STS 188/2002, 5 de Marzo de 2002

Ponente:Xavier O'Callaghan Muñoz
Número de Recurso:2864/1996
Procedimiento:CIVIL - 01
Número de Resolución:188/2002
Fecha de Resolución: 5 de Marzo de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

"CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE OBRA. El rechazo de la aplicación de la cláusula penal por la sentencia recurrida se basa en las razones que se enumeran en el siguiente párrafo que se transcribe literalmente: ""si bien es verdad que la obra no concluyó dentro del plazo previsto, que tampoco era el 30 de septiembre de 1992 como se señala en el Documento nº 2 de la contestación atendida la fecha del acta de replanteo, tampoco lo es menos que aparte del desquitado tiempo de paralización de la obra a causa de la suspensión acordada en el procedimiento interdictal seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 8, también debe prolongarse el mencionado plazo constructivo en razón al acreditado aumento de la obra, lo que no se ha hecho ni tenido en cuenta. Se estima parcialmente la demanda. Se desestima la apelación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ALMAGRO NOSETED. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZD. FRANCISCO MARIN CASTAN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil dos.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid, cuyo recurso fue interpuesto por el Procurador D. Luis Piñeira de la Sierra, en nombre y representación de "Inmoliber, S.A."; siendo parte recurrida el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de "Construcciones Zagra, S.A" defendida por el Letrado D. Francisco Rubio Navas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de "Construcciones Zagra, S.A", interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra "Inmoliber, S.A." y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que A) Se condene a la demandada Inmoliber, S.A. en la persona de su legal representante, al pago de la cantidad de 36.608.479 pesetas (treinta y seis millones seiscientas ocho mil cuatrocientas setenta y nueve pesetas), que le adeuda como resto del precio de la obra ejecutada en el inmueble de la calle Miguel Servet, núm. 23 de Madrid. B) Se condene a la demandada al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial, de la cantidad debida. C) Se declare la obligación de Inmoliber, S.A., de devolver el aval prestado por la demandante con cargo a Crédito y Caución, S.A., por importe de 10.000.000 de pesetas (diez millones de pesetas), para garantizar el no abandono de la obra y otros extremos, y que tenía que haber devuelto a la recepción provisional, condenándola a la devolución de dicho aval. D) Que se condene a la demandada a satisfacer a la demandante los daños y perjuicios que le han ocasionado o que se le ocasionen durante la sustanciación del presente procedimiento, como consecuencia de la no devolución del aval citado en el párrafo anterior daños y perjuicios a determinar en trámite de ejecución de sentencia.

  1. - El Procurador D. Luis Piñeira de la Sierra, en nombre y representación de "Inmoliber, S.A.", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia en la que se contengan los siguientes pronunciamientos: A) Desestimar íntegramente la demanda planteada por CONSTRUCCIONES ZAGRA, S.A. B) Declarar que conforme a lo pactado en el contrato de ejecución de obras suscrito por las partes y que se ha acompañado como documento 1º de la demanda, el valor total de las obras ejecutadas asciende a 234.730.167 pesetas de las cuales han sido abonadas 223.336.663.- pesetas. C) Declarar que las partidas mal ejecutadas o no realizadas de dichas obras ascienden a la suma de 5.525.800.- ptas. E) Declarar que procede una penalización a cargo de CONSTRUCCIONES ZAGRA, S.A. por retraso y no finalización de las obras de 3.450.000 pesetas. E) Declarar que en consecuencia resulta un saldo único a favor de CONSTRUCCIONES ZAGRA, S.A. de 2.417.704 pesetas. F) Condenar a CONSTRUCCIONES ZAGRA, S.A. a que haga entrega de la documentación y garantías a que se ha hecho referencia en el hecho noveno de este escrito, y en el supuesto de que no lo realizara se mande hacer a su costa. G) Declarar que CONSTRUCCIONES ZAGRA, S.A. deberá indemnizar a INMOLIBER, S.A. del valor de cualquier otra deficiencia o vicio oculto que apareciere en el período de garantía de las obras certificado por la Dirección Facultativa, según lo pactado en la cláusula decimonovena del contrato, a contar desde la fecha de recepción provisional de las obras que tuvo lugar ante Notario el 18 de marzo de 1993, quedando en su caso para ejecución de sentencia la determinación del importe de esas deficiencias o vicios ocultos. H) Imponer las costas del presente procedimiento a la actora CONSTRUCCIONES ZAGRA, S.A..

