STS 1274/2005, 31 de Octubre de 2005

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2005:6641
Número de Recurso2044/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1274/2005
Fecha de Resolución31 de Octubre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JUAN SAAVEDRA RUIZPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE RAMON SORIANO SORIANO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuestos por las representaciones de Gabriela, Lina y Marina, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que condenó a las acusadas por delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representadas las recurrentes Gabriela por la Procuradora Doña Pilar Gema Pinto Campos, Lina por la Procuradora Doña María Jesús Rivero Ratón y Marina por el Procurador Don Manuel Martínez de Lejarza Ureña.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado nº 8/02 contra Gabriela, Marina, Lina y Rodolfo, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que con fecha cuatro de junio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Se declaran como Hechos Probados expresa ‹y terminantemente que: Como consecuencia de las investigaciones policiales llevadas a cabo en el mes de octubre de 2001 en el barrio de Montoto de esta Ciudad para erradicar el tráfico de sustancias estupefacientes al menudeo, la fuerza actuante solicitó dos mandamientos de entrada y registro, uno de ellos, para la vivienda número NUM000 de la CALLE000 en la que residía de forma continua la acusada Marina, mayor de edad y sin antecedentes penales y el otro para la vivienda número 11 en la que vivía de forma continua Gabriela, mayor de edad y sin antecedentes penales.- Practicada las diligencias de entrada y registro en la vivienda número NUM000 en la mañana del 24 de octubre con presencia del Secretario Judicial y de varios policías que posteriormente declararon en el acto del juicio, en la que estuvo presente la citada Marina se encontró en su poder 142 papelinas con un peso total 16 gramos y 335 miligramos, de las citadas papelinas, 98 eran de heroína y pesaban 11 gramos 480 miligramos y las 44 restantes de cocaína que destinaba a la venta a terceros; el valor de las referidas sustancias asciende a 213.000 pesetas (1280,16 euros). Igualmente se le ocupó 73.500 pesetas (441,74 euros) producto de las ventas efectuadas.- Practicada la diligencia de entrada y registro en la vivienda número NUM001 de la citada CALLE000 a las 10 horas y 10 minutos del 24 de octubre de 2001 con la asistencia de Secretario Judicial y de los agentes de la policía nacional que intervinieron posteriormente de testigos y la usuaria de la misma, Gabriela, mayor de edad y sin antecedentes penales, se le ocupó 7 bolsitas de heroína con un peso de 6 gramos y 499 miligramos, que destinaba a la venta de terceras personas y valorada en 448,96 euros, así como 181.055 pesetas (1.088 euros) procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.- En el citado acto se encontraba presente, la acusada Lina, mayor de edad y sin antecedentes, quien sacó voluntariamente de entre sus ropas interiores dos bolsitas, una de ellas conteniendo 7 bolsitas de heroína con un peso de 608 miligramos y otra conteniendo 6 bolsitas de cocaína con un peso de 770 miligramos, que destinaba al consumo de terceros; el valor de ambas asciende a 117,20 euros; igualmente se le intervino 7.735 pesetas (846,49 euros) producto de las ventas realizadas.- El acusado Rodolfo, mayor de edad y sin antecedentes computables, compañero sentimental de Gabriela, no se encontraba presente en el momento de la diligencia de entrada y registro, ni aparece acreditaba su relación con el hallazgo de las referidas sustancias en poder de Gabriela.- La acusada Marina, padece una discapacidad mental que afecta de forma importante a su capacidad intelectiva y volitiva".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Rodolfo, del delito que se le imputaba, declarando de oficio las costas.- Que debemos condenar y condenamos a Gabriela, como autora responsable de un delito contra la salud pública, a las penas de 3 años e prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y multa de 92 euros, con arresto sustitutorio de un día en caso de impagado o insolvencia; a Lina, como autora responsable de un delito contra la salud pública, a las penas de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y multa de 234 euros, con arresto sustitutorio de un día en caso de impagado o insolvencia y a Marina, como autora de un delito contra la salud pública; con la concurrencia de la atenuante de anomalía psíquica, a la pena de 1 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y multa de 2.560 euros, con arresto sustitutorio de un día por cada mil euros en caso de impago o insolvencia.- Abonamos a dichas acusadas todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena"

