STS 152/2006, 22 de Febrero de 2006

El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Murcia dictó sentencia de 14 de junio de 1997 en autos de juicio declarativo de menor cuantía núm. 707/96 , cuyo fallo dice:

Fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José-Augusto Hernández Foulquié en nombre y representación de la mercantil Construcciones J. A. Costa Sánchez, S. L., debo condenar y condeno a la sociedad Grupo Inmobiliario Alarcos, S. L. al pago a la actora de la cantidad de tres millones novecientas veinticuatro mil trescientas dos pesetas (3 924 302), así como a los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta resolución. Todo ello sin expresa imposición de costas.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

PRIMERO. Ejercita la sociedad demandante acción de cumplimiento de contrato por la ejecución de obra realizada en Beniaján (Murcia), c/ Antonia Maymón y Travesía Instituto en base al proyecto elaborado por el Arquitecto D. Pablo consistente en ocho apartamentos y dos locales de negocio por un precio inicialmente pactado de 23 553 875 pesetas e incrementado por alteraciones y mejoras solicitadas por la promotora demandada en 4 452 980 pesetas, realizando la construcción mediante el empleo de personal propio así como mediante subcontrata con la sociedad "Ambi, S. L.", abonando la demandada parte del precio pactado, manteniendo una débito por importe de diecinueve millones quinientas treinta y nueve mil ciento cincuenta y siete pesetas que constituye el principal que reclama en este litigio. A dicha pretensión se opuso la sociedad promotora demandada "Grupo Inmobiliario Alarcos, S. L." negando cualquier relación con la mercantil demandante.

SEGUNDO. La pretendida existencia de relaciones contractuales entre las partes ahora litigantes derivadas de un contrato de arrendamiento de obra a que se refiere el artículo 1544 en relación con los artículos 1588 y siguientes todos ellos del Código Civil , no precisan de un contrato escrito en el que así se plasme, bastando para que sean obligatorios entre los contratantes, dado el principio de libertad de forma que inspira salvo excepciones nuestro derecho positivo, como así se desprende de lo prevenido en el artículo 1278 del mismo texto legal citado , que concurran las condiciones esenciales para su validez, esto es consentimiento, objeto y causa a los que se refiere el artículo 1261 anterior, teniendo así como dispone el artículo.091 del cuerpo legal citado fuerza de ley entre las partes contratantes, debiendo cumplirse al tenor de los mismos. Sentado lo anterior, y en defecto de contrato escrito que como requisito ad probationem hubiera facilitado la constatación de la mediación de contrato entre los hoy contendientes así como el alcance de sus acuerdos y quizá hasta evitado el litigio, cabe deducir de los elementos de prueba obrantes en autos, no obstante la absoluta negativa de la parte demandada a reconocer cualquier vinculación con la demandante con expresiones como que nunca ha tenido relaciones mercantiles con la sociedad demandante; nunca ha acordado ejecución de obra alguna con ella; nunca ha suscrito contrato alguno con ella; nunca ha firmado documento alguno relacionado con esta sociedad; nunca ha realizado pago alguno a la sociedad demandante, que efectivamente entre ambas medió acuerdo para que ésta última procediese como empresa constructora a la realización del inmueble de la que era sociedad promotora "Grupo Inmobiliario Alarcos S. L.", que así se desprende claramente de la diligencia de exhibición de libros del comerciante de la mercantil demandante, figurando en el Libro Diario correspondiente al ejercicio de 1995 la sociedad demandante anotación de fecha 30 de noviembre de 1.995 por factura importe de 8 315 600 pesetas, así como otro apunte fechado al día 28 de diciembre de 1995, detallando "Promoción c/ Maymón (Beniaján) por factura importe de 11.581.308 pesetas, figurando en el Haber la factura importe de 12 292 000 pesetas -sin que quepa entender que la inclusión de las operaciones mantenidas con esta sociedad fuera un error como ha pretendido hacer ver con el envío del telegrama que aporta con el escrito de contestación a la demanda, remitido a la actora transcurrido un año de la terminación del ejercicio anterior, y meses después de haber efectuado la Declaración Anual de Operaciones presentada a la Agencia Tributaria en fecha 22 de abril de 1996 incluyendo a la sociedad demandante en operación por importe de 21 289 692 pesetas-, resultando acreditado asimismo la existencia de la relación contractual en la que se sustenta este litigio por otros elementos de prueba que lo corroboran, así los contratos de trabajo acompañados con la demanda con sello de la Oficina de Empleo de fecha 5 de septiembre de 1995 referidos a la ejecución de la obra en la c/ Antonia Maymón s/n, así como en la declaración de los testigos, tanto de los propuestos por la parte actora -que aun cuando hayan sido empleados de ésta se estima su testimonio imparcial de circulación de la sociedad, así como por las manifestaciones que en su declaración realiza-, como igualmente de lo indicado por los propuestos de contrario Sres. Alvaro y Jose Manuel.