  2. - El Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de "Construcciones Zagra, S.A", contestó a reconvención tácita y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando en su integridad dicha demanda reconvencional absolviendo de la misma a "Construcciones Zagra S.A., todo ello con expresa imposición de las costas a la demandante-reconviniente.

  3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid, dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 1.995, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de "Construcciones Zagra, S.A" y dirigida contra Inmoliber, S.A., representado por el Procurador D. Luis Piñeira de la Sierra, debo condenar y condeno a la demandada Inmoliber S.A. a que abone a la actora la cantidad de once millones trescientas noventa y tres mil quinientas cuatro pesetas (11.393.504 pesetas), más intereses legales. Estimando parcialmente la reconvención presentada por Inmoliber S.A. y dirigida contra "Construcciones Zagra S.A.", debo condenar y condeno a "Construcciones Zagra S.A.", a que abone a Inmoliber, S.A. la cantidad de ocho millones novecientas setenta y cinco mil ochocientas pesetas (8.975.800 pesetas) más intereses legales, no procede el resto de pretensión ejercitada en la reconvención. En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia de la demanda y de la reconvención y las comunes por mitad.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandante, la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 8 de julio de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de "Construcciones Zagra, S.A" , contra la sentencia dictada el día 3 de mayo de 1995 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 49 de esta capital, en los autos de juicio de menor cuantía nº 568/93, seguidos a su instancia contra Inmoliber, S.A., que ha estado representada por el procurador de los Tribunales D. Luis Piñeira de la Sierra; resolución que se revoca y estimando parcialmente la demanda condenamos a Inmoliber, S.A. a que pague a la actora la suma de 20.613-916 pesetas, como resto del precio de la obra ejecutada y declarando la obligación de la demandada , de devolver el aval prestado por la demandante con cargo a Crédito y Caución, S.A., por importe de 10.000.000 de pesetas , también la condenamos a su devolución y a satisfacer a la demandante los daños y perjuicios que la han ocasionado o que se la ocasionen durante la sustanciación del presente procedimiento, como consecuencia de la no devolución del mencionado aval , los cuales se determinaron en ejecución de sentencia. Asimismo, estimando igualmente de modo parcial la reconvención formulada por Inmoliber, S.A., condenamos a Construcciones Zagra, S.A. a que pague a aquélla la cantidad que se determina en periodo de ejecución de sentencia, en la forma señalada en el fundamento de derecho quinto, correspondiente a las partidas mal ejecutadas o no realizadas, sin que en ningún caso la suma resultante pueda exceder de 5.525.800 pesetas, desestimando la demanda y reconvención en sus restantes pedimentos, todo ello sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas en la anterior instancia (demanda y reconvención) y en ésta por el recurso.

TERCERO

1.- El Procurador D. Luis Piñeira de la Sierra, en nombre y representación de "Inmoliber, S.A.", interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 1214 del Código civil y su jurisprudencia. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 1281 del Código civil y su jurisprudencia. TERCERO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina jurisprudencial relativa a la indemnización de daños y perjuicios.

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de "Construcciones Zagra, S.A", presentó escrito de impugnación al mismo.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero del 2002, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se celebró un contrato de obra entre "Construcciones Zagra, S.A." demandante en la instancia y parte recurrida en casación e "Inmoliber, S.A." demandada y parte recurrente en casación, por el que la primera, como contratista se obligó a realizar una importante obra por un determinado precio a cuyo pago se obligó la segunda, como comitente o dueño de la obra, tal como define el artículo 1544 del Código civil.

