STS 704/2005, 10 de Octubre de 2005

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Denia, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, Dª Daniela, en calidad de Presidenta de la DIRECCION000, contra la entidad mercantil Calp Garden S.A., D. Constantino y D. Rubén en reclamación de cantidad. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte, en su día, Sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:.- A) Que se declare que la cubierta, la fachada, los pavimentos, los jardines, el garaje, las bajantes, el sistema de evacuación de basuras y el cuarto de grupo de presión del DIRECCION000 de Calpe, adolecen de los graves defectos, anomalías y deficiencias descritos en el documento número Cuatro de los acompañados a la presente demanda, sin perjuicio de cuántos más puedan describirse en el curso de la presente causa mediante la oportuna prueba pericial..- B) Se declare que los expresados vicios y deficiencias determinan la ruina funcional del edificio en cuestión haciéndolo impropio para su finalizado destino..- C) Se declare que los demandados vienen obligados solidariamente a ejecutar a su costa cuántas obras de reparación y sustitución, cualesquiera que fuera su calidad, cantidad, y precio, sean necesarias para reparar todos los defectos, deficiencias, daños, y lesiones que presente el edificio al que se contrae la presente demanda, a fin de que quede en condiciones de uso, cumpliendo la finalidad que le es propia, conforme a las soluciones recogidas en el DOCUMENTO NUMERO CUATRO de la presente demanda, con las modificaciones, adiciones, o sustituciones procedentes que resulten de la prueba pericial a practicar en esta litis; fijándose, además el plazo de iniciación y terminación en la Sentencia, o en su caso y ejecución de la misma; y en su defecto, se indemnice solidariamente a la Comunidad de Propietarios demandante en la cantidad equivalente a las obras a realizar, conforme a la valoración pericial que definitivamente se haga de las mismas en ejecución de Sentencia..- D) Se declare que los demandados están obligados a indemnizar solidariamente a la Comunidad demandante en la cantidad que en ejecución de Sentencia se determine en concepto de daños causados y perjuicios irrogados por la defectuosa realización de las obras, y cuantos más resulten acreditados..- E) Se condene a los demandados a estar y pasar por las expresadas declaraciones..- F) Se condene a los demandados al pago de las costas dimanantes de este juicio, habida cuenta de la mala fe y temeridad de que hacen gala".

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, la representación de la entidad mercantil Calp Garden, S.L., (antes Calp Garden; S.A.), contestó a la demanda, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, así como las excepciones de defecto legal, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia absolviendo a su Principal tras desestimar la demanda de Actora en todos los extremos de su "suplico", a quien expresamente se le impondrán las costas procesales".

La representación de D. Constantino, alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "... se dicte en su día Sentencia por la que estimando ambas o cualquiera de las excepciones invocadas en los Fundamentos de Derecho, desestime la demanda sin entrar sobre el fondo, o en su caso, desestime la demanda y absuelva de la misma a mi representado, con expresa imposición de las costas del juicio a la Comunidad de Propietarios actora".

La representación de D. Joaquín, alegados los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: "... se dicte sentencia desestimando la demanda en todas sus partes y absolviendo de la misma a mi representado con expresa imposición de las costas del juicio a la parte actora".

La representación del demandado D. Carlos Francisco, instó incidente de nulidad de actuaciones, y contestada la demanda, terminó suplicando: "...se dictara se sentencia, absolviendo a su Principal de la demanda contra él dirigida con expresa imposición de las costas procesales a la Actora".

La representación de D. Bruno y de los herederos de D. Iván, reiteraron todas las excepciones propuestas por los otros demandados, y tras contestar a la demanda, suplicó: "... se dicte sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la demanda en cuanto a sus mandantes se refieren, con imposición de costas a la parte actora".

La representación de D. Jose Ignacio y D. Rubén, después de alegar la excepción de falta de legitimación pasiva de su representado D. Rubén y de nulidad de actuaciones, contestó a la demanda suplicando: "...se dicte sentencia por la que, declarando bien por estimación de las excepciones y nulidad opuestas, o en su defecto atendiendo al fondo del asunto, no haber lugar a un pronunciamiento de condena frente a los mismos se les absuelva de las pretensiones en su contra articuladas, y ello con expresa imposición de sus costas a la parte demandante".

No habiendo comparecido dentro del término legal del emplazamiento, la mercantil Constructora Rubio y Font, por propuesta de providencia de fecha 15 de diciembre de 1993, fue declarada en rebeldía.

Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, y habiendose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 29 de marzo de 1.995 y con la siguiente parte dispositiva: " FALLO: que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª DOLORES ORTIZ MONCHO, en nombre y representación de Dª. Daniela, en su calidad de Presidenta de la DIRECCION000" de Calpe, contra la entidad Mercantil CALP GARDEN, S.A. y D. Constantino, representados por la Procuradora Dª. ISABEL DAVÍU FRASQUET, debo declarar y declaro que: .- A) La cubierta, la fachada y los pavimentos del DIRECCION000 de Calpe, adolecen de graves defectos y deficiencias descritos en los informes periciales obrantes en autos (folios 1.252 y siguientes y folio 1.272 y siguientes)..- B) Que los expresados vicios y deficiencias determinan la ruina funcional del edificio en cuestión haciendolo impropio para su finalizado destino..- C) Que los demandados vienen obligados solidariamente a ejecutar a su costa cuantas obras de reparación y sustitución, cualesquiera que fuera su calidad, cantidad y precio, sean necesarias para reparar todos los defectos, deficiencias, daños y lesiones que presente el edificio al que se contrae la presente demanda, a fin de que quede en condiciones de uso, cumpliendo la finalidad que le es propia conforme a las soluciones recogidas en los informes periciales..- D) Debo condenar a los demandados a estar y pasar por las expresadas declaraciones..- Debo absolver y absuelvo a los demandados de la petición de indemnización efectuada por la aparte actora. Por último respecto a las costas causadas, no se hace expresa condena en costas..- que estimando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda opuesta por la parte demandada Herederos de D. Iván, D. Bruno, D. Joaquín, D. Jose Ignacio y D. Carlos Francisco y sin entrar en el fondo de la pretensión deducida por Dª Daniela, (Presidente de la DIRECCION000) absuelvo en la instancia a los demandados, con expresa imposición de costas a la parte actora".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Dª Daniela, en calidad de Presidenta de la DIRECCION000 y D. Constantino. Sustanciada la apelación, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó Sentencia, con fecha 3 de noviembre de 1.998, con el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Constantino, representado por el Procurador Sr. Ochoa Poveda, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Denia, con fecha 29 de marzo de 1995, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en los particulares impugnados por dicho recurso, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas al mismo correspondientes.- Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la DIRECCION000 de Calpe, representada por la Procuradora Sra. Bieco Marín, contra dicha resolución, debemos revocarla y la revocamos en los siguientes particulares: a) extender los pronunciamientos condenatorios a los herederos de D. Iván, D. Bruno, D. Joaquín, D. Jose Ignacio y D. Carlos Francisco, con carácter solidario para todos ellos y previa desestimación de las excepciones de naturaleza procesal por los mismos opuestas; b) modificar el apartado -c- del fallo en el sentido de que el objeto de la condena será abonar a la comunidad de propietarios actora la cantidad de dieciséis millones ochenta mil (16.000.080) pesetas, con intereses legales desde la fecha de esta resolución, y realizar en la terraza del edificio y aceras de la piscina las reparaciones determinadas en los informes técnicos obrantes en autos, confirmando dicha resolución en sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas correspondientes a este recurso".

D. Constantino, representado por el Procurador de los Tribunales Dª María del Carmen Otero García, formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 3ª del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto al quebrantamiento de formas esenciales del Juicio, por infracción de las Normas reguladoras de la Sentencia, y ello por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia de la Sentencia dictada por la Sala de Audiencia.

Con fundamento en el mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto al quebrantamiento de formas esenciales del Juicio, por infracción de las Normas reguladoras de la Sentencia y ello por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de Normas del Ordenamiento Jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringirse por aplicación indebida o errónea el artículo 1.591 del Código Civil.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de Normas del Ordenamiento Jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringirse por aplicación indebida o errónea el artículo 1.591 del Código Civil, así como la doctrina consagrada por la Sala en las Sentencias que se citan de fechas 17-3-1.995, 12-11-1.976, 3-7-1.989 y 12-12-1.990.

Asimismo la representación de D. Joaquín, formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto al quebrantamiento de formas esenciales del Juicio, por infracción de las Normas reguladoras de la Sentencia, y ello por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por incongruencia de la Sentencia dictada por la Sala de la Audiencia, así como la Doctrina Jurisprudencial que se menciona.

