STS 607/2008, 18 de Junio de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Sevilla fueron vistos los autos de juicio de menor cuantía nº 241/97, promovidos a instancia de la hoy recurrente, CONSTRUCCIONES E INMOBILIARIA MARTO S.A., (MARTOSA) contra COMPOSAN CONSTRUCCIÓN S.A. y CENTRO ASEGURADOR CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual se solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que <>.

Admitida a trámite la demanda, CENTRO ASEGURADOR CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. la entidad demandada, compareció en debida forma y contestó oponiéndose expresamente a la misma, suplicando al Juzgado "dictar en su día Sentencia desestimando la demanda formulada y absolviendo de ella a mi representada, condenado a la actora al pago de las costas del procedimiento".

Por su parte, la también demandada CAMPOSAN CONSTRUCCIÓN S.A., formuló expresa oposición a las pretensiones formuladas de contrario, interesando del Juzgado dicte "Sentencia desestimándola íntegramente, bien admitiendo las excepciones planteadas, bien por carecer totalmente de fundamento la pretensión deducida, con expresa imposición de las costas a la actora."

Tras la comparecencia celebrada el día 29 de septiembre de 1997, el Juzgado dictó Auto de fecha 21 de enero de 1998, acordando ampliar la demanda a la entidad CAMPOSAN S.A., evacuando el oportuno traslado de la misma para contestación. Comparecida CAMPOSAN S.A. en legal forma, contestó a la demanda oponiéndose a la misma, solicitando se dicte "sentencia desestimando íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas a la actora". Seguido el pleito por sus trámites, con fecha 13 de julio de 1998 el Juzgado dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando la demanda origen de este juicio, debo absolver a los demandados Centro Asegurador, Camposan y Construcciones Camposan, S.A., de la presente reclamación, con expresa imposición de costas a la parte actora".

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos. Sustanciada la alzada, con nº de rollo 3526/98, la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6ª) dictó Sentencia con fecha 20 de noviembre de 2000, cuyo fallo es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de esta ciudad, en los autos de juicio de menor cuantía 241/97, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de costas a la parte apelante".

El Procurador de los Tribunales, Don Isacio Calleja García, en representación de la parte demandante y apelante, formalizó recurso de casación, fundado en los siguientes motivos: Primero: "Se articula en base al número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al quebrar las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos procesales, habiéndose producido con ello indefensión a mi parte, e infringiéndose los artículos 707 y 862.2º de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que mi parte solicitó el recibimiento a prueba en segunda instancia y tras ser denegada dicha petición, formuló Recurso de Súplica que fue desestimado mediante Auto notificado el día 12-07-99, agotando así todos los medios a su alcance para subsanar la infracción y evitar que mi parte se viera privada de una parte importante de la prueba propuesta.- Segundo: Se articula al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia, que son aplicables para resolver las normas objeto de debate, y en concreto las siguientes: Infracción de los artículos 7, 1225 y 1281 del Código Civil. Infracción por omisión, de los artículos 6 c y 7.2 del Código Civil y de la jurisprudencia de este Tribunal relativa al levantamiento del velo de las sociedades mercantiles establecida en Sentencias de esta Sala de 28 de mayo de 1984, 16 de julio y 26 de Octubre de 1987, 24 de diciembre de 1988, 2 de abril de 1990, 24 de Abril de 1992, 12 de Febrero de 1993, 14 de Mayo de 1994, 12 de Junio de 1995, 8 de Febrero de 1996 y 10 de Febrero de 1997, entre otras. Infracción de los artículos 1214 y 1225 del Código Civil."

Admitido el recurso, y dado traslado a las partes para impugnación, presentaron sendos escritos, la Procuradora de los Tribunales, Doña Macarena Rodríguez Ruíz, en nombre y representación de "CENTRO ASEGURADOR CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.", y la Procuradora, Doña María Concepción Delgado Azqueta, en nombre y representación de "COMPOSAN S.A." y "COMPOSAN CONSTRUCCIÓN S.A.", oponiéndose al mismo, solicitando su desestimación, con imposición de las costas a la parte recurrente.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de junio de 2008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

La empresa "CONSTRUCCIONES E INMOBILIARIA MARTO S.A.", (MARTOSA), parte actora y apelante, se alza ahora en casación contra la sentencia de la Audiencia que rechazó el recurso de apelación confirmando el fallo de primer grado absolutorio de la demanda en que se interesaba la condena de los demandados por incumplimiento de contrato de obra.