Una vez ejecutada la obra y pagado parte del precio, la contratista formuló demanda contra la comitente en reclamación del pago del resto del precio, devolución del aval y daños y perjuicios derivados de la no devolución de éste. La comitente formuló, a su vez, demanda reconvencional con respecto al precio, a unas partidas mal ejecutadas o no realizadas y a la cláusula penal relativa al retraso en la ejecución de la obra. La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 13ª, de Madrid, de 8 de julio de 1996, revocando la de primera instancia estimó parcialmente tanto la demanda como la reconvención y condenó a la entidad comitente "Inmoliber, S.A." a pagar el resto del precio, a devolver el aval y a satisfacer los daños y perjuicios causados por la no devolución de éste; asimismo, condenó a la contratista "Construcciones Zagra, S.A." a un determinado pago.

Esta última no ha recurrido en casación y su condena ha quedado firme. Sí ha recurrido "Inmoliber, S.A.", cuyo recurso, formulado al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en tres motivos, se refiere a la desestimación de la demanda reconvencional en relación a su pretensión de condena por razón de la cláusula penal (los dos primeros) y a la estimación de la demanda principal y la condena a la recurrente a indemnizar daños y perjuicios por razón de la no devolución del aval (el tercero).

SEGUNDO

Como se ha apuntado, los dos primeros motivos del recurso de casación se refieren a la desestimación de la pretensión deducida en la demanda reconvencional relativa a la indemnización de daños y perjuicios en aplicación de la cláusula penal contenida en el contrato de obra. El motivo primero alega la infracción del artículo 1214 del Código civil que contempla la doctrina de la carga de la prueba y el segundo, la del artículo 1281 del mismo cuerpo legal sobre la interpretación del contrato.

La transcripción literal de la cláusula penal, contenida en las estipulaciones decimotercera y decimocuarta del contrato es la siguiente:

Decimo

tercera.- PLAZO DE EJECUCION. La ejecución de las obras de este contrato dará comienzo a los cinco días siguientes de la firma del Acta de Replanteo, la cual deberá llevarse a efecto en el plazo máximo de cinco días a partir de la firma de este contrato y fijándose un plazo de ejecución de dieciocho meses a contar desde el comienzo de las mismas, prevaleciendo este plazo sobre cualquier otro establecido en el pliego de Condiciones. Si las modificaciones que se ejecuten en la obra inciden en más o en menos a juicio de la Dirección Facultativa en los plazos de ejecución se modificarán éstos en la medida que corresponda. En caso de huelga general o del sector, el tiempo de duración de la misma no se contará a efectos del plazo de terminación , tampoco se contará el tiempo de retraso que a juicio de la Dirección Facultativa sea imputable al instalador INTERNACIONAL TECAIR, S.A. No se aceptará como causa de interrupción las huelgas de la propia empresa.. Décimo-cuarta.- PENALIZACIONES. La demora en la finalización de obra, dentro de los plazos y condiciones establecidos o que se establezcan según la estipulación precedente, llevará consigo una penalización de 25.000 pesetas por cada día natural de retraso, cantidad que se deducirá por la Propiedad al practicarse la liquidación definitiva de la obra. Asimismo el Contratista será bonificado en 50.000 pesetas por cada día natural de adelanto sobre el plazo previsto. El plazo de finalización se considerará la recepción provisional de la obra.

El rechazo de la aplicación de la cláusula penal por la sentencia recurrida se basa en las razones que se enumeran en el siguiente párrafo que se transcribe literalmente: "si bien es verdad que la obra no concluyó dentro del plazo previsto, que tampoco era el 30 de septiembre de 1992 como se señala en el Documento nº 2 de la contestación atendida la fecha del acta de replanteo, tampoco lo es menos que aparte del desquitado tiempo de paralización de la obra a causa de la suspensión acordada en el procedimiento interdictal seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 8, también debe prolongarse el mencionado plazo constructivo en razón al acreditado aumento de la obra, lo que no se ha hecho ni tenido en cuenta en la certificación emitida por el Arquitecto D. Luis Miguel , circunstancia que unida en ,a efectiva conclusión de la construcción a finales del año 1992, a la que no empece la realización de pequeñas obras de subsanación y repaso de defectos o imperfecciones, inevitables en una obra de gran envergadura, ya que la recepción provisional, como acto formal bilateral, no entra dentro de la exclusiva voluntad del contratista, conduce a este Tribunal a reputar inadecuada la aplicación de la citada estipulación decimotercera (penalización), debiendo rechazarse, por tanto, la partida de la reconvención con tal sustento contractual reclamada en cuantía de 3.450.000 pesetas, máxime cuando quien la invoca tampoco ha sido rigurosa en el cumplimiento de cuantas obligaciones le incumbían".