»TERCERO. Considerado por lo anteriormente referido que entre las sociedades ahora judicialmente en contienda se convino la ejecución de la obra a realizar en la localidad de Beniaján, c/ Antonia Maymón Travesía Instituto, resta por determinar cual fuere el alcance de la obra ejecutada por la demandante, máxime cuando se ha constado de la prueba testifical practicada a instancias de la parte demandada, que diversas fases o elementos de la ejecución han sido realizados por terceras personas ajenas a la sociedad actora, y en contraprestación cual para el comitente o empresario la obligación esencial de satisfacer el precio oportuno. Alega al efecto la demandante que se pactó entre las partes la construcción de ocho apartamentos y dos locales de negocio por un precio inicialmente ofertado de 23 553 875 pesetas al que ha de añadirse la suma de 4 452 980 pesetas por alteraciones y mejoras realizadas al proyecto de ejecución. Sin embargo de la prueba practicada no se desprende ni como hemos anteriormente apuntado que la demandante ejecutase el total proyecto, ni que el precio convenido ascienda a las sumas reseñadas. Así sólo cabe advertir la realidad de la factura de fecha 28 de diciembre de 1995 por importe de 12 392 000 pesetas (dejando indicado que si bien también se ha estimado como factura expedida por la actora a cargo de la demandada la de fecha 30 de noviembre de 1995 por importe de 8 897 692 pesetas no se incluye como débito por no responder a la ejecución de la obra de autos visto que en el extracto de cuentas que realiza -documento n° 10- no figura esa factura), que como se ha recogido anteriormente se encuentra incluida en la contabilidad de la sociedad demandada, pero no se estiman acreditados otros trabajos y/o aportación de material del que permita extraer no ya la totalidad del débito reclamado sino incluso la ejecución por la actora, no siendo al efecto suficiente la aportación de numerosas facturas que acompaña con la demanda que ni tan siquiera acreditan muchas de ellas afecten a la obra en cuestión (así a título de ejemplo los albaranes aportados como documentos números 99 a 102 ambos inclusive al indicar OBRA: refiere Torreguil; el n° 103 indica c/ Biblioteca, y otros no hacen mención alguna que permitiese siquiera indiciariamente considerar se tratare de albaranes o facturas por obras o material realizado en la construcción del inmueble objeto de litigio), documentos sobre los que la parte actora no ha solicitado prueba para determinar su autenticidad y su correspondencia con la obra; por contra resulta demostrado por el examen de los testigos propuestos por la parte demandada que al menos las obras que se van a citar fueron realizados por terceros, así de instalación eléctrica por importe de 1 991 713 pesetas, de fontanería en cuantía de 1 380 351 pesetas, cristalería en la suma de 460 100 pesetas -ratificando el testigo Sr. Manuel la obra no así el precio abonado por no recordarlo-, pintura en la cantidad de 2 712 450 pesetas, trabajos de albañilería, enlose y chapa se realizaron por el Sr. Jose Manuel, los de cerrajería en cuantía de 1 920 650 pesetas, los de venta e instalación de puertas, pernios, cerraduras, pomos, mirillas, tapajuntas, puertas de armario, etc. se realizaron por el Sr. Carlos María quien percibió la cantidad de 1 425 299 pesetas, la colocación de escaleras de mármol, compuestas por peldaño, tabica y zanguín con su correspondiente material de agarre fue ejecutada por el Sr. Juan Miguel quien percibió la cantidad de 1 085 836 pesetas. Y si bien es cierto que al redactar la factura final de obra (documento número 11 de la demanda) deduce determinadas cuantías en un total de 6 036 178 pesetas ni es comprensiva de todos los trabajos indicados como no realizados por la actora, y su importe a deducir es inferior en todos los casos al manifestado por los testigos como recibido. Por todo lo expuesto, incumbiendo al actor la carga de la prueba sobre la existencia de la obligación a tenor de lo previsto con carácter general en el artículo 1214 del Código Civil , acreditado por ésta únicamente que las relaciones convencionales conllevaron la emisión de la factura de fecha 28 de diciembre de 1995 por importe de 12 392 000 pesetas, y deducido mediante la oportuna operación aritmética por lo manifestado por la actora en el Hecho Tercero de su demanda que ha recibido pagos parciales por la sociedad demandada que ascienden a la suma de 8 467 698 peséis -cantidad que resulta de restar al total del precio que manifiesta se pactó con las mejoras de 28 006 855 el total reclamado de 19 539 157 pesetas-, la diferencia a abonar es de tres millones novecientas veinticuatro mil trescientas dos pesetas (3 924 302)

»CUARTO. En materia de costas, a tenor de lo prevenido en el párrafo secundo del artículo 523 de la Ley de. Enjuiciamiento Civil , cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad».

