STS 373/2007, 30 de Marzo de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, la entidad mercantil "PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES IBICENCAS, S.L." (PROCISA) promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la entidad "BELTIERRA, S.L." sobre reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se declare que mi demandada adeuda a mi representada la expresada suma (24.535.797,-pts.), condenándola a estar y pasar por tal declaración y a que pague a mi representada la cantidad reclamada con sus intereses legales, haciendo expresa imposición de costas a la demandada en razón de su evidente temeridad y mala fe."

Admitida a trámite la demanda y comparecida la demandada, su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma, y formuló reconvención, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime la demanda, absolviéndose libremente al demandado de los pedimentos de la misma, con expresa imposición al actor de las costas causadas en este litigio.". Y en la reconvención, terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se tenga por formulada reconvención contra "PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES IBICENCAS, S.L." PROCISA por la cantidad de 46.557.271 ptas. o, subsidiariamente por la cantidad que difiera en menos entre la cantidad resultante de la valoración de la obra efectivamente realizada y el importe efectivamente pagado por "BELTIERRA, S.L.", más los intereses de demora desde la interpelación judicial en ambos casos, y la indemnización de daños y perjuicios que proceda por haber privado a mi representada del uso de la citada vivienda desde el momento previsto y por haberse detectado la existencia de graves deficiencias tanto técnicas como de calidades que impiden que la obra alcance lo esperado en atención a sus características. Apreciándose también en la actuación procesal de los actores temeridad y mala fe a los efectos de imposición de las costas de este procedimiento."

Conferido traslado a la actora de la demanda reconvencional formulada, ésta lo evacuó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se condene a la entidad "BELTIERRA, S.L." al pago del importe solicitado en mi demanda, desestime la demanda reconvencional, absuelva a esta parte de los pedimentos contenidos en la misma, todo ello con expresa imposición de costas." Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 1997, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO:

1. Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador,

4. Adolfo López de Soria, en nombre y representación de promociones y Construcciones Ibicencas, S.L. contra Beltierra, S.L., debo condenar y condeno a la mercantil demandada a satisfacer a la parte actora la suma de 24.535.797 ptas., que será minorada por compensación en los términos que a continuación se expresan como consecuencia de la estimación de la reconvención.- B) Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la mercantil demandada contra la sociedad actora, debo condenar y condeno a esta última a indemnizar a la demandada en la cantidad necesaria para paliar los defectos o vicios de que adolece la obra de autos reseñados en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia, suma que se deducirá, por compensación, de la cantidad expuesta en el apartado "A" a que ha sido condenada la mercantil demandada.- C) La cantidad resultante, devengará el interés del art. 921 de la LEC . una vez liquidada.- D) En cuanto a las costas procesales causadas, cada parte satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Mallorca dictó sentencia en fecha 6 de julio de 1999, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: 1) Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador, Dª. Margarita Jaume Noguera, en nombre y representación de "Beltierra, S.L.", así como el deducido por adhesión por la Procuradora, Dª Sara Coll Sabrafin, en nombre y representación de "Promociones y Construcciones Ibicencas, S.L.", ambos contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 1997, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ibiza, en los autos de Juicio de menor cuantía de los que trae causa el presente Rollo, y en consecuencia, debemos confirmarla y la confirmamos en todos sus extremos.- 2) Se imponen las costas de esta alzada a las partes apelantes, por sus respectivas impugnaciones."

Por el Procurador de los Tribunales, D. Pablo Sorribes Calle, en nombre y representación de la entidad "BELTIERRA, S.L.", se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, estando basados los dos primeros motivos, en el apartado 3º del art. 1692 LEC., y los restantes, en el apartado 4º : Primero.- Por infracción del art. 238.3 LOPJ, y de la doctrina legal contenida en las sentencias del T.S. citadas en el motivo, así como de la sentencia del T.C., asimismo citada. Segundo.- Por infracción del art. 623 LEC. Tercero .- Por infracción del art. 1218 C.c. y de la doctrina legal citada en el motivo. Cuarto .- Por infracción del art. 1253 C.c ., en relación con los arts. 619.3 y 6 LEC, y de la doctrina legal contenida en las sentencias del T.S. citadas en el motivo. Quinto.- Por infracción del art. 1091 C.c . y de la doctrina legal contenida en las sentencias del T.S. citadas en el motivo. Sexto.- Por infracción del art. 1258, en relación con los arts. 1588 y 1104 C.c ., y de la doctrina legal contenida en las sentencias del T.S. citadas en el motivo. Séptimo.- Por infracción del art. 1124 C.c . y de la doctrina legal contenida en las sentencias del T.S. citadas en el motivo. Octavo.- Por infracción del art. 1124 y de la doctrina legal contenida en las sentencias del T.S. citadas en el motivo. Noveno.- Por infracción del art. 1101 C.c . y de la doctrina legal contenida en las sentencias del T.S. citadas en el motivo. Décimo.- Por infracción del art. 1101 C.c . y de la doctrina legal contenida en las sentencias del T.S. citadas en el motivo. Decimoprimero.- Por infracción del art. 1253