La sentencia impugnada, valorando en conjunto la prueba practicada, concluye, en idéntico sentido que lo hizo la juzgadora de instancia, que la constructora demandante, pese a tener la carga de hacerlo, no fue capaz de acreditar que las filtraciones aparecidas en el aparcamiento Virgen del Rocío, objeto de la litis, fuesen imputables a Camposan S.A., elevando la sentencia de la Audiencia a la categoría de hechos probados, que las obras de impermeabilización fueron terminadas y recibidas por la actora con fecha 20 de noviembre de 1994, y recepcionadas por la propiedad con fecha 6 de febrero de 1995, y que, desde noviembre de 1994 a diciembre de 1995, fecha esta en que comenzaron a aparecer las filtraciones, la actora llevó a cabo obras de urbanización de la plaza "consistentes en pistas deportivas, farolas, etc." que la llevaron a "levantar diversas zonas de impermeabilización por su cuenta y riesgo", datos fácticos que permiten al tribunal de instancia concluir que las filtraciones no fueron debidas a una defectuosa ejecución de las obras encomendadas a Camposan S.A.

El primer motivo del actual recurso se formula al amparo del ordinal 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y cita como infringidos los artículos 707 y 862.2º de la referida ley procesal. Para la recurrente, la negativa de la Audiencia a practicar prueba en segunda instancia, aún tratándose de pruebas oportunamente solicitadas en primera instancia para acreditar las pretensiones de la demanda, admitidas y no practicadas entonces por causas no imputables a la demandante, le ha ocasionado indefensión, habida cuenta que dicha prueba estaba destinada a salvar las deficiencias probatorias que la sentencia reprocha a la actora y que conformaron la ratio decidendi de la resolución recurrida.

Centrada la controversia en la indefensión que dice haber sufrido la entidad recurrente a consecuencia de la denegación de determinados medios de prueba en segunda instancia, conviene recordar al respecto que es constante doctrina de esta Sala, plasmada, por todas, en la Sentencia de 3 de octubre de 2006 : 1º) que el derecho de prueba «no comprende un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes están facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi"»; 2º) que el recibimiento a prueba en la segunda instancia, cuando un medio de prueba no se ha podido practicar en la primera por causa no imputable a la parte, es excepcional, pudiendo sólo acudir a él «...si se cumplen los dos requisitos siguientes: 1º, que se dé alguno o algunos de los eventos especialmente contemplados al efecto en el artículo 862 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º, que los hechos que mediante la prueba se intenten acreditar, guarden la debida relación de congruencia con las peticiones deducidas por el actor o con las excepciones opuestas por el demandado, ya que, al amparo de esta excepcional prueba en el trámite de apelación, no cabe intentar con éxito modificación alguna en los términos en que fue planteada, y, a su vista, fue resuelto el litigio en la primera instancia del juicio (STS de 21 de noviembre de 1963 ), amen de que ha de evitarse que, al socaire de esta facultad, los litigantes dilaten la duración normal del proceso con diligencias inútiles o que pudieron ser realizadas en tiempo oportuno (STS de 11 de noviembre de 1967 )»; 3º) que no basta la denegación de prueba para que se ocasione indefensión. Según el Tribunal Constitucional no sólo «no puede alegar indefensión quien se sitúa en ella por pasividad, impericia o negligencia (SSTC 112/93, 364/93, 158/94, 262/94 y 18/96 )», sino que además, «la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses (STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997 )», razón por la cual, esta Sala (por ejemplo, en Sentencia de 8 de junio de 1999, 3 de octubre de 2006 y 18 de mayo de 2007 ) ha declarado, haciéndose eco de la referida doctrina constitucional, «que no basta la denegación de prueba para que exista indefensión; es necesario demostrar que la práctica de la inadmitida hubiera tenido importancia suficiente para pronunciar el fallo», de manera que «para resolver sobre la supuesta indefensión que a la recurrente habría causado la denegación de recibimiento a prueba en segunda instancia, ha de partirse del carácter claramente restrictivo de ésta, patente en el adverbio "sólo" con que comienza el Art. 862 LEC de 1881 ».