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de las recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esa Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de las recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Gabriela: PRIMERO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J. por haberse infringido un precepto constitucional, en concreto el artículo 24 y 18 de la C.E.. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.2 del C.P. con los efectos penológicos del artículo 66.4. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, señalando como documentos el informe médico de la condenada elaborado por el médico forense, respecto a su drogadicción. II.- RECURSO DE Lina: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, que establece el artículo 24.2 de la Constitución Española, conforme queda autorizado por el artículo 5.4 de la L.O.P.J. y el artículo 852 de la LECrim. TERCERO.- Inaplicación del artículo 21.4 del Código Penal con los efectos penológicos del artículo 66.4 del mismo Código. No se ha aplicado la atenuante de arrepentimiento espontáneo. CUARTO.- Infracción de precepto constitucional, principio de inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18 de la C.E. por el cauce del artículo 5 de la L.O.P.J. y artículo 852 de la LECrim. III.- RECURSO DE Marina: PRIMERO.- Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia inaplicación del artículo 66.4 del Código Penal en relación con el artículo 368 del mismo cuerpo legal. QUINTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 18 de octubre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Gabriela.

PRIMERO

El motivo inicial denuncia la infracción de los artículos 24.2 y 18.2 C.E.. Se refiere en el primer caso a la presunción de inocencia bajo el argumento de no haber sido valorados "adecuadamente todos los elementos del acto de la vista como el relato de hechos efectuado por el testigo de cargo y las circunstancias concomitantes al hecho enjuiciado". Por lo que hace al precepto invocado en segundo lugar, denuncia la falta de motivación suficiente del Auto de entrada y registro de fecha 23/10/01.

Vamos a ocuparnos en primer lugar de esta denuncia sobre la inviolabilidad del domicilio, en la medida que a partir de las sustancias intervenidas en éste y su incorporación al juicio oral, se sienta el núcleo principal de la prueba de cargo, luego si la diligencia de entrada adoleciese de vicios de constitucionalidad quedaría desprovista de base. Ateniéndonos al Auto mencionado, en su apartado correspondiente a los hechos se refiere a las diligencias policiales practicadas y mencionadas en el oficio precedente que sirve de fundamento para solicitar la diligencia, motivación por remisión aceptada por la Jurisprudencia. Pues bien, en el presente caso se aduce que debido a las quejas de los vecinos de los barrios citados en la exposición "se viene detectando un «punto negro » de venta de sustancias estupefacientes a pequeña escala en la barriada de las casas prefabricadas de Montoto"; como consecuencia de ello se desplegó el correspondiente servicio policial de vigilancia, después de llevar a cabo las investigaciones correspondientes, dando como resultado que en dichas casas es continua la venta de sustancias estupefacientes en dos de ellas, las números NUM000 y NUM001, habiéndose "grabado en vídeo cómo drogodependientes acceden de forma continua a los domicilios mencionados, accediendo al interior de las casas, las cuales permanecen con las puertas abiertas y salen a los pocos segundos, algunos de ellos, han sido interceptados en las inmediaciones del lugar instantes después de salir de las casas prefabricadas y tras proceder a su identificación se les han ocupado sustancias estupefacientes en forma de «papelinas»"; a continuación se consignan los datos para identificar a los moradores de dichas viviendas, solicitando la autorización correspondiente. Se exponen, pues, indicios suficientemente expresivos de una realidad percibida directamente por los funcionarios policiales en relación con actividades que tienen lugar en las viviendas referidas y que implican la existencia de indicios racionalmente conectados con la venta de estupefacientes. Siendo ello así, el resultado del registro practicado en presencia de la acusada y con las formalidades legales puede incorporarse al juicio como elemento probatorio de cargo.

Además, dando respuesta a otras cuestiones suscitadas por la recurrente a propósito de la presunción de inocencia, la Audiencia ha tenido en cuenta la declaración prestada por un testigo de cargo que acudió al juicio oral, habiendo afirmado ante el Juez de Instrucción que había acudido a dicha vivienda en numerosas ocasiones a adquirir droga, dando incluso determinadas precisiones acerca del lugar donde la guardaba la recurrente, lo que se confirmó en la diligencia de entrada y registro. Es cierto que en el acto del juicio se desdijo de dichas manifestaciones, pero la Audiencia ex artículo 714 LECrim. razona porqué otorga mayor credibilidad a la declaración judicial precedente que al testimonio del juicio oral, donde alegó "no recordar lo que había declarado en aquél entonces, reconociendo, no obstante, su firma" en el acta de la declaración precedente. Igualmente el Tribunal de instancia argumenta con toda razón, como veremos al examinar el motivo siguiente, que no puede reconocer a la recurrente como consumidora de heroína.