C.c . y de la doctrina legal contenida en las sentencias del T.S. citadas en el motivo. Decimosegundo.- Por infracción de la doctrina legal que dimana de las sentencias del T.S. citadas en el motivo, relativas a la figura del enriquecimiento injusto, o sin causa.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) a) En el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE IBIZA (Illes Baleares) NUM. CUATRO, se siguen autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía nº 202/1996, en virtud de demanda interpuesta por la representación procesal de la Compañía mercantil demandante, "PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES IBICENCAS, S.L." ("PROCISA"), frente a la también Sociedad, demandada, "BELTIERRA, S.L.", en reclamación del precio en Contrato de Ejecución de obra (vivienda) -24.535.797 ptas., más intereses-; y reconvención sobre pago excesivo y sobre debida valoración de la obra -devolución de 46.557.271 ptas., subsidiariamente, a señalar en ejecución de Sentencia-, e indemnización de daños y perjuicios, por falta de uso de la vivienda-; y, en cuyos autos, con fecha 17 de noviembre de 1997, por aquél se dictó SENTENCIA, por la que, con estimación parcial de la demanda, se condenó a la demandada a pagar a la Constructora demandante

24.535.797 ptas., cantidad que sería minorada, en compensación, por la admisión, también parcial, de la reconvención, por lo que se condenaba a la actora a indemnizar a la reconviniente por los vicios de la obra, a reparar, cuya cuantía se determinaría en ejecución de Sentencia, debiendo abonarse los intereses legales correspondientes de la cantidad resultante, una vez liquidada; y sin declaración expresa sobre las Costas procesales.

2. Recurrida en APELACION la anterior Resolución por la parte demandada-reconviniente ante la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALLORCA, la "Sección 4ª" de la misma la resolvió mediante su SENTENCIA de fecha 6 de julio de 1999, la que, previa desestimación del Recurso, confirmó aquélla, con imposición a la recurrente de las Costas de la segunda instancia. También se desestimó la ADHESION al referido Recurso, producida por la actora, imponiéndole a la adherida las Costas de élla, asimismo.

2. 1º/ Sobre las pretensiones de las partes, planteadas en el Recurso, y los HECHOS PROBADOS, se dice en el F.J. 1º de la Sentencia del Juzgado:

   1. -: En la presente litis, la parte actora reclama, de la demandada, el pago de 24.535.797 ptas., a que asciende, según alega, el importe no satisfecho de las obras ejecutadas por encargo de ésta, consistentes en la construcción de una vivienda unifamiliar sita en la zona denominada "Entre es Pujols", en el término municipal de San Josep de Sa Talaia.La parte demandada se opone alegando que el importe de las obras ejecutadas es muy inferior al alegado en la demanda, y estaría por debajo de las cantidades ya entregadas a cuenta por la mercantil demandada, por lo que suplica la desestimación de la demanda, y formula reconvención, solicitando la devolución de 46.557.271 ptas., o subsidiariamente, la cantidad que difiera en menos entre la cantidad resultante de la valoración de la obra efectivamente realizada y el importe efectivamente pagado por "BELTIERRA, S.L.", más los intereses, y la indemnización de daños y perjuicios que proceda por haber privado a la demandada del uso de la vivienda desde el momento previsto y por haberse detectado graves deficiencias tanto técnicas como de calidades que impiden que la obra alcance lo esperado, en atención a sus características. En suma, como consecuencia de la distinta valoración de los trabajos efectuados, la parte actora entiende que se le adeuda la suma antedicha, mientras que la demandada estima que los trabajos realizados están muy por debajo de las cantidades ya satisfechas a cuenta, y que además existían graves vicios constructivos y técnicos.

   2. - F.J. 2º: ... en la resolución de la presente litis tiene una extraordinaria relevancia la prueba pericial practicada, pues ... la cuestión fundamental ... no es otra que la determinación del valor de la obra hasta el momento ejecutada, para con esta suma determinar, a la vista de las cantidades satisfechas a cuenta por "BELTIERRA, S.L." (175.856.250 pts.), si se adeuda alguna suma al actor, o bien, por el contrario, debe reintegrarse a la demandada parte de lo satisfecho. Pues bien, del informe emitido por el Perito Arquitecto, Don Braulio, judicialmente designado con arreglo a los principios de bilateralidad, audiencia y contradicción, se desprende que el valor de las obras ejecutadas hasta el momento, asciende a la suma de 196.130.689 ptas., IVA no incluido, cantidad incluso superior a la reclamada por el actor en su demanda (que cifraba en 184.317.237 ptas. el valor de las obras, a la que añadía el 7% de IVA, más 1.542.160 ptas. por jornales perdidos e indemnización por despidos, y 1.630.444 ptas. por la factura emitida por "Insuma S.L."; lo que arrojaba un total de 200.392.047 ptas.); deducida de dicha suma la cantidad de 175.856.250 ptas. entregada a cuenta por "BELTIERRA, S.L.", el importe pendiente de pago, o saldo a favor del actor, asciende a 24.535.797 ptas. A la vista del informe pericial ..., no cabe duda de que la valoración de las obras que se contiene en la demanda es correcta (e incluso, inferior a lo dictaminado por el Perito).

      2. - En cuanto a la reconvención:

         -a') ... suplica ... (la) demanda reconvencional, además de que se condene a la restitución de parte de lo satisfecho a cuenta (en concreto, 46.557.271 ptas.), pretensión que ..., a la vista de lo (antes) expuesto, debe desestimarse, sino además, que se condenara a la parte actora a indemnizarle por los daños y perjuicios sufridos por haber privado a la demandada del uso de la vivienda desde el momento previsto, y por haberse detectado la existencia de graves deficiencias técnicas y de calidades que impiden que la obra alcance lo esperado en atención a sus características; ... los perjuicios ...por el retraso en la entrega ... deben ser objeto de cumplida prueba ..., y en autos no se ha practicado prueba tendente a acreditar dichos supuestos perjuicios, que ni siquiera se concretan en la contestación ni en la reconvención, desconociéndose a qué supuestos perjuicios se alude ..., (aparte de) que, si las obras no se terminaron en el plazo previsto, ello fue debido al hecho de que surgieron diferencias entre las partes, que implicaron el desistimiento o abandono de la obra (inciso 1º). -b') Sin embargo, sí se ha acreditado en autos que la edificación ... adolece de determinados vicios que, aún siendo menores, y no pudiendo calificarse de ruinógenos, sí desmerecen la obra, y deben dar lugar a la oportuna rebaja o compensación en la cantidad que reclama la parte actora. En primer término, no merece la conceptuación de defecto o vicio ruinógeno el hecho de que se haya empleado en la obra una cantidad de hormigón que pueda calificarse de excesiva, porque en cualquier caso, ello no desmerece la obra o su valor; ha de tenerse en cuenta, además, que en la reconvención la parte demandada solicitó indemnización por las "graves deficiencias, tanto técnicas como de calidades que impiden que la obra alcance lo esperado en función de sus características", y el exceso de hormigón ni puede reputarse de vicio o defecto ruinógeno, ni afecta a la utilidad o finalidad de la construcción, amén de que esta cuestión ni siquiera se planteó en la contestación de la demanda, ni en la reconvención, por lo que acceder a una rebaja del precio por este concepto sería tanto como forzar el objeto del debate, tal y como quedó fijado en los escritos de alegaciones, con vulneración del principio de "congruencia". Por el contrario, sí existen defectos constructivos que desmerecen la obra y deben llevar a la correspondiente minoración de la suma que reclama la parte actora; así resulta del informe pericial, que existen deficiencias en los forjados que producen grietas, y que, según cree el Perito, pueden deberse a un problema de retroacción de la pasta; también llega el Perito a la conclusión de que la escalera de comunicación con (de) la bodega con la planta baja no se ajusta a la normativa en cuanto a la dimensión de paso, careciendo la estructura de protección contra el fuego; asimismo, ha observado humedades en el techo del comedor, semisótano en parte caído, y en la pared que separa el comedor del segundo dormitorio semisótano, debido a una falta de impermeabilización de la cubierta; y finalmente, se ha colocado una losa de hormigón en la torre norte, en lugar de una estructura de madera como soporte de la cubierta, que era lo proyectado. La existencia de tales deficiencias ha de conllevar la estimación parcial de la reconvención, condenando a la parte actora a indemnizar a la demandada en la suma necesaria para paliar tales deficiencias, (la) que se deducirá de la cantidad a cuyo pago ha sido condenada la parte demandada, por compensación ... (inciso 2º).

      3. En la Sentencia de la Audiencia, y en orden a los puntos anteriormente examinados, se dice:

   1. - Sobre las pretensiones deducidas:

      -F.J. 1º: Se reclamaba en la demanda ... la condena de la ... demandada al pago de la suma de

      24.535.797 ptas., en virtud de resto del precio insatisfecho correspondiente al contrato de ejecución de obra celebrado entre las partes. La parte demandada, no se limitó a negar y oponerse a la demanda, sino que formuló reconvención, por entender que los trabajos ejecutados no alcanzan la cifra señalada en el escrito inicial ... y que en éllos se incurrió en graves deficiencias, tanto técnicas como de calidades, por lo que, atendiendo a las cantidades ya abonadas a la actora, solicita la devolución de la suma de 46.557.271 ptas., en las que evalúa cuantitativamente las anteriores circunstancias, o, subsidiariamente, la cantidad que difiera en menos entre la valoración de la obra efectivamente realizada y el importe de lo efectivamente pagado por "BALTIERRA S.L.", más los intereses y la indemnización de daños y perjuicios (ap. 1º).- La Sentencia de (primera) instancia, atendiendo primordialmente a la prueba pericial contradictoria practicada en autos, estimó la pretensión actora, condenando a "BELTIERRA S.L." al pago de la cifra de 24.535.797 ptas., y, a su vez, acogió parcialmente la reconvención, condenando a la actora a indemnizar (por) los defectos (de) que adolece la obra, cuya cuantía se determinaría en ejecución de sentencia (ap. 2º).

   2. - Sobre uno de los Recursos de Apelación, único que trasciende al actual, de casación:

      -F.J. 2º, ap. 1º: Contra la referida decisión, interpuso, en primer lugar, recurso de Apelación, la mercantil "BELTIERRA, S.L.", en cuyo primer motivo, se expone e insiste en que existió incumplimiento por parte de la demandante, por lo que estaría justificada su postura. Y que lo que en realidad ocurrió no fue el desistimiento unilateral por parte del dueño de la obra (... art. 1594 C.c .), tal como parece recoger la sentencia combatida, sino la situación de falta de puntual cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista, que autoriza el planteamiento de la "exceptio non rite adimpleti contractus", destacando, al propio tiempo, la existencia de más defectos de ejecución que los recogidos en la resolución impugnada.

      -En el ap. 2º del F.J. 2º se valora la prueba al efecto practicada, respecto al motivo 1º: ... en la resolución del tema resulta absolutamente relevante la pericial practicada en autos. En ella, claramente se indica que el valor de los trabajos realizados por la actora incluso es superior al que se le concede en la demanda, de modo que, existiendo coincidencia entre las partes sobre la cantidad satisfecha por la accionada, mal puede hablarse de un desfase o exceso en el pago por esta última, siendo indiferente que el actor no solicitara la resolución del contrato, cuando es claro que perdió eficacia extrajudicialmente y con antelación a la promoción del proceso.

