la agravación específica del art. 250.7 del CP.

    En la búsqueda de una interpretación al diferente significado de la cualificación que contempla el núm. 7 del art. 250, parece que el precepto agravado se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa.

    En la STS 634/2007, 2 de julio, ya dijimos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo, señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre, 2549/2001, 4 de enero 2002, 626/2002, 11 de abril y 890/2003-, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

    Es evidente que los acusados abusaron de la confianza que inspiraron a sus víctimas, pero en eso consistió precisamente el engaño que da vida al delito de estafa por el que han sido condenados. Es cierto también que los perjudicados confiaron en la credibilidad profesional del acusado. Sin embargo, también esa idea forma parte del delito, sin que concurran en el presente caso razones complementarias que justifiquen la agravación.

    Procede, pues, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

  2. El segundo motivo, con igual invocación del art. 849.1 de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación del art. 250.6 del CP.

    Entiende la defensa de la recurrente que Mónica abonó a los condenados la cantidad de 7.800 euros. En aquellas fechas tenia 50 años de edad, lo que dificultaba enormemente encontrar un nuevo puesto de trabajo. Su situación personal es, pues, especialmente delicada. Con cita de algunas sentencias de esta Sala, considera que concurre la agravación prevista en el art. 250.6 del CP. Además, estima que la situación personal de su defendida es peor que la del resto de los perjudicados.

    No es acogible la argumentación de la parte recurrente.

    En cuanto a la gravedad objetiva de la estafa, como recordábamos en nuestra STS 199/2008, 25 de abril, es cierto que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 26 de abril de 1991, fijó en dos millones de pesetas el umbral cuantitativo de referencia para la aplicación de la agravación ordinaria y de 6 millones para la muy cualificada. También lo es que algunas sentencias han optado por un criterio objetivo y temporal que atiende al valor de las cosas al tiempo de cometerse la defraudación (STS 1182/1998, 13 de octubre ). Sin embargo, en la actualidad, existe unanimidad para estimar que la fijación de aquél importe no era ajena al tratamiento punitivo que los arts. 528 y 529.7 del CP previgente construían a partir de la diferencia entre una agravación ordinaria y una agravación muy cualificada. De ahí que, a raíz del CP de 1995 la cantidad de 36.000 euros - seis millones de pesetas- se convierte en el parámetro cuantitativo obligado para ponderar la concurrencia de la agravación (SSTS 997/2007, 26 de noviembre, 546/2007, 25 de junio, 276/2005, de 2 de marzo, 356/2005, de 21 de marzo, y 928/2005 de 11 de julio ).

    Conforme a esta idea, habiendo ascendido el importe total de lo defraudado a la cantidad de 25.113 euros, no procede la apreciación de la agravante.

    Por lo que se refiere a la grave situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia, el juicio histórico -de obligado acatamiento- no ofrece el presupuesto fáctico indispensable para la aplicación de esa agravación. No bastan ahora las alegaciones formuladas en sede casacional que, por sí solas, son insuficientes para rectificar el juicio de tipicidad certeramente formulado por la Sala de instancia.

  3. El tercero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sirve de vehículo formal para denunciar la infracción de un precepto constitucionalmente, concretamente, el art. 24.1 y 2 de la CE, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

    Alega el la defensa de Mónica que la sentencia cuestionada sólo condenó a una responsabilidad civil fijada en 2.400 euros, frente a los 7.800 que se reclamaban. Sin embargo, existen pruebas más que sobradas -entre ellas la declaración de la víctima- que permitirían haber acreditado -a juicio del recurrente- la procedencia de la cantidad inicialmente reclamada.

    El motivo no es viable.

    Sobre el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva ya hemos mencionado supra, al resolver el recurso formalizado por los dos acusados, la necesidad de no identificar su significado con el derecho a que los tribunales den la razón al litigante y a que esa razón sea reconocida por todos. A lo entonces dicho conviene remitirse. Tampoco ha habido vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, pues el desarrollo de los actos procesales que han integrado la presente causa ha sido respetuoso con los principios estructurales de contradicción y defensa. Se han respetado también los presupuestos procesales que legitiman el ejercicio de la actividad jurisdiccional. Además, la fijación de esa cuantía es el resultado de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal a quo. El esfuerzo argumental llevado a cabo por el recurrente con el fin de acreditar que la cantidad realmente defraudada es distinta a la fijada por la Sala de instancia no puede ahora ser acogido, procediendo la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  4. El cuarto de los motivos imputa a la sentencia dictada por la Audiencia un error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obren en la causa y demuestren la equivocación del Juzgador (art. 849.2 LECrim ).

    Los documentos que avalarían ese supuesto error decisorio son aquellos aportados a la causa y en los que quedan reflejadas las distintas cantidades entregadas por Mónica a los acusados.

    El motivo no puede prosperar.

    Tales documentos no son literosuficientes. De hecho, la defensa de la recurrente se ve obligada a completar su línea argumental con conjeturas acerca de lo que podrían ser las cantidades efectivamente entregadas, a partir de lo que expresan esos recibos. Sin embargo, no es ése el significado y alcance del concepto casacional de documento.