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

SEGUNDO

Los motivos siguientes son complementarios. El tercero invoca el artículo 849.2 LECrim. para denunciar error en la apreciación de la prueba designando como documento el informe médico elaborado por el médico forense al objeto de justificar su drogadicción. En el motivo segundo, partiendo de lo anterior, ex artículo 849.1 LECrim. se acusa la inaplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 C.P. "con los efectos penológicos del artículo 66.4 C.P.".

Ambos motivos deben ser desestimados teniendo en cuenta que el "factum" debe permanecer intangible, sin adición alguna que justifique la aplicación de la atenuante mencionada.

Al folio 16 del procedimiento abreviado figura unido el informe forense que constata cómo la recurrente "comenta que durante unos cinco o seis meses consumió heroína fumada, pero nunca se sometió a ningún tipo de tratamiento de desintoxicación ni a curas programadas, de igual modo nunca se ha inyectado", añadiendo que "actualmente no consume". La conclusión médico forense es que "con los datos actuales y, aún no dudando de las manifestaciones de la sujeto (sic), no se puede aseverar el consumo indicado, por lo que se le indica que, si en el acto del juicio, puede aportar cualquier certificación que corroborara el consumo de tóxicos, el informante lo estudiaría y lo tendría en cuenta". Dichas certificaciones no han sido traídas a los autos y la drogadicción de la acusada no deja de ser por ello una mera alegación no constatada por el informe pericial.

RECURSO DE Marina.

TERCERO

Denuncia en primer lugar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que de las pruebas practicadas no puede seguirse que las sustancias intervenidas en la diligencia de entrada y registro estuviesen preordenadas al tráfico, añadiendo que en ningún momento pudo observar la policía "que entregara droga a nadie a cambio de dinero" y que dicha posesión estaba destinada a su autoconsumo.

En el registro llevado a cabo en la vivienda de la recurrente fueron intervenidas 142 papelinas con un peso total de 16 gramos y 335 miligramos, siendo 98 de heroína y 44 de cocaína. La Audiencia razona seguidamente para alcanzar su conclusión condenatoria a propósito de los lugares donde fueron encontradas (debajo de la mesa, en un monedero y dispersas por otros lugares de la casa); también se ocuparon diversas cantidades de dinero igualmente repartidas en distintos espacios, así como alhajas "cuya legítima procedencia no se ha demostrado"; también pone de relieve la escasez de ingresos de la acusada que percibe una pensión por su afección mental y la inexistencia de dato alguno que revele su adicción a las sustancias halladas. Pues bien, todo ello interrelacionado supone una conclusión conforme a la lógica y las reglas de experiencia, que en modo alguno puede tacharse de arbitraria o equívoca, constituyendo prueba suficiente de cargo.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Esta recurrente formaliza un segundo motivo para denunciar ex artículo 849.1 LECrim. la inaplicación del artículo 66.4 C.P. (hoy 66.2) en relación con el 368 del mismo Texto. En realidad lo que pretende es la disminución de la pena en dos grados, atendiendo a la calificación de la atenuante de anomalía psíquica del artículo 21.1 en relación con el 20.1 C.P., es decir, la eximente incompleta.

Con independencia de que la norma invocada debió ser la del artículo 68, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 en su caso (ver Acuerdo de Sala General de 01/03/05), puesto que se trata de una eximente incompleta, lo cierto es que dicho precepto no ha sido infringido por cuanto el Tribunal ha impuesto a la acusada la pena inferior en un grado a la señalada por la Ley (un año y seis meses de prisión), teniendo en cuenta que en el hecho probado se hace constar el padecimiento por la misma de una "discapacidad mental que afecta de forma importante a su capacidad intelectiva y volitiva". La Audiencia no ha hecho uso de su facultad de disminuir en dos grados la pena señalada, pero ello es potestativo. Según Acuerdo de Sala General de 23/03/98 la expresión "podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados" de los artículos 68 y 66.4 C.P., redacción anterior a la L.O. 15/03, debe interpretarse en el sentido de poder optar por una de las dos alternativas de rebaja expresadas, esto es, por un grado o por dos grados, con lo que la reducción en al menos uno es preceptiva, siendo lo discrecional el rebajar la pena en dos grados. Por ello no existe el error de cálculo en la aplicación de la pena que se denuncia ni se ha infringido el principio de legalidad.

RECURSO DE Lina.