      -Sobre los defectos constructivos: ap. 3º: Tampoco pueden darse por probados mayores defectos constructivos que los que apunta la pericial y se recogen en la resolución (recurrida) ... . Nos encontramos, en este supuesto, ante una alegación inconcreta y falta de determinación en los escritos alegatorios, que sólo ha tenido traducción en fase probatoria. El único punto en el que puede existir polémica ... es en el exceso de hormigón que el Perito detecta en su dictamen. Mas, en este punto, puede también seguirse (a) la Sentencia apelada, cuando afirma que no se trata de un vicio de construcción, y que la cuestión no fue advertida en la contestación a la demanda y reconvención, de modo que, de alguna forma, se ha hurtado al necesario e imprescindible debate contradictorio entre las partes, a lo que se podría añadir que, tal como revela el conjunto de las pruebas practicadas, la obra en cuestión fue objeto de un puntual y minucioso seguimiento por los representantes de la demandada y los técnicos por élla nombrados, de forma que ahora no se puede argumentar que este punto constituye un aumento no consentido del precio del contrato, pues debe entenderse que, en todo caso, fue tácitamente consentido.

   3. Respecto a la petición subsidiaria de este Recurso: F.J. 3º: Con carácter meramente subsidiario, solicitó "BELTIERRA, S.L.", la nulidad de las actuaciones, por entender que el nombramiento del Perito, y, por consiguiente, su dictamen, recayó sobre persona que estaba incursa en causa de recusación. Abierta, al efecto, la correspondiente pieza separada se dictó sentencia por la que se rechazaba la recusación, de fecha 9 de julio de 1997, la cual fue apelada por la actual recurrente, acordándose, por Providencia del 31 siguiente, tener por anunciada la interposición del Recurso, la cual debería reproducirse al apelarse de la Sentencia definitiva (... art. 703 LEC .) (ap. 1º).- ... es dudoso, cuanto menos, que la recusación del Perito se interpusiera en tiempo hábil, pues, aún concediendo que la causa de recusación fuera posterior, por el momento de conocimiento de la parte recusante, al acto de nombramiento, lo cierto es que el plazo para el ejercicio de dicha pretensión (... art. 620, en relación con el 619 LEC . ...), expira en el día señalado para dar

      principio al reconocimiento, cuando en la ocasión de autos fue propuesta el día de emisión del dictamen. En cualquier caso, la Providencia comentada ..., es clara cuando se remite al art. 703 ..., siendo así que en esta alzada no se reprodujo ... el recurso de Apelación contra la Sentencia dictada en la Pieza separada ..., ya que (en) la comparecencia efectuada se limitó a mejorar el recurso deducido contra la Sentencia de fondo ... (ap. 2º).- Las dos anteriores consideraciones son suficientes para rechazar la solicitud de nulidad ..., sin perjuicio de ... que esta Sala concuerda, en cuanto al fondo, (con) los razonamientos de la Sentencia en la que se desestimaba la recusación, pues, en efecto no se observa que se haya probado la concurrencia de los motivos o causas de recusación aseverados .... (ap. 3º).

      En el F.J. 4º se razona sobre la desestimación del recurso de Apelación planteado por la parte actora, tema, el en el mismo discutido, que no afecta al presente Recurso de Casación.

3. Contra la anterior Sentencia, se interpone, ante esta Sala, Recurso de CASACION, por la representación procesal de la parte demandada-reconviniente (y apelante), en petición de que, previa estimación del mismo, se anule y case la referida Sentencia, y se dicte otra conforme a los motivos que se articulaban, haciéndolo efectivamente mediante 12, todos los que, en principio, se apoyan en el nº 4º del art. 1692 LEC . (infracción de las normas jurídicas, o de la jurisprudencia, que sirvan para decidir los puntos objeto del debate), excepto los números 1º y 2º, en los que lo hace por el nº 3º del mismo precepto legal (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, o de las que rigen los actos y garantías procesales, produciendo en este caso indefensión a la parte), y los articula así:

   El 1º, por infracción del art. 238.3 LOPJ, que establece la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, con producción de indefensión, en relación con el art. 623 LEC ., por haberse recusado al Perito judicial designado, cuyo informe ha servido de base a la sentencia, el que no había sido objetivo ni imparcial, por haber incurrido en causa de recusación.

   2. Por infracción del art. 623 LEC ., en relación con el mismo Perito recusado, repitiéndose la recusación también en 2ª instancia, ya que el mismo, se dice, declaró ante el Juez estar incurso en la causa de recusación alegada por su relación societaria con el Administrador de la Sociedad actora, contrariando así la Sentencia recurrida aquél precepto.

   3. Infracción del art. 1218 C.c . y de la jurisprudencia que le afectaba, por ser la valoración de la prueba pericial hecha por el Juzgador de instancia, absurda, irracional y carente de la lógica social y humana, por su arbitrariedad, al partirse para ello del dictamen del Perito recusado, que participó con el Administrador de la Sociedad contraria en un concurso denominado "Ciudad Telemática, Parc-Bit".

   4. Infracción del art. 1253 C.c., en relación con el 619-3 y 5 LEC., y de la jurisprudencia a éllos atinente, sobre la prueba de presunciones, al basarse en los hechos que el Perito recusado decía probados, cuando podía deducirse que el mismo iba a participar junto con el representante de la otra parte, en un proyecto, al concursar con él, siendo el mismo de muy importantes consecuencias.

   5. Infracción del art. 1091 C.c . y de su jurisprudencia, por no haberse acogido en la Sentencia recurrida la excepción articulada, de "contrato no cumplido", pues la otra parte había incumplido la cláusula 3ª del contrato, que las partes consideraron válido, sobre el plazo de entrega de la obra, la que empezó en 22 de julio de 1995, debiendo estar terminada el 1 de junio del año siguiente, ya que el 20 de este mes se llevaron a un acta notarial fotografías sobre estar inacabada la obra, y se le hizo un requerimiento al propietario, que impidió la entrada a los trabajadores de la Constructora, retraso que la Sentencia consideró como incumplimiento de escasa entidad como para poder apoyarse en él la excepción dicha.