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia, la Audiencia Provincial de Murcia dictó sentencia de 18 de marzo de 1999 en el rollo núm. 343/97 , cuyo fallo dice:

Fallamos. Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Grupo Inmobiliario Alarcos S. L. y desestimación del deducido por la representación de Construcciones J. A. Costa Sánchez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 2 de Murcia en juicio de Menor Cuantía n° 707/96, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 14 de junio de 1997 , debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, absolvemos a la parte demandada Grupo Inmobiliario Alarcos S. L. de la demanda interpuesta en su contra, sin especial pronunciamiento sobre costas de ambas instancias

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- La entidad actora, Construcciones J. A. Costa Sánchez S. L., interpuso en su día demanda de reclamación de cantidad contra la demandada Grupo Inmobiliario Alarcos, interesando que se condenara a dicha entidad demandada a satisfacerle la cantidad de diecinueve millones quinientas treinta y nueve mil ciento cincuenta y siete pesetas (19 539 157 pesetas), afirmando que dicho importe le era debido por razón de la construcción de ocho apartamentos y dos locales de negocio para la demandada en un solar sito en Beniaján (Murcia), calle Antonia Maymón y Travesía Instituto, en base al proyecto elaborado a tal efecto por el Arquitecto don Pablo.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de tres millones novecientas veinticuatro mil trescientas dos pesetas (3 924 302 pesetas), sin expresa imposición de costas, siendo recurrida en apelación por ambas partes.

»Segundo. Desde la presentación de los escritos de alegaciones de ambas partes, junto con los documentos acompañados a ellos, se aprecia la confusión que ha presidido las eventuales relaciones comerciales que hayan podido existir entre una y otra. Así, la actora afirma que a mediados del año 1995 entraron en contacto las partes y contrataron la ejecución de la obra por un precio inicialmente ofertado de 23 553 875, al que viene a sumar determinada cantidad por "demasías de obra por alteraciones y mejoras solicitadas por la promotora demandada" y a restar otra cantidad que afirma recibida a cuenta, para llegar al total reclamado. Sin embargo, curiosamente, no sólo no se aporta -porque no existe- contrato escrito en que aparezca el detalle y el precio de la obra contratada, sino que tampoco se acompaña con la demanda documento alguno expresivo de tal relación contractual que muestre la obra realmente ejecutada y las cantidades satisfechas por ella. Sólo, por el contrario, se ponen de manifiesto determinados indicios de que tal relación comercial ha existido, como es la presentación de una copia de la licencia administrativa de edificación y de la declaración anual de operaciones con terceros que hace la demandada en el año 1995, en la que aparece la actora como una de las entidades con la que ha mantenido tales operaciones. Frente a ello, la demandada niega de modo tajante en su escrito de contestación la existencia de relaciones mercantiles con la parte demandante.

»Tal confusión, voluntariamente traída por las partes al proceso, llevó a la juzgadora "a quo" a realizar un minucioso examen de las alegaciones y prueba practicada para, superando la consciente omisión de las partes en sus escritos de hechos y circunstancias fundamentales para el adecuado conocimiento de la cuestión planteada, llegar a determinar una cantidad como efectivamente debida por la demandada

»Tercero. Es cierto que las normas procesales ( artículos 524 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) imponen tanto al actor como al demandado la carga de expresar en sus escritos de alegaciones, de forma clara y sucinta, los hechos en que fundamentan sus pretensiones; pero también lo es que el incumplimiento por ambas partes de dicha carga procesal ha de perjudicar necesariamente a quien acciona. Efectivamente, la carga de expresar los hechos fundamentadores de la pretensión que se contiene en la demanda no ha de entenderse cumplida cuando se exponen sólo algunos de tales hechos -precisamente los que favorecen- evitando cualquier referencia a otros cuya consideración resulta absolutamente imprescindible para entender la existencia o no de la relación jurídica sobre la que se opera. Así ha ocurrido en el presente caso y se ha puesto de manifiesto con la aportación por la demandada en esta segunda instancia, con amparo en lo dispuesto en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de nuevos documentos firmados por don Lorenzo, Gerente de la entidad actora, en que, en relación con la obra por la que se produce la reclamación y actuando ahora como Gerente de la entidad Inversol S. L, contrata con fecha 1 de julio de 1995 la ejecución de la misma con don Jose Luis, por un precio de veintidós millones de pesetas, suscribe un recibo por la cantidad de 12 800 000 pesetas en concepto de anticipos materializada en letras de cambio con distintos libramientos y vencimientos, y, por último, suscribe igualmente un documento, actuando por sí y en representación de Inversol S.L., referido a la retirada de las herramientas depositadas en la obra "estando de acuerdo ambas partes y sin que por ninguna de ellas se tenga que reclamar cantidad alguna, ni por esta ni por ningún concepto".