QUINTO

El primer motivo denuncia la aplicación indebida del artículo 368 C.P., argumentando que la sentencia no indica cual es el precepto legal infringido, a más que "resulta indispensable que conste la pureza de las sustancias psicotrópicas".

En cuanto a la primera cuestión, se trata de una omisión subsanable por cuanto en el fundamento de derecho primero se califican los hechos probados como constitutivos para cada una de las tres acusadas de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, descripción que se corresponde con el tipo básico del artículo 368 C.P., calificación aplicada por el Ministerio Fiscal como consta en el antecedente segundo de la sentencia.

En cuanto al segundo argumento, es cierto que al folio 152 de las diligencias aparece unido el informe analítico correspondiente a las sustancias intervenidas a la ahora recurrente, consignándose siete bolsitas con polvo pardo con un peso neto de 608 miligramos, siendo identificado como heroína, y seis con polvo blanco, cuyo peso neto es de 770 miligramos, que resultó ser cocaína. La determinación del grado de pureza de dichas sustancias se revela desde luego indispensable para la calificación de los hechos bien cuando el Tribunal emplee una presunción contraria al acusado en el sentido de inferir que rebasa la dosis mínima psicoactiva teniendo en cuenta el peso neto de la intervención o también para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia. Con independencia de que en el presente caso las cantidades intervenidas deben ser sumadas para determinar el riesgo que conllevan para la salud pública, lo cierto es que la propia acusada no suscita cuestión alguna a este respecto en la medida que admite la posesión de las papelinas alegando "que las guardaba para administrárselas gradualmente a su hijo y a su nuera con objeto de evitar que las referidas sustancias pudieran caer, en un descuido, en manos de sus nietos", argumento que la Audiencia estima inverosímil, añadiendo a ello para inferir la posesión destinada al tráfico el hecho de encontrarse la acusada en una de las viviendas donde tenía lugar la venta al menudeo, además de descartar su adicción a las sustancias que portaba, luego la inferencia de su convicción la obtiene a partir de estos hechos. También debe señalarse que la cuestión suscitada ahora en casación no consta que fuese planteada en la instancia.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El segundo motivo se refiere a la vulneración de la presunción de inocencia, invocando también la aplicación del principio "in dubio pro reo".

En cuanto a lo primero, en el desarrollo del motivo insiste la recurrente en que adquiría la droga para dársela a su hijo y a su nuera, argumento, como ya hemos señalado, que la Audiencia desecha. Por otra parte, tampoco ha justificado la condición de toxicómanos de dichos familiares. Así las cosas, aunque fuese cierto lo anterior, dicha conducta no sería sin más impune. En todo caso, ya nos hemos referido en el fundamento anterior a los datos que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia para alcanzar su convicción sobre el destino de las sustancias intervenidas. Por lo que hace al principio "in dubio pro reo", tampoco es de aplicación por cuanto la Audiencia no suscita dudas a la hora de formar su convicción sobre la culpabilidad de la acusada, sin que dicho principio constituya un derecho que asista al acusado y pueda invocar en casación fuera de tales casos de duda explícita.

El motivo se desestima.

SEPTIMO

El motivo tercero denuncia la falta de aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo. Efectivamente se dice en el "factum" que la acusada, en el contexto de la diligencia de entrada y registro, "sacó voluntariamente de entre sus ropas interiores dos bolsitas, una de ellas conteniendo siete bolsitas de heroína ..... y otra conteniendo seis bolsitas de cocaína". Pues bien, en primer lugar, se trata de una cuestión nueva que no fué alegada en el escrito de conclusiones (folio 319 y siguientes) y por ello el Tribunal no tuvo ocasión de pronunciarse sobre ello. En segundo lugar, tampoco del hecho probado sería posible extraer el efecto atenuatorio que ahora pretende la recurrente, teniendo en cuenta las circunstancias en las que se produce el hallazgo y la evidencia del registro personal a que sin duda iba a ser sometida.

También este motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

Se ha formalizado un último motivo que denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, aduciendo que la entrada y registro "no ha cumplido con las formalidades legales". La ahora acusada se encontraba en la vivienda nº NUM001, cuya usuaria era la coimputada Gabriela, que ha denunciado en su primer motivo la misma infracción, por lo que debemos dar por reproducido el fundamento de derecho primero de esta sentencia, lo que determina también la desestimación del presente motivo.

NOVENO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a las recurrentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Gabriela, Marina y Lina frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, en fecha 04/06/03, en causa seguida a las mismas por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), con imposición a las mencionadas de las costas de sus respectivos recursos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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