   6. Por infracción del art. 1258 C.c., en relación con los 1588 y 1104 del mismo, y de la jurisprudencia que les afectaba, ya que se reconocía, por la prueba pericial, que se había empleado en la obra hormigón en exceso, y no se había valorado como incumplimiento contractual, diciendo la Sentencia que la recurrente tácitamente lo había consentido, y prescindiendo para ello de otra fundamentación jurídica, cuando ello iba contra las buenas normas o usos de la construcción, que la otra parte había desatendido de forma culpable.

   7. Infracción del art. 1124 C.c . y de la doctrina legal que lo interpretaba, y que era una repetición de lo dicho en los precedentes motivos 5º y 6º, puesen cuanto a los incumplimientos contractuales en éllos referidos, se decía por el Tribunal de instancia que carecían de entidad suficiente a tales efectos.

   8. Infracción del art. 1124 C.c . y doctrina legal al mismo aplicable, porque las obligaciones establecidas en el contrato eran bilaterales, y la Sentencia comprendía como incumplidas las de una parte y no las de la otra, que infringía, a su vez, la "lex artis" de la construcción.

   9. Infracción del art. 1101 C.c ., y de la correspondiente jurisprudencia que le afectaba, ya que, al darse el incumplimiento, procedía la indemnización de daños y perjuicios, que fue pedida y denegada, y ello conforme a los anteriores motivos, dado que el Tribunal "a quo" no entendía que tales actos, en éllos referidos, consistían en incumplimientos; por lo que procedía la estimación de la demanda reconvencional, y esto era omitido en la Sentencia.

   10. Por infracción del art. 1101 C.c . porque el retraso, en la entrega de la obra, le había causado los consiguientes perjuicios, no reconocidos en Sentencia, y consistentes al menos en tener que buscarse el hoy recurrente una vivienda, dado que no le era entregada la encargada.

   11. Infracción del art. 1253 C.c . y de su jurisprudencia, en relación con el empleo de exceso de hormigón en la obra, pues las diferencias sobre los tratos negociales entre las partes se dieron en mayo-96, pues hasta entonces existía mutua confianza y así, sin protesta, pagó a la otra parte 165 millones de ptas. a cuenta, más de 100 sobre lo presupuestado, y al encargar ciertos estudios se percata de algunos de los defectos e incumplimientos, por lo que estaba fuera de toda lógica entender que aceptó tácitamente el exceso de hormigón.

   Y 12º. Por infracción de la doctrina legal, que citaba, sobre la prohibición del "enriquecimiento injusto", porque se le obligaba a pagar un exceso de hormigón, que no había encargado, y ello en beneficio de la otra parte.

De entre el complejo quehacer procesal llevado a cabo en el presente juicio, acerca de concretar las distintas responsabilidades de las partes en la realización de la obra de autos y sobre el cumplimiento del contrato que regulaba la misma, se limita la objeción casacional a lo decidido en la instancia, en dos puntos: en el primero, al que se refieren los tres iniciales motivos, se reclama la nulidad de la prueba pericial de Arquitecto, sobre la realización de la obra, en relación con el contrato que disciplina sus características y los deberes y obligaciones para con élla de las partes (propietario de la misma o comitente, por un lado, y constructor, por el otro) y sobre los defectos o menoscabos de la misma atribuibles al constructor, objeción que parte de la recusación del mismo, por amistad o asociación con el representante legal de éste último, recusación que si bien, ni el Juzgado ni la Audiencia aceptaron, no obstante, aquí se insiste en élla por la recurrente, por entender la misma que debe ser apreciada la causa alegada, de parcialidad o falta de objetividad por esos lazos negociales (motivo 1º); habiendo mantenido el propio recusado que debió apreciarse tal tara jurídica, y además la había denunciado en ambas instancias, y todo ello en base, se insiste, a la propia aceptación (en el incidente recusatorio) del Perito (motivo 2º); considerando la recurrente estos aspectos como óbices procesales por falta de las formas exigibles para garantizar una Sentencia no absurda, ni irracional o arbitraria; y en cuanto al fondo, se hace referencia en el recurso a la valoración hecha por el Organo judicial respecto a esa prueba, en base a declarar ciertos hechos como probados, derivados de la indicada prueba pericial, los que entiende, por ser el Perito recusable, que no se ajustan a los principios de la "sana crítica" (motivo 3º). El motivo 4º también puede ser incluido en este grupo, por referirse al valor de las "presunciones" utilizadas, para admitir las conclusiones de esa prueba.

En cuanto a los demás motivos, se trata en ellos, principalmente, de que se aprecien dos incumplimientos en el Constructor, el de la tardanza en la realización de la obra, respecto al plazo establecido, y el de la existencia, en la práctica constructiva de autos, de un exceso de hormigón, no objeto del contrato o de la buena práctica exigible en cuanto a él. La Sentencia reconoce tales fallos, pero no les dá la importancia pretendida, de verdaderos incumplimientos generadores de indemnización de daños y perjuicios (en cuanto al retardo, por el quebranto de la necesidad de ocupar la vivienda en el tiempo convenido; y respecto al exceso de hormigón, por faltarse con ello a las reglas del contrato, o por cobrar ese exceso en el precio, produciéndose un "enriquecimiento injusto" en beneficio del Constructor y en perjuicio del dueño de la obra), desgranándose estos dos puntos, y sus consecuencias jurídicas, a lo largo de los restantes motivos.