»Todo ello, que concuerda con la circunstancia de que se aportaran con la demanda alguna factura expedida a nombre de Inversol S. L (así documentos n° 29 y 30), lleva a la conclusión de que la parte actora no ha delimitado en sus alegaciones, y mucho menos en su prueba, la expresada concurrencia de sociedades en la ejecución de la obra, en el caso de que tal coincidencia haya existido, y a la consecuencia de que no se pueda tener a la demandada por deudora de quien hoy le reclama por razón de tal ejecución.

»Cuarto. Procede por ello la estimación del recurso deducido por la parte demandada y la desestimación del interpuesto por la actora, con absolución de la primera, no obstante lo cual, dado que la oscuridad en el proceso se ha debido a la conducta de ambas partes, ha de apreciarse la concurrencia de circunstancias excepcionales para no hacer especial pronunciamiento sobre costas de primera instancia ( artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y tampoco sobre las de esta alzad»a

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Construcciones J. A. Costa Sánchez, S. L. se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del número 4° del artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional y, en concreto, por violación del derecho fundamental de la recurrente, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin producirle indefensión, en relación con el también derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, que se contiene en el número 2 del mismo artículo 24 ya citado

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El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

En la segunda instancia fueron admitidos, declarados pertinentes y ordenada la práctica de los dos medios propuestos por la hoy recurrente. En atención a ello, fue presentado escrito interesando se oficiara al Colegio de Arquitectos de Murcia para que se aportara el proyecto solicitado por el perito, después de haber reflejado en escrito anterior la decidida voluntad de que tal prueba se practicara, con ofrecimiento de fondos. Tal probanza no se ha practicado por causas que en absoluto le son imputables a quien la propuso, lo que ha provocado indefensión, al no haber podido acreditar los extremos consignados en el escrito de oposición, en especial el relativo al precio y obra construida.

Tampoco ha sido practicada la prueba consistente en que se aportara por la demandada el modelo 347 Declaración Anual de Operaciones correspondiente al ejercicio fiscal de 1996, a pesar de haber sido requerida la expresada sociedad en dos ocasiones, pues sólo ha presentado una declaración complementaria (no rectificativa) lo que ha producido también indefensión, pues como indica la juzgadora de instancia, no es creíble que una sociedad incluya en la expresada relación una operación realizada con otra si no hubiera existido.

«Motivo segundo. «Al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional y, en concreto, por violación del derecho fundamental de la recurrente, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin producirle indefensión, en relación con el también derecho fundamental a la igualdad de las partes en el proceso, que se contiene en el número 2 del mismo artículo 24 y, como constitucional, en el 14, ambos, también, de la Constitución Española». El Tribunal de apelación, en su sentencia, con trato desigual e injustificado, admite en la segunda instancia, con la simple manifestación de entenderlos comprendidos en el art°. 506-2° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y funda en ellos el fallo, unos documentos privados presentados por la demandada sin que instara recibimiento a prueba en la segunda instancia y sin que posteriormente acreditara tan sólo el momento en que tuvo conocimiento de los documentos que más tarde presenta, aduciendo haberlos conocido después de contestada la demanda, los cuales, además, no han sido siquiera sometidos a reconocimiento y aceptación. De la diligencia de confesión judicial de la demandada, conforme ya lo indicó en su momento procesal la demandante, el legal representante de Grupo Inmobiliario Alarcos, S. L. (que es el de quien poseía los documentos en cuestión) ya manifestó estar en posesión de esos documentos.

Motivo tercero. «Al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y, en concreto, por violación, por no aplicación, de lo que dispone el artículo 1254. en relación con los 1261, 1278, 1544 y 1588 siguientes, todos del Código Civil , y jurisprudencia que los interpreta.»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Como claramente determinó la Juzgadora de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia, que ha de servir de base al presente motivo de recurso, la existencia de relaciones contractuales entre las partes litigantes, derivadas de un contrato de arrendamiento de obra a que se refiere el artículo 1544 en relación con los arts. 1588 y siguientes todos ellos del Código Civil , no precisan de un documento escrito en el que así se plasme, bastando para que sean obligatorias entre los contratantes, dado el principio de libertad de forma que inspira, salvo excepciones, nuestro derecho positivo, como así se desprende de lo prevenido en el artículo 1278 CC , que concurran las condiciones esenciales para su validez, esto es, consentimiento, objeto y causa, a los que se refiere el artículo 1261 CC , teniendo así, como dispone el artículo 1091 CC , fuerza de ley entre las partes. La Audiencia Provincial señala que sólo se han producido meros indicios para acreditarla, que se dicen contradichos por determinada documental privada aportada por la demandada e indebidamente admitida.