Con fundamento en el número 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto al quebrantamiento de formas esenciales del Juicio, por infracción de las Normas reguladoras de la Sentencia y ello por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de Normas del Ordenamiento Jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringirse por aplicación indebida o errónea el artículo 1.591 del Código Civil.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la DIRECCION000, impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso y el Procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de D. Jose Ignacio, impugnó, en parte, los recursos formulados de contrario en los términos que se concretan en el escrito, suplicando se dicte sentencia conforme a lo solicitado.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veinte de septiembre de dos mil cinco, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

En proceso instado (antes de que entrara en vigor la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación) por la presidenta de la DIRECCION000 de Calpe, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación de la demandante y condenó a todos los agentes de la construcción por ella demandados a pagarle solidariamente la suma de dinero en que se había liquidado el coste de las obras, ya realizadas, de reparación o eliminación de los defectos constitutivos de ruina (en el sentido que la jurisprudencia interpreta este término, al aplicar el artículo 1.591 del Código Civil) denunciados en el escrito de demanda.

Los dos arquitectos superiores directores de la obra recurrieron en casación la sentencia de la Audiencia Provincial, por cuatro y tres motivos, en sus respectivos casos, fundados, uno, en el apartado 3º y, los demás, en el 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881.

Tres de dichos motivos son comunes, razón por la que se examinan conjuntamente para ambos recurrentes.

Los dos primeros motivos comunes de los recursos se refieren al requisito interno de la sentencia, relacionado con el principio dispositivo y con la estructura contradictoria del proceso, en que consiste la congruencia (artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881).

En uno se afirma que la sentencia de segunda instancia no se había acomodado a las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, por cuanto que (a) la de que fueran condenados los demandados a indemnizar a los propietarios del edificio "en la cantidad equivalente a las obras a realizar, conforme a valoración pericial", había sido deducida en la demanda "en defecto" de otra, formulada como principal, cuyo objeto era la condena de todos aquellos "a ejecutar a su costa cuantas obras de reparación y sustitución" fueran necesarias para eliminar los defectos de la construcción; y (b) la sentencia recurrida, pese a ello, había pronunciado la condena pecuniaria sin haber incumplido los condenados la prestación de hacer, reclamada en primer término por la actora (a causa de haber procedido los miembros de la comunidad a reparar por su cuenta los defectos, durante la tramitación del proceso y superados ya los momentos en que hubiera sido jurídicamente posible rectificar, aclarar o alterar los términos del debate).

En el segundo motivo alegan los recurrentes que se había producido un agravamiento de sus posiciones procesales, al no respetar el Tribunal de apelación la prohibición de reformatio in peius.

Sostienen que la sentencia de la alzada les había condenado con una amplitud objetiva superior y más gravosa que la de la primera instancia, dado que (a) en ésta los defectos constitutivos de ruina considerados probados habían quedado limitados a determinadas partes del edificio (cubierta, fachada y pavimentos), mientras que (b) en aquella fueron ampliados, como soporte objetivo de la condena, a otros distintos (jardineras, aparcamientos y zona de piscinas...).

Ninguno de los dos motivos merece ser acogido.

La congruencia se identifica en la segunda instancia por la adecuación de la decisión judicial a aquellas peticiones oportunamente deducidas en la primera por las partes, que hubieran sido efectivamente apeladas (tantum devolutum quantum appellatum).

Por ello, decidir si concurre o no este requisito interno de la sentencia de apelación presupone una comparación, entre el fallo y las referidas peticiones, que ha de ir precedida de la interpretación que permita fijar el significado jurídicamente relevante de éstas últimas.

Hay que recordar, en este punto, que la jurisprudencia ha seguido en la mencionada labor hermenéutica un criterio espiritualista, al establecer que la acomodación de la sentencia a lo pedido por los litigantes no tiene que ser necesariamente literal, bastando con que exista una identidad sustancial (sentencias de 16 de noviembre, 3 y 15 de diciembre de 1.992), conforme a una visión empírica que tiene en cuenta los fines que la congruencia está llamada a cumplir.

Ello sentado, para los recurrentes las palabras "en su defecto" (que identificaban en el suplico de la demanda el supuesto para el que la actora reclamó la condena de los demandados a entregar suma de dinero en lugar de a ejecutar obras de reparación) sólo comprenden el caso de que la condena al facere se hubiera pronunciado en la sentencia y, además, se hubiera incumplido en fase de su ejecución. Con ello defienden, al fin, una interpretación objetiva de las mencionadas palabras, dándoles el significado que, a su criterio, contempla el artículo 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, cuando dispone que si el condenado a hacer una cosa no cumpliere lo que se le ordenare para la ejecución de la sentencia dentro del plazo que el Juez al efecto le señale, se hará a su costa.

Sin embargo, los términos examinados tienen, en el contexto de la demanda rectora del proceso, un sentido más amplio que el señalado por los recurrentes, pues, al efecto de determinar la congruencia, abarcan todos aquellos supuestos en que, por cualquier causa, el órgano judicial decida no pronunciar la condena al facere pretendida en primer término.