Sobre el primer "grupo" de motivos, tanto en el aspecto formal denunciado, como en el jurídico-material, ya de valoración de la prueba, debe de reseñarse lo que consta en los autos, ya que existe una pieza incidental sobre la recusación del Perito, debidamente resuelta por el Juzgado, y una aceptación de tal criterio por la Sentencia del Tribunal "a quo", que no coinciden con lo que manifiesta al respecto el recurrente:

1. La prueba pericial, tras el nombramiento, por insaculación, del Perito, sin queja de las partes, y producidos su aceptación y juramento, trajo consigo un señalamiento judicial para su emisión ante el Juzgado y las partes, compareciendo ante aquél todas éllas, y suspendiéndose el acto, a requerimiento del propio Perito, por precisar, según dijo, de tiempo para poder contestar a las alegaciones que se le hicieran; y a continuación, o después de éllo, es cuando se plantea por la parte hoy recurrente la recusación, entendiendo la Audiencia en su Sentencia que tal planteamiento está realizado fuera de término procesal, conforme al art. 620-2º LEC., en relación con el precedente 619, causa formal cierta, a la que añade el Juzgador las, ya de fondo, que ratifica, y en cuanto que fueron ya apreciadas por el Organo de primera instancia al resolver el incidente.

2. Iniciado el incidente de recusación por el Juzgado, éste, en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 623 LEC . hace comparecer al Perito ante el mismo y, presentes las partes, pregunta al mismo para que, bajo juramento, conteste si es cierta o no la causa en que se fundó la tacha (art. 621-4º y 6º LEC . respectivamente, interés directo o indirecto en el pleito u otro semejante, por participación en Sociedad, Establecimiento o Empresa contra la que litigue el recusante, por un lado; o amistad íntima, por el otro). El Perito niega la existencia de la causa 6ª, y en relación a la 4ª, y limitada a una posible asociación con el representante legal de la parte recusante, explica en qué consiste su relación, diciendo que él, como Arquitecto, concursó al Proyecto del Parque Tecnológico por el que se le preguntaba (Ciudad Telemática denominada "Parc-Bit", promovida por el Gobierno balear), formando un equipo para el tema relativo a la óptica, y para apoyar su trabajo, aparte de otros Arquitectos e Ingeniero, en ese equipo formaba parte D. Jose María, persona a la que se refería la pregunta, que se limitó a "plotear" los disketes de la información técnica del concurso, por ser topógrafo de reconocido prestigio en la Isla, con un cargo, que creía importante, ejercido en su Aeropuerto, no obteniendo, no obstante, el premio del Concurso; y en base a ello, reconocía que se daba en él la causa alegada. Por Providencia del mismo día -10 de marzo de 1997-, el Juzgado lo tuvo por recusado, y nombró a un Perito distinto, al efecto designado en su momento, como sustituto, mandando su citación para aceptación y juramento.

3. Al día siguiente compareció el primer Perito, voluntariamente, en el Juzgado, manifestando que el letrado de "PROCISA" le había advertido del alcance de su declaración anterior, y conociendo entonces su significado, comparecía nuevamente para explicar debidamente su relación con el Sr. Jose María en el Proyecto de referencia, explicando que no formó ningún equipo con él, sino que sólo había convenido con el grupo del que formaba parte su presentación al concurso de referencia como un hecho puntual, para asegurar la alta capacidad técnica de su proyecto, cuya redacción final la haría si se ganaba el mismo, en cuyo caso se daría la colaboración, pero que su propuesta no fue elegida, y ya no hubo lugar a la formación del grupo, no existiendo otra relación, y habiéndose limitado el Sr. Jose María a transcribir unos planos mediante un ordenador; terminaba declarando que no estaba incurso en las causas de recusación 4ª y 6ª que se le imputaban, y cuyo alcance comprendió al serle las mismas explicadas. La constructora "PROCISA" planteó un Recurso de Reposición, mientras tanto, frente a la Providencia que tuvo por recusado al Perito y designó a su sustituto, al que se le dió trámite, siendo impugnado por la hoy recurrente.

4. El referido Recurso de Reposición fue estimado por Auto del Juzgado de 8 de abril de 1997, dejando sin efecto el nombramiento de Perito sustituto y la Providencia que lo designó, y se citó a las partes para que presentaran las pruebas, relativas ya a la propia recusación, de que pretendieran valerse, con las advertencias del art. 624 LEC ., planteándose Recurso de Apelación frente a él, que fue admitido a trámite, y advirtiendo que se sustanciaría con el de la Apelación, en su caso, de la Sentencia que se dictare. No se propusieron pruebas al efecto.

5. El Juzgado dictó Sentencia, con fecha 9 de julio de 1997, resolviendo el Incidente de Recusación planteado, no dando lugar a la misma, por entender que, en vista de lo actuado, no concurrían en el Perito las causas de recusación que se le imputaban, y por Providencia del día siguiente levantó la suspensión de la emisión del dictamen, señalando nueva fecha para la ratificación del Perito en su informe, diligencia que en definitiva se practicó el 12 de septiembre de 1997, con asistencia de las partes y sus Letrados, los que le hicieron al mismo las preguntas sobre las aclaraciones que pretendían, una vez éste ratificado en el propio informe, y a todas las que el mismo contestó.