Cita la STS número 606 de 18 de julio de 1996 (RJ 1996/5892 ) según la cual la existencia (o inexistencia) de un contrato es cuestión de hecho sometida a la libre apreciación de los juzgados de instancia.

Motivo cuarto. «Al amparo del número 4° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y, en concreto, por violación, por no aplicación, de lo que dispone el artículo 1249, en relación con el 1228 y 1254, del Código Civil , así como del 578-4° y 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y jurisprudencia que los interpreta.»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Olvida la sentencia de apelación, al momento de valorar la prueba, la prueba de los libros de los comerciantes, sin olvidar la falta de presentación por la demandada, a pesar de los requerimientos que al efecto se le han efectuado del modelo 347, Declaración Anual de Operaciones correspondiente al ejercicio de 1995. En el Libro Diario correspondiente al ejercicio de 1995, conforme se contiene en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de instancia, figura anotación correspondiente a la sociedad demandante, Construcciones J. A. Costa Sánchez, S. L., al 30 de noviembre de 1995, por factura por un importe de 8.315.600 pesetas, al igual que otro apunte o asiento al 28 de diciembre del mismo año 1995, en el que se detalla: "Promoción c/ Maymón (Beniaján)" por factura por importe de 11.581.308 pesetas, figurando en el Haber la factura importe de 12.392.000, sin que quepa entender, como se refleja en la sentencia de instancia, que tales asientos sean un error de la persona que llevaba la contabilidad, como se ha manifestado por la sociedad demandada, con apoyo en un telegrama cuya presentación en autos también ha adolecido de irregularidad procesal, por cuanto tal telegrama fue impuesto por la sociedad demandada el día 26 de diciembre de 1996, es decir, transcurrido un año de la terminación del ejercicio anterior (1995), y meses después de haber efectuado la Declaración Anual de Operaciones presentada a la Agencia Tributaria el día 22 de abril de 1996, en la que se incluía a la sociedad. De aceptarse tal criterio de falta de prueba directa, cabe preguntarse para qué ha previsto nuestro Código Civil (artículo 1.249 ), entonces, la prueba de presunciones, por lo que se alega la vulneración de este precepto, en relación con los artículos 1.228 y 1.254 CC , por su no aplicación por el Tribunal de apelación, que, además, quebranta las normas procesales relativas a la valoración de la prueba, al rechazar, sin alegato ni razonamiento alguno, todos los elementos probatorios practicados en autos.

Termina solicitando que «habiendo por presentado, en tiempo y forma, este escrito, con el poder bastanteado, documentos adjuntos y copias de todo ello, se sirva admitirlo y tenerme por personada y parte en la representación que ostento y acredito de Construcciones J. A. Costa Sánchez, S. L., por interpuesto en tiempo y forma, en nombre de mi mandante, el recurso de casación preparado contra las sentencia dictada el 18 de marzo de 1999 por la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia , en el procedimiento de que dimana, admitir a trámite el recurso y, tras los legales que procedan, dictar sentencia, por la que declare haber lugar al recurso, casando y anulando la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho, determinando la cantidad que la sociedad recurrida, Grupo Inmobiliario Alarcos, S. L. ha de satisfacer a la recurrente por la deuda que aquélla tiene con ésta contraída, conforme a los términos del suplico de la demanda, condenando a la mercantil recurrida a estar y pasar por ello y a satisfacer a la recurrente la cantidad de condena, más intereses legales y costas producidas en la primera y en la segunda instancia.»

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 7 de febrero de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

La representación procesal de Construcciones J. A. Costa Sánchez, S. L., interpuso en su día demanda de reclamación de cantidad contra Grupo Inmobiliario Alarcos, interesando que se condenara a dicha entidad a satisfacerle la cantidad de 19 539 157 pesetas, afirmando que dicho importe le era debido por razón de la construcción de ocho apartamentos y dos locales de negocio para la demandada en un solar sito en Beniaján (Murcia), calle Antonia Maymón y Travesía Instituto, con base en el proyecto elaborado a tal efecto por el Arquitecto don Pablo.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 3 924 302 pesetas.