Pues bien, en el presente supuesto, aunque la hoy recurrente sí atendió lo preceptuado en el artículo 1693 de la LEC, que exige como requisito inexcusable, en supuestos en que se canaliza el recurso de casación por el ordinal tercero del artículo 1692 de la LEC, que se hubiera pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido, no obstante, atendiendo a la meritada doctrina, asentada en el carácter excepcional de la prueba en segunda instancia, y asimismo, en la necesidad de justificar la indefensión de índole material ocasionada cuando se aduce como causa directa de aquella su denegación, el motivo se encuentra abocado al fracaso. Es indudable que la entidad recurrente se limita en el presente recurso a fundamentar la infracción en términos exclusivamente de mecánica procesal, es decir, apuntando tan sólo a que la prueba (testifical, pericial y de confesión) fue propuesta por la actora en el momento procesal oportuno, que fue admitida y no practicada en instancia por causa no imputable a la parte, y que, concurriendo el supuesto de hecho previsto en el ordinal 2º del artículo 862 LEC, se instó nuevamente en la segunda, cumpliéndose también, tras su denegación por la Sala de instancia, con el requisito de intentar la subsanación de la falta recurriendo en súplica el auto denegatorio, pero sin justificar en ningún momento la relevancia constitucional de la infracción denunciada como efectivamente generadora de indefensión material, lo cual según esta Sala, en sintonía con la doctrina constitucional al respecto (SSTC 169/1996 de 29 de octubre; 101/1999, de 31 de mayo; 159/2002, de 16 de septiembre, entre otras muchas), pasaba necesariamente por exponer en el desarrollo del motivo la razón o razones de la indefensión, esto es, el carácter decisivo y determinante de la prueba o pruebas no practicadas, y su relevancia para modificar el sentido del fallo, coincidente en ambas instancias, lo que, repetimos, no se ha hecho. Insiste en esta línea la reciente Sentencia de 21 de mayo de 2007, que, con citando la de 20 de junio de 2006, explica que para que la denegación de una determinada prueba, tanto en la perspectiva de admisión como en la de práctica, tenga trascendencia anulatoria de las actuaciones, es preciso que la prueba rechazada o no practicada produzca indefensión a la parte en ella interesada, indefensión que además ha de ser material (real o efectiva) y no meramente formal, sin que quepa apreciar tal efecto negativo para el derecho constitucional (art. 24.2 CE) cuando la prueba de que se trata no tiene influencia decisiva para el fallo, o lo que es igual, carece del vigor potencial de cambiar el sentido del mismo, soportando la parte recurrente la carga de argumentar este aspecto de modo convincente, lo que no ha hecho. El esfuerzo argumentativo que se exige al recurrente, dirigido a convencer a esta Sala de que la suerte del proceso habría sido distinta, aún debe ser mayor o más cuidadoso en casos como el presente en que, para la Audiencia fue determinante para no vincular causalmente el defecto a una mala ejecución del contrato el hecho, no discutido, de que fuera la propia recurrente la que, en fecha posterior a que la obra fuera entregada por la demandada, realizara nuevos trabajos en los que llegó a "levantar diversas zonas de impermeabilización por su cuenta y riesgo", conducta que quiebra el nexo de causalidad entre la inicial actuación de la demandada y el resultado lesivo, exonerándola de responsabilidad.

El segundo motivo, que se formula al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se subdivide en tres submotivos.

1. En el primero se invoca la vulneración de los artículos 7, 1225 y 1281 del Código Civil, y se dirige a combatir la absolución de la entidad aseguradora codemandada, defendiéndose que, en virtud de la pólizas suscritas, a su juicio erróneamente interpretadas por los órganos que conocieron del litigio en ambas instancias, el asegurador cubría la responsabilidad civil de Composan S.A. y Composan Construcción S.A. por los daños ocasionados en el ejercicio de su actividad empresarial, daños por los que se reclama en esta litis, derivados de una defectuosa ejecución de las obras contratadas.

   Varias son las razones por las que no puede acogerse este primer submotivo.

   En primer lugar, y desde un punto de vista estrictamente formal, en su formulación la parte recurrente incurre en el defecto de citar acumuladamente varios preceptos totalmente heterogéneos, que aluden a materias tan distintas como son la proscripción del abuso de derecho, el valor probatorio de los documentos privados o la interpretación de los contratos, lo cual no está permitido en casación (por citar algunas de las más recientes, entre otras muchas, Sentencias de 2 y 11 de julio de 2007, y 2 de octubre de 2007 ), pues ello va en contra de las exigencias de claridad y precisión a que alude el artículo 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, inherentes a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. Además, acude el recurrente en la enunciación de las normas citadas como infringidas, en particular respecto del artículo 1281 del Código Civil, a la fórmula genérica "y siguientes", siempre rechazada por la doctrina de esta Sala por incompatible con la exigencia de precisión implícita en el referido artículo 1707 de la Ley Procesal (Sentencia de 22 de enero de 2008 entre muchísimas más). Y por si fuera poco, alude al artículo 1281 del Código Civil, sin indicar cuál de los dos párrafos es el que de forma concreta ha resultado vulnerado, lo que tampoco es posible habida cuenta de que cada uno contiene una regla interpretativa diferente (Sentencias de 28 de junio de 2007 y 16 de enero de 2008 ).