    La jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre - no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

    Y nada de lo expuesto concurre en el presente caso. Los documentos que señala el recurrente como demostrativos del error decisorio ni por sí, ni en su apreciación interrelacionada, permiten concluir la equivocación valorativa de la Sala. De ahí que procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  5. El quinto de los motivos sostiene la existencia de un error de derecho, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    Estima la representación legal de la parte recurrente que la sentencia debió haber condenado al pago de intereses, pese a no haber sido solicitado por la parte, pues con ello no se infringe el principio acusatorio.

    No es eso, sin embargo, lo que razona la sentencia de instancia. En efecto, en el FJ 6º, el Tribunal a quo condena al abono de los intereses legales -precisamente en cumplimiento de lo previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago. Sólo respecto de una de las perjudicadas, que así lo interesó expresamente, se hace extensivo el abono desde el momento de la entrega.

    La lectura del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pone de manifiesto que toda obligación de indemnizar fijada en sentencia o resolución judicial, devenga el interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley. También está fuera de dudas que el abono de esos intereses, fijados en el momento de su declaración jurisdiccional, no excluye la posibilidad de fijar como momento para su devengo, no ya la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, sino la del momento en que quedó acreditado el deber de restituir. Y es que no faltan casos en los que el reembolso del importe de los intereses forma parte de la reparación de los perjuicios ocasionados a la víctima. En palabras de la STS 2167/2002, de 23 de diciembre, lo dispuesto en el artículo 576 - intereses de la mora procesal -, no son incompatibles con la reparación de los perjuicios provocados por una acción delictiva. A estos efectos, el artículo 110 del CP, dispone que la responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios. Se evita de esta forma, además, un enriquecimiento injusto (cfr. SSTS núm. 219/2007, 9 de marzo, 95/1999, de 12 de mayo de 2000, 605/1998, de 30 de abril, y 715/1996, de 18 de octubre ).

    Pero mientras que el pago de los intereses desde la fecha de la sentencia, opera por ministerio de la ley (art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil), el abono de intereses indemnizatorios ha de ser expresamente peticionado por la parte perjudicada, pues en la sentencia se resolverán "... todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto de juicio" (art. 742, párrafo 2 LECrim ). En definitiva, tratándose del ejercicio de la acción civil, cuando eventualmente éste se integra en el objeto del proceso penal, es el principio dispositivo -más que el principio acusatorio- el que impone sus propios límites.

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por su falta e fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  6. El último de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, aduce infracción de ley, inaplicación indebida del art. 74.2 del CP.

    Considera la parte recurrente que el total de las personas perjudicadas ascendió a 32, según la sentencia de instancia. Hubo sin embargo, otros muchos perjudicados. Dos de los testigos, abogados en ejercicio, llegaron a declarar que el despacho de los acusados estaba siempre atiborrado de público. Estamos en presencia, se razona, de un delito masa que debió dar lugar a la aplicación del párrafo 2 del art. 74 del CP.

    El motivo no puede prosperar.

    La necesidad de acatar el juicio histórico constituye un presupuesto ineludible para la viabilidad del motivo que habilita el art. 849.1 de la LECrim. No se trata de rendir culto a una concepción formalista del recurso de casación, sino de aproximar este medio de impugnación extraordinario a su verdadero significado histórico y actual. La lectura del hecho probado no da pie a estimar que la acción de los acusados afectó múltiples perjudicados. Y lo que no es aceptable, en estricta técnica casacional, es pretender enriquecer el factum con fragmentos añadidos de forma interesada a partir de declaraciones testificales. Al margen de lo anterior, conviene recordar que la previsión punitiva del art. 74.2 del CP se asocia no sólo al número de personas afectadas, sino a la notoria gravedad del hecho imputado. En el presente caso, sin embargo, el importe total de lo defraudado -25.113 euros- ni puede calificarse como notoriamente grave.

    Procede, por tanto, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ) y por no respetar el hecho probado (arts. 884. 3 y 4 LECrim ).

TERCERO

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales respecto a los recurrentes Claudio y Marí Jose, e imponer las costas procesales a Mónica, con pérdida del depósito, si éste hubiera sido constituido.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación promovido por la representación legal de Claudio y Marí Jose, por estimación de su motivo tercero, por infracción de ley, contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2007, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra ambos por delitos de falsedad, estafa e intrusismo profesional, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Asimismo, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación promovido por la representación legal de Mónica, acordando la pérdida del depósito prestado en cumplimiento del art. 901 de la LECrim.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Manuel Marchena Gómez D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil nueve

Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado núm. DP 1235/2004, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 28 de diciembre de 2007, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 1º, apartado III de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del tercero de los motivos entablados, dejando sin efecto el arresto sustitutorio impuesto en la sentencia de instancia.

Se deja sin efecto la responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de privación de libertad declarada para el caso de impago de la multa de 10 meses, a razón de 6 euros diarios, impuesta por el delito de falsedad. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Manuel Marchena Gómez D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.