La sentencia de segunda instancia, fundándose en que no se aportaba con la demanda documento alguno expresivo de la relación contractual que mostrase la obra realmente ejecutada y las cantidades satisfechas por ella, sino que sólo, por el contrario, se ponían de manifiesto determinados indicios de que tal relación comercial había existido, declaraba que el incumplimiento por ambas partes de la carga procesal de expresar los hechos en que se fundamentan sus pretensiones había de perjudicar necesariamente a quien accionaba, pues esta parte no cumplía tal carga al exponer sólo parte de tales hechos, pero no los necesarios para comprender la relación jurídica controvertida, como ponía de relieve la aportación por la demandada de nuevos documentos firmados por D. Lorenzo, Gerente de la entidad actora, en que, en relación con la obra por la que se producía la reclamación y actuando ahora como Gerente de la entidad Inversol S. L., contrataba con fecha 1 de julio de 1995 la ejecución de la misma con D. Jose Luis, por un precio de veintidós millones de pesetas, suscribía un recibo por la cantidad de 12 800 000 pesetas en concepto de anticipos materializada en letras de cambio con distintos libramientos y vencimientos, y, por último, suscribía igualmente un documento, actuando por sí y en representación de Inversol S.L., referido a la retirada de las herramientas depositadas en la obra «estando de acuerdo ambas partes y sin que por ninguna de ellas se tenga que reclamar cantidad alguna, ni por esta ni por ningún concepto».

En el motivo primero, formulado «al amparo del número 4° del artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional y, en concreto, por violación del derecho fundamental de la recurrente, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin producirle indefensión, en relación con el también derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, que se contiene en el número 2 del mismo artículo 24 ya citado» se alega, en síntesis, que a) admitida a instancia de la parte recurrente prueba pericial de arquitecto técnico -para que, a la vista de los documentos de la demanda, dictaminase sobre si el volumen de materiales y maquinaria reflejados correspondían a la construcción de ocho apartamentos y locales de negocio, y si consideraba que el precio de 28 006 855 pesetas de la factura acompañada a la demanda era ajustado-, ante la solicitud del perito designado, se presentó escrito interesando se oficiara al Colegio de Arquitectos de Murcia para que se aportara el proyecto de edificación, a lo que la Sala no había dado respuesta, provocando indefensión, al no haber podido acreditar los extremos relativos al precio y obra construida; b) tampoco había sido practicada la prueba consistente en que se aportara por la demandada el modelo 347 Declaración Anual de Operaciones con terceros correspondiente al ejercicio fiscal de 1996, pues, a pesar de haber sido requerida la expresada sociedad en dos ocasiones, sólo presentó una declaración complementaria (no rectificativa), lo que ha producido también indefensión, pues como indica la juzgadora de instancia, no es creíble que una sociedad incluya en la expresada relación una operación realizada con otra si no hubiera existido.

El motivo debe ser estimado.

La disciplina constitucional sobre el derecho a la proposición y práctica de pruebas halla su expresión en el recurso de casación a través del cauce previsto en el artículo 1692.3º LEC 1881 , aplicable a este proceso por razones temporales, en cuanto en ella se recoge el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, siempre que se haya producido indefensión para la parte, como uno de los motivos en que puede fundarse el recurso de esta naturaleza.

El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el art. 24.2 CE , que la parte recurrente estima vulnerado, implica, según la jurisprudencia constitucional, que este derecho garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses (SSTC 173/2000, de 26 de junio, F. 3, 131/1995, de 11 de septiembre, F. 2 y 1/2004, de 14 de enero , F2).

El alcance de este derecho está sujeto a una delimitación de diverso sentido:

1) Pertinencia. La propia formulación del art. 24.2 CE , que se refiere a la utilización de los medios de prueba «pertinentes», implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi [supuesto que debe decidirse] [SSTC 147/2002, de 15 de junio, F. 4; 70/2002, de 3 de abril, F. 5; 165/2001, de 16 de julio, F. 2 a); y 96/2000, de 10 de abril , F. 2], pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad (AATC 96/1981, de 30 de septiembre, F. 2; 460/1983, de 13 de octubre, F. 6; y 569/1983, de 23 de noviembre , F. 6), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2 CE (STC 17/1984, 7 de febrero , F. 4).

2) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( SSTC 173/2000, de 26 de junio, F. 3, y 167/1988, de 27 de septiembre , F. 2). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento (SSTC 236/2002, de 9 de diciembre, F. 4; 147/2002, de 15 de junio, F. 4; 165/2001, de 16 de julio, F. 2; y 96/2000, de 10 de abril , F. 2); y, por otro, que la falta de práctica de los medios de prueba admitidos no sea imputable al órgano jurisdiccional (SSTC 147/2002, de 15 de junio, F. 4; 109/2002, de 6 de mayo, F. 3; 70/2002, de 3 de abril, F. 5; 165/2001, de 16 de julio, F. 2; y 78/2001, de 26 de marzo , F. 3), salvo los supuestos de rechazo motivado de los medios de prueba producido en el momento procesal oportuno (SSTC 173/2000, de 26 de junio, F. 3; 96/2000, de 10 de abril, F. 2; 218/1997, de 4 de diciembre, F. 3; 164/1996, de 28 de octubre, F. 2; y 89/1995, de 6 de junio , F. 6), ya que la denegación tardía, aunque razonada, de la prueba se ha considerado que, prima facie, podría afectar al derecho en la medida en que existe el riesgo de «perjudicar dicha decisión en virtud de una certeza ya alcanzada acerca de los hechos objeto del proceso -con la consiguiente subversión del juicio de pertinencia- o, incluso, de un prejuicio acerca de la cuestión de fondo en virtud de la denegación inmotivada de la actividad probatoria» (STC 96/2000, de 10 de abril , F. 2).

3) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante [por todas, STC 157/2000, de 12 de junio , F. 2 c)]; cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (STC 147/2002, de 15 de julio , F. 4), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (STC 70/2002, de 3 de abril , F. 5), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente (STC 116/1983, de 7 de diciembre , F. 3).

4) Indefensión. A los requisitos hasta aquí expuestos, dimanantes de la disciplina constitucional de la institución, es menester añadir, en consonancia con el sentido que tiene el cumplimiento de las normas procesales de garantía, el requisito previsto en el artículo 1693 LEC 1881 , el cual establece que «la infracción de las normas relativas a los actos de garantías procesales que producen indefensión requiere que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión la instancia en que se hubiere cometido y que, de haberlo sido en la primera instancia, se reproduzca en la segunda, con la salvedad, en cuanto las faltas cometidas en segunda instancia, de que fue ya imposible la reclamación». Esta Sala ha considerado que no incluye situaciones de simple indefensión formal, por quebrantamiento de alguna de las normas procesales, siempre que esta omisión no haya lesionado los intereses del perjudicado. (sentencias de 10 junio 1991, 22 abril 2002, 24 y 17 de junio de 2004 y 22 de septiembre de 2005).

En el caso examinado, en relación con la prueba pericial cuya práctica se omitió en la segunda instancia, se advierte lo siguiente:

1) La práctica de la prueba pericial de arquitecto técnico debe ser considerada pertinente, pues la misma fue admitida por el Tribunal de apelación, acordando su práctica, y tiene evidente relación con el objeto del proceso, en cuanto mediante la misma se trataba de acreditar si los documentos justificativos acompañados a la demanda reflejaban un volumen de materiales y maquinaria adecuado a la obra por cuya construcción se reclamaba y si el precio que figuraba en una de las facturas acompañadas la demanda como correspondiente a dicha obra estaba ajustada a los precios de mercado.

2) Debe admitirse la alegación de la parte recurrente de que la falta de práctica de dicha prueba, que había resultado declarada pertinente y admitida por el órgano jurisdiccional, no fue imputable a ella, puesto que, ante la falta de aceptación inicial de los peritos designados, se procedió a instancia de la parte a nombramiento de perito arquitecto técnico por nueva insaculación y, practicada ésta, el día señalado por la Sala, compareció algunos días después el perito designado manifestando que le resultaba imposible informar sobre los extremos interesados por la parte proponente en su proposición de prueba sin tener a la vista el proyecto de edificación; y, dado traslado a dicha parte, ésta solicitó, como indica en el escrito de interposición del recurso de casación, que se oficiase al Colegio de Arquitectos de Murcia para solicitar copia del proyecto de construcción elaborado por el arquitecto D. Pablo y promovida por la mercantil Grupo Inmobiliario Alarcos S. L., tras lo cual la Sala se limitó a acordar que, habiendo transcurrido con exceso el término de prueba previsto para la segunda instancia en el artículo 707 de la Ley de enjuiciamiento civil , se daba por finalizado el mismo sin perjuicio de lo que la Sala estimase oportuno acordar para mejor proveer y, sin embargo, a pesar de que la parte solicitante insistió en el acto de la vista en la prueba pericial propuesta en su día, la Sala dictó inmediatamente sentencia, en la cual no se hace referencia alguna a los motivos por los cuales dicha prueba quedó sin practicar.

Resulta evidente que la decisión de rechazar la prueba sin perjuicio de lo que se acordase para mejor proveer impidió, en perjuicio de la parte solicitante, que había ofrecido los medios necesarios para su práctica, que la prueba se realizase, sin que la Sala ofreciese razón alguna, más que la comprobación tardía de que el plazo probatorio ya había transcurrido con creces, para denegar dicha práctica.

Como dice la STS 29 de diciembre de 2005 «el hecho mismo de disponer su práctica revela que el juzgador la consideraba indispensable para formar su convicción. De ahí que a partir de entonces el juez no pudiera desentenderse de ella ni, menos todavía, dejar de proveer a la petición del perito, hecha en presencia de los procuradores de las partes después de haber aceptado y jurado el cargo, de que se adoptaran las medidas oportunas para facilitarle el examen de las viviendas afectadas [...] la demora en admitir todas las pruebas periciales, con el consiguiente transcurso del periodo probatorio, no había sido considerada por el juez como un obstáculo insalvable para que efectivamente se practicara la propuesta por la actora hoy recurrente por el trámite de las diligencias para mejor proveer.»