6. Dado traslado de las pruebas practicadas, ya para mejor proveer, a las partes, para alegaciones o conclusiones, éstas se hicieron, sin alegaciones del recusante sobre el Perito, de cuyo informe resaltó los aspectos que le convenían, pero tildando de inexacta la valoración que el mismo hacía de la obra.

y G) En definitiva, la recusante planteó recurso de Apelación contra la Sentencia que resolvió el incidente de Recusación, y dictada por el Juzgado la Sentencia sobre el fondo del asunto principal, resolviendo el pleito, con fecha 17 de noviembre del 1997, contra ella, exclusivamente, sin reiterar su anterior Recurso, que antes se ha indicado, presentó recurso de Apelación en ambos efectos la representación de la demandada, "BELTIERRA S.L.", para ante la Audiencia de Mallorca, siendo, por ello, el mismo, el únicamente admitido a trámite.

De acuerdo con lo antes expresado, no deben ser acogidos los tres motivos que, de carácter más bien formal (el 3º, incidiendo en lo mismo que los anteriores, se basa no obstante, en una posible incorrecta valoración de la prueba, por no ajustarse, el Tribunal "a quo", a los principios de la "sana crítica" -ser la misma injustificada, irracional, arbitraria, desmesurada, etc.-), se articulan en el primer "grupo" homogéneo, de entre aquellos tres en que puede dividirse el Recurso, y por ello deben ser examinados conjuntamente, y así:

1. La recusación del Perito ha sido debidamente denegada por el Juzgado de primera instancia en el incidente que por pieza separada se abrió por el mismo a tal fin, y en la Sentencia que le puso fin se razonan las causas por las que no se declaró procedente tal tacha, y por no estar probado que se den en el mismo (propuesto por la demandada, en su día, y nombrado por insaculación, al no ponerse de acuerdo las partes), los supuestos puntos objeto de la denuncia (art. 621 causas números 4ª y 6ª LEC .).

2. El Juzgado, para desestimar la recusación, tuvo en cuenta la comparecencia, con declaración jurada, del Perito, en tal incidente, no sólo en lo referente a la inicial, sino también en cuanto a la segunda, en la que puntualizó el mismo sus contactos con el representante de una de las partes, y negó, conociendo ya el alcance que pudieran tener las mismas, incurrir en cualquiera de esas causas (lo admitió, pues, en la primera comparecencia, pero advertido de esa errónea conclusión suya y comprendido el alcance jurídico correspondiente de los hechos que había admitido, negó en definitiva tal afirmación).

3. Evidentemente, tuvo razón el Juzgado, y luego la Audiencia, para denegar la denuncia de parcialidad sobre el recusado, al no aparecer, ni de su conjunta declaración, ni de las actas y documentos aportados al incidente sobre su proyecto aportado al concurso público en el que coincidieron ambos interesados, y que no obtuvo el premio o aceptación al que aspiraban, que mantuvieran los mismos relaciones de asociación, de negocios o de actuaciones empresariales conjuntas (que sí hubieran podido mantener, no obstante, de haber sido elegido el Proyecto), dado también que la aportación del citado representante de parte, al Plan de referencia, fue escasa, y distinta totalmente a la que proponía el Perito, ya que se limitó al "ploteo" o fotocopiado de planos.

4. Tanto un Auto intermedio del Juzgado, como la Sentencia del mismo que resolvió el incidente, fueron recurridos en Apelación ante la Audiencia, pero al serlo en un solo efecto, el Juzgado, cumpliendo lo prescrito para ello en el art. 703 LEC ., tuvo por anunciados los recursos para en su momento, sin suspender el curso de los autos, por lo que la recurrente en tal sentido tuvo obligación de reproducirlos al momento de recurrir de la Sentencia definitiva, lo que no hizo, por lo que quedaron convalidadas dichas Resoluciones.

5. En los escritos de conclusiones, tampoco la parte alegó nada sobre la parcialidad o no del Perito, si bien hizo consideraciones sobre su dictamen, aceptando de él lo que del mismo le convenía.

6. En segunda instancia no se reprodujo, en los escritos por la parte presentados, manifestación alguna sobre la tacha, ni sobre el Recurso planteado frente a la Resolución que la desestimó, y tanto en su personación ante la Audiencia como en los referidos escritos que presentó en el Rollo de la misma, sólo hizo referencia a su actuación sólo en el Recurso contra la Sentencia definitiva, no manifestando nunca que lo hiciera también como recurrente en los otros dos Recursos. Tampoco consta nada al efecto en el Acta sobre la Vista del Recurso, que es, por lo demás, escueta; pero parece ser que sí pudo hacerlo en élla, ya que la Sentencia del Tribunal "a quo" entendió que lo había hecho, manteniendo éste en élla las razones que tuvo por oportuno para la no aceptación de la recusación, ratificando las del Juzgado.

7. En cualquier caso, y atendiendo al motivo 3º, aún impropiamente planteado, aunque repetitivo, en su fin, de los anteriores, la doctrina de esta Sala va dirigida, desde antiguo, en la dirección de que la concurrencia de una tacha, en el aspecto en que así se entienda, en un testigo o en un Perito, no impide al Tribunal el poder tener en cuenta, por su razón de ciencia, y en conjunción con otras pruebas, su dictamen o testimonio; y, en sentido inverso, puede el Tribunal no tenerlo en cuenta, aunque no se admita la recusación o tacha, por lo que en ese caso y por si pudiera tener aplicación el principio de la "sana crítica" a que se refiere el motivo 3º, y en contra de él, es también de tener por admitida la prueba en cuanto adecuada a los puntos que se le sometieron a su juicio o dictamen, y así, como se ha dicho antes, incluso la parte recurrente en sus conclusiones de primera instancia, acepta varios puntos del dictamen, que le favorecían.

El 4º motivo, que podría incluirse en este grupo, sobre el valor de las "presunciones" debe ser también desestimado, por cuanto la Sentencia no hace uso de éllas.