TERCERO

El motivo primero se desestima porque nada se plantea sobre la carga de la prueba; esta doctrina entra en juego en el caso de que un determinado hecho ha quedado falto de prueba e indica quien sufre las consecuencias de tal falta; en este sentido la jurisprudencia es reiterada: sentencias de 25 de enero de 2000, 16 de marzo de 2000, 22 de septiembre 2000, 27 de noviembre de 2000, 5 de diciembre de 2000 y 31 de enero de 2001. Por tanto, no cabe alegar la infracción de esta doctrina cuando nada ha quedado por probar, sino que la sentencia de instancia ha declarado explícitamente los hechos probados, de las que deduce las consecuencias jurídicas. En realidad, lo que aparece en el desarrollo de este motivo es una nueva valoración de la prueba, lo que está proscrito en casación; así, sentencias de 21 de enero de 2000, 25 de enero de 2000, 31 de mayo de 2000, 23 de noviembre de 2000.

También se desestima el motivo segundo porque nada se plantea tampoco en tema de interpretación del contrato. La cláusula penal que antes ha sido transcrita no tiene problema alguno de interpretación, sino de aplicación; la sentencia de instancia no ha entrado a interpretarla, sino que ha rechazado aplicarla. En el desarrollo del motivo se discute el plazo de terminación de la obra, la fecha y el acta de recepción provisional, pero no se entra siquiera en la interpretación del contrato.

En definitiva, se acepta el rechazo de la aplicación de la cláusula penal al caso presente, por las razones que expone la sentencia de instancia, que no han sido combatidas adecuada ni suficientemente, tanto más teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre el criterio restrictivo en la aplicación de la cláusula penal, por tratarse en definitiva de una sanción penal (sentencia de 8 de febrero de 1993), excepción al régimen normal de las obligaciones, requiriendo que no se hayan alterado los supuestos de base (sentencia de 23 de mayo de 1997) que si se altera, la eficacia de tal cláusula desaparece (sentencia de 25 de noviembre de 1997), por lo que no puede aplicarse cuando se han alterado las supuestas bases a las cuales se pactó (sentencia de 3 de febrero de 2000).

CUARTO

El tercero de los motivos del recurso de casación alega la infracción del artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin concretar cual de los dos párrafos considera infringido, aunque transcribe solamente el primero; el concepto esencial que entiende que se ha infringido es que debe haberse probado la existencia de los daños y perjuicios y -añade en el desarrollo del motivo- en el caso de que su determinación se deje para ejecución de sentencia, es necesario establecer en qué consistirá, que comprenderán y cómo se fijarán.

Ciertamente la jurisprudencia ha exigido que se pruebe en los autos la existencia de los daños y perjuicios, aunque puede dejarse su cuantificación para ejecución de sentencia, pero también ha mantenido, reiteradamente, que si un incumplimiento demuestra, per se, el daño, no es preciso la prueba explícita de éste pues deriva de aquél in se ipsum: sentencias de 5 de junio de 1985, 15 de junio de 1992, 18 de julio de 1997, 11 de marzo de 2000 y 31 de mayo de 2000. Este es el caso presente, en que la no devolución del aval implica per se un daño, que no es preciso probar su existencia, pues deriva del hecho mismo, in se ipsum, pero su cuantía debe determinarse en ejecución de sentencia, conforme prevé el segundo párrafo del artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Este artículo, pues, no ha sido infringido y debe desestimarse el motivo, al igual que las anteriores, por lo que debe declararse no haber lugar al recurso de casación, conforme establece el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, interpuesto por el Procurador D. Luis Piñeira de la Sierra, en nombre y representación de "Inmoliber, S.A.", respecto a la sentencia dictada por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 8 de julio de 1.996, que se confirma en todos sus pronunciamientos, condenándose a dicha parte recurrente al pago de las costas.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSE ALMAGRO NOSETE.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.- FRANCISCO MARIN CASTAN.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.