   Dejando de lado los defectos de índole formal, es indudable que la desestimación del primer motivo despoja a la parte recurrente de cualquier razón en orden a estimar producida la infracción que se invoca ahora pues, como en el seguro de responsabilidad civil el riesgo que se asegura viene configurado por el nacimiento en el asegurado de la obligación de indemnizar, constituye presupuesto para que nazca en el asegurador el deber de indemnizar (artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro ) que antes conste debidamente probada la responsabilidad civil de dicho asegurado en los daños y perjuicios ocasionados al perjudicado por un hecho previsto en el contrato, lo que no tiene lugar en el caso de autos, tras descartarse que las filtraciones sean imputables a la actividad de la empresa demandada y no prosperar los intentos de alterar en casación esa resultancia probatoria.

2. En el segundo submotivo, en el cual cita como infringidos los artículos 6. c y 7.2 del Código Civil, y la doctrina de esta Sala Primera sobre el levantamiento del velo societario, aduce la procedencia de llevar a cabo tal levantamiento en el caso de autos, ante la confusión e identidad de las mercantiles demandadas, Composan S.A. y Composan Construcción S.A.

   Además de que, por aplicación de los principios de defensa, audiencia bilateral y congruencia, pacífica doctrina de esta Sala, plasmada, entre otras muchas, en Sentencias de 17 de diciembre y 16 de octubre de 2007, proscribe el planteamiento en casación de cuestiones nuevas, que no fueron propuestas anteriormente y que, por tanto, quedaron al margen pleito, en cualquier caso, el motivo se rechaza sin necesidad de mayor esfuerzo argumental pues el recurso de casación sólo se da contra la ratio decidendi de la sentencia impugnada (Sentencias de 29 de enero y 2 de noviembre de 2004, 6 de junio de 2005, y 1 febrero y 15 de noviembre de 2007 ) aquí centrada, -como no podía ser de otra manera atendiendo a lo que había conformado la controversia en ambas instancias-, en dilucidar si las filtraciones fueron consecuencia de una defectuosa ejecución que diera lugar a la responsabilidad contractual de la ejecutante (lo que fue descartado en atención a la prueba obrante), mientras que por el contrario, la cuestión referente al levantamiento del velo (tendente a evitar una simulación en la constitución de una sociedad que signifique la elusión en el cumplimiento de un contrato), es completamente ajena a la controversia, y casacionalmente irrelevante desde el momento que ningún incumplimiento contractual, susceptible de ser eludido por medio de la referida actuación fraudulenta o contraria a derecho, ha sido declarado probado.

3. Finalmente, en el Tercer Submotivo la entidad recurrente propugna la revisión de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia, por vía del error de derecho, mencionando como infringidos los artículos 1214 y 1225 del Código Civil.

   Es sobradamente conocido que en casación no cabe hacer supuesto de la cuestión o incurrir en petición de principio (Sentencias de 19 de mayo de 2005, 21 de noviembre, 26 de junio, 7 de diciembre de 2006 y 6 de marzo de 2007, entre muchas otras), por cuanto este recurso no es una tercera instancia, debiéndose partir necesariamente de los hechos probados, incólumes salvo que se combata adecuadamente la valoración probatoria por vía de error iuris, lo que obliga a su vez a citar la norma legal de prueba que se considere infringida y a la consiguiente exposición de la nueva resultancia (por todas, Sentencia de 26 de Junio de 2006 ). Sin embargo, la conducta de la parte recurrente no se compadece con esta doctrina pues se aparta de los hechos probados sin combatir adecuadamente la valoración del Tribunal de instancia. En su intento de demostrar que la Audiencia erró en la valoración probatoria, y que las filtraciones sí fueron debidas a una defectuosa ejecución de las obras por parte de la entidad demandada, la recurrente, lejos de indicar qué concreta norma de prueba ha sido vulnerada, no hace otra cosa que sustituir las conclusiones probatorias de la Audiencia por las suyas propias, que además extrae tan sólo de los documentos aportados por ella misma, que interpreta en el sentido más favorable a sus intereses, soslayando que la Audiencia valoró la prueba en su conjunto, sin dar mayor relevancia a un medio de prueba en concreto, y menos aún, a la documental de la actora con relación al resto. Por ello, el motivo se rechaza, pues el pretendido error en la valoración no es tal, no siendo útil para este fin la cita del artículo 1214 C.C, en cuanto que no contiene regla de prueba (por todas, Sentencia de 23 de octubre de 2007 ), ni la del 1225 del Código Civil, relativo a la fuerza probatoria de los documentos privados reconocidos, cuando el tribunal, lejos de sentar su decisión en el resultado que aisladamente pudiera desprenderse de una concreta prueba documental, lo hizo sin embargo en atención al conjunto de la misma (Sentencia de 21 de marzo de 2007 ).

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso a la parte recurrente, respecto de la parte recurrida comparecida, con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español