El otro "grupo" de motivos, el relativo a la pretensión de indemnización de daños y perjuicios por "retraso" en la entrega de la obra, dentro del plazo al efecto concertado (cláusula 3ª del contrato), y que ha sido desestimado en la Sentencia de la Audiencia, es recogido en los números 5º, 7º (como repetitivo del anterior), 8º y 9º (también repetitivo y con consecuencia, de petición indemnizatoria, de entenderse incumplido el contrato) y 10º, y su rechazo viene dado, justamente, porque no se ha probado, ni mostrado siquiera, qué perjuicios le han derivado al reconviniente como propiamente (Sociedad, en fin, y no persona individual precisada de vivienda) de dicha demora, y también porque la misma, en tanto enunciada, no era tal, pues hubo abandono de la obra por el constructor, dadas las discrepancias surgidas entre las partes (art. 1592 C.c .).

El tercer "bloque" de motivos, compuesto por los números 6º, 7º (como repetitivo también del anterior), 8º y 9º (con el mismo carácter, pero relacionados con el incumplimiento contractual de la otra parte) y 11º, se refieren a un pretendido daño y perjuicios producido por el empleo, que señala el dictamen pericial (antes no se ha tratado de este tema en los autos por las partes), de hormigón en exceso. Las Sentencias, en cuanto conformes en este aspecto, deniegan que tal exceso pueda constituir un daño en sí, aparte de que el tema no se había planteado, y congruentemente, no se podía entrar a conocer del mismo. Dichos argumentos son aquí reiterados, por justos y certeros, si bién, a continuación, se debe hacer una referencia a los motivos, que aunque en principio se refieren a este punto y al anterior, llevan la discusión del tema, pero ahora por el incumplimiento contractual.

Como se dice por el recurrente, y partiendo el mismo de que existe un daño por retraso o demora en la entrega de la cosa, y que el hormigón utilizado es excesivo, y por tanto, dañino o vicioso para la construcción (lo que no aparece como posible siquiera, en ningún caso), los motivos 5º (excepción de contrato no cumplido: "non rite adimpleti contractus"), 6º y 7º (sobre faltas importantes, no meramente leves, de los incumplimientos), 8º (tratarse, las correspondientes a las partes, de obligaciones bilaterales, con incumplimiento contractual de una de éllas), 9º y 10º (indemnización por incumplimiento) y 11º (aumento del precio de la obra, por el exceso de hormigón utilizado), atacan este aumento de hormigón, por la vía del incumplimiento contractual (principalmente, los 5º. 6º, 7º, 8º, 9º, 10º y 11º), pero ésta es una "cuestión nueva", como dice la Sentencia de la Audiencia, y concretamente en el aspecto del excesivo uso del hormigón, no debatida contradictoriamente, cuyo tratamiento sería incongruente por "extra-petitum", ya que tal exceso no aparece como existente hasta el momento de prestación del dictamen pericial. Habría que examinar, no obstante, minuciosamente, qué reclamaciones, por daños y perjuicios indemnizables, se hacen en la reconvención, por sí, en sus amplios términos, de darse los mismos, tuviera cabida tal reclamación: concretamente, el suplico de la reconvención, pide, aparte de la reclamación principal de petición de cantidad por extralimitación o pago excesivo de la obra, no aceptado (al estimarse la petición contraria de demanda, de pago incompleto), se adiciona en élla la de "indemnización de daños y perjuicios" que proceda por haber privado a mi representada del uso de la citada vivienda desde el momento previsto (pretensión definitivamente rechazada) y por haberse detectado la existencia de graves deficiencias tanto técnicas como de calidades que impiden que la obra alcance lo esperado en atención a sus características (pretensión estimada, y a la que, parece, pretende adicionarse la ahora examinada). Ya se ha explicado que el exceso de hormigón utilizado, no es un defecto grave de la obra, ni un defecto en sí de la misma (y hasta puede ser útil, si bién sobre esto no existe prueba), pero es que dicha pretensión, en relación con el exceso dicho, no se reclama en reconvención, como base de un incumplimiento contractual, por lo que el hacerlo ahora, aparte de suponer la introducción de una "causa nueva", altera la "quaestio litis", es decir, cambia el "punto de vista jurídico", y su estudio y/ o acogimiento, en su caso, produciría la "incongruencia", prohibida, en el fallo (art. 359 LEC ., en relación con el art. 24-1 C.E .).

Por último, en cuanto al motivo 12º o último, aunque incide en los anteriores, se lleva el mismo por el principio de derecho, introducido por aceptación jurisprudencial, del "enriquecimiento sin causa", y debe ser rechazado como los que le preceden, tanto por ser el mismo introducido como "cuestión nueva", también, y dado además que, al tratarse de un principio general, no es apto por sí mismo para encauzar un motivo casacional, y porque el enriquecimiento de una parte, de darse, debe suponer el empobrecimiento de la otra, lo que aquí no está probado que se de, pues este supuesto no es predicable de la mayor utilización del hormigón, que puede ser hasta beneficiosa para la construcción, pero siendo cuestión ésta, en todo caso, que aquí no se ha debatido, ni hay prueba para decidir sobre éllo.

Al desestimarse todos los motivos, y con ello, el Recurso, deben ser impuestas las COSTAS procesales derivadas del mismo, a la parte recurrente, y con pérdida del DEPOSITO constituido (art. 1715 LEC .); y pudiendo ya resolverse, como se pidió en el último escrito de la parte (el proceso, en todo caso, ya se ha resuelto), sobre la cancelación del aval o garantía prestado.

VISTOS los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español