3) Debe considerarse que la ausencia de práctica de dicha prueba determinaba indefensión para la parte solicitante, ya que mediante la misma pretendía demostrarse la correspondencia de los documentos aportados con la demanda y la obra realizada, así como la justeza del precio a que se refería una de las facturas aportadas por el escrito inicial del proceso, mientras que en la sentencia recurrida la desestimación de la demanda, en contra el criterio seguido por el Juzgado de Primera Instancia, se apoyaba en que no se aportaba con la demanda «documento alguno expresivo de tal relación contractual que muestre la obra realmente ejecutada y las cantidades satisfechas por ella», sino sólo indicios, por lo que resulta evidente que la prueba pericial era susceptible de aportar elementos relevantes en relación con el valor probatorio de los documentos aportados con la demanda, cuya correspondencia a la obra reclamada y ajuste en relación con el precio se pretendía determinar mediante ella.

4) Finalmente, la parte solicitante reclamó en cuanto estuvo en su mano por la falta de la práctica de la prueba solicitada, puesto que, si bien no recurrió contra la providencia que denegó la práctica de la prueba, su conducta procesal halla justificación en el hecho de que la Sala había reservado la posibilidad de dicha práctica para mejor proveer; y, por otra parte, en el acto de la vista insistió en la necesidad de que dicha prueba fuera practicada.

Como dice la STS núm. 172/1997, de 8 marzo, recurso de casación núm. 1100/1993 «En relación con prueba de reconocimiento judicial, pero aplicable a cualquier clase de prueba, dice la Sentencia de 18 mayo 1993 que "la prueba, en efecto, no fue rechazada de plano; sobre ella declaró el Juez (providencia de 23 febrero 1989) que "no ha lugar por ahora sin perjuicio de que en su día pueda acordarse para mejor proveer". Esta fórmula de reservarse para este momento la definitiva declaración de pertinencia se ha implantado y utilizado, cada vez, con mayor frecuencia y constituye, a no dudarlo, una práctica perjudicial para la parte, pues no se le dice definitivamente que no, pero tampoco que sí, lo que entraña un grado de indefensión, al provocar perplejidad en la proponente que no sabe, de este modo, cual es la conducta procesal que debe seguir, y desde luego, contradice el sentido categórico que deben tener las resoluciones judiciales; por supuesto que esta admisión o inadmisión condicionada, según se mire, no está prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y es contraria al ejercicio de las facultades que concede a las partes el artículo 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ". A la vista de este criterio, no puede estimarse que por la recurrente se haya incumplido la petición de subsanación de la infracción denunciada, como exige el artículo 1693 de la Ley Procesal , por no haberse recurrido en reposición la Providencia del Juzgado de 22 octubre 1990, pues tal inactividad procesal fue revocada por el propio juzgador dado el tenor de su pronunciamiento («se acordará para mejor proveer») que, fundadamente, hizo creer a la parte que tal prueba testifical sería acordada y practicada en ese momento procesal con el contenido propuesto.»

En cuanto a la prueba documental que se dice también no practicada, no concurren los requisitos anteriormente examinados, puesto que la Sala requirió en más de una ocasión a la contraparte para la presentación del documento reclamado, y la falta de dicha presentación no impidió que la Sala extrajera las consecuencias pertinentes de dicha falta de presentación, como acredita el hecho de que en la sentencia se considere como uno de los indicios existentes la consignación de la sociedad demandante en relación con la obra encargada como una de aquellas con las cuales la demandada realizó operaciones con terceros.

Dado que el motivo se plantea indebidamente por el número 4 del artículo 1692 LEC 1881, cuando debió serlo, como se ha razonado, al amparo del número 3 del artículo 1692 , deben extraerse las oportunas consecuencias respecto de la estimación del motivo a que acaba de hacerse referencia y, por consiguiente, de conformidad con el artículo 1715.1.2º, debe mandarse reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiere incurrido en la falta.

La estimación de este motivo deja sin contenido el resto de los motivos planteados, ya que el segundo de ellos se apoya en la quiebra del principio de igualdad que supone la admisión de determinados documentos en relación con la inadmisión de las pruebas a que se refiere el motivo primero y los restantes motivos se refieren a supuestas infracciones cometidas en la sentencia recurrida al valorar los hechos probados.

La estimación de uno de los motivos de casación comporta la casación de la sentencia recurrida con las pertinentes disposiciones en cuanto a las costas causadas en la primera instancia y en la apelación y en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español