Realmente el debate se centra en una cuestión puramente sustantiva: a saber, la consistente en determinar si los propietarios del edificio están o no facultados para exigir el pago del coste de las obras de reparación que ellos mismos han realizado.

Ese tema ha sido planteado por uno de los dos recurrentes (D. Constantino) en el cuarto de los motivos de su recurso. El tratamiento del mismo queda, por ello, aplazado al momento de examen de éste.

La prohibición de la reformatio in peius, reflejo particular de la congruencia, tiene como fin impedir que resulte agravada la posición jurídica del recurrente por razón de su propio recurso (sentencias de 12 de noviembre de 1.992), de modo que no se infringe cuando quien recurra, solamente o también, sea la parte contraria a aquella que sufre la reforma peyorativa (sentencias de 9 de enero y 23 de diciembre de 1.992).

Esto es lo que acontece en el caso examinado, pues, como proclama la sentencia de la Audiencia Provincial, la del Juzgado de Primera Instancia fue apelada por las dos partes litigantes. En concreto, la comunidad demandante reclamó en su recurso (según consta en el escrito de alegaciones que sustituyó al informe oral) la condena de los demandados a reparar el daño causado por aquellos "graves defectos y deficiencias de que adolece el edificio" que habían sido identificados, además de en la sentencia apelada, "en los informes periciales".

Hubo en la segunda instancia, por lo tanto, una específica pretensión de condena de los demandados referida, no sólo a los defectos que habían quedado declarados en la sentencia apelada, sino también a los que, no habiéndolo sido, quedaron demostrados, en opinión de la actora, mediante prueba pericial.

En el tercer motivo, también común, los arquitectos recurrentes afirman que el Tribual de apelación, al condenarles como responsables de la ruina, había infringido el artículo 1.591 del Código Civil.

Alegan que, según dicha norma, la responsabilidad del arquitecto superior, proyectista y director de obra, no alcanza a todos los defectos constructivos que puedan aparecer durante el tiempo de garantía establecido en el artículo 1.591 del Código Civil. Para dar respuesta a ese motivo se hace necesario tener en cuenta el carácter extraordinario del recurso de casación, que no abre una nueva instancia, sino que impone a este Tribunal la necesidad de respetar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, claro está, si es que la valoración de la prueba no se impugna por la vía adecuada (sentencias de 19 de diciembre de 1.996, 31 de diciembre de 1.996); y, también, que la decisión judicial aquí recurrida atribuyó el daño a una serie diversa de causas, imputadas a los agentes de la construcción demandados (sin posibilidad de individualizar la aportación causal de cada uno), entre ellas las que lo fueron a los arquitectos recurrentes, ya por tratarse de deficiencias del proyecto o de la dirección de la obra (insuficiencia de las juntas de dilatación o problemas estructurales), ya por haber sido propiciadas por el incumplimiento de las funciones de alta vigilancia de la ejecución de la misma que habían de ejercer, respecto de defectos atribuibles directamente al constructor, pero de "tal entidad que no hubieran debido escapar al control de los arquitectos superiores".

A lo expuesto hay que añadir que la jurisprudencia, tras destacar la importante función que cumple el arquitecto en la construcción, en sintonía con la garantía técnica y profesional que implica su intervención, exige al mismo el cumplimiento de funciones de control y vigilancia superior o mediata del proceso constructivo (sentencias de 3 de octubre de 1.996, 26 de septiembre de 1.997, 3 de abril de 2.000 y 5 de abril de 2.001) y, en particular, le hace responsable de la realidad de deficiencias que, aunque directamente atribuibles al constructor, debía haber percibido en el desempeño de aquellas competencias (sentencias de 29 de diciembre de 1.998 y 5 de abril de 2.001).

La aplicación de esta doctrina a los hechos que la Audiencia Provincial declaró probados (vicios de ejecución de entidad tal que debieron haber sido advertidos por los recurrentes) conduce el motivo a su fracaso.

En el cuarto motivo D. Constantino denunció la infracción del artículo 1.591 del Código Civil, al haber condenado el Tribunal de apelación a los demandados a pagar la suma de dinero equivalente al coste de las obras de eliminación de los defectos, que había llevado a cabo la demandante durante la tramitación del proceso.

El recurrente (que, como se indicó antes, negó sin éxito por la misma razón la congruencia de la sentencia recurrida) no plantea en este motivo, cuanto menos por la vía adecuada, cuestión sobre la demostración de la realidad de los vicios, expresamente afirmada por el Tribunal de apelación. Tampoco niega la posibilidad de que lo mal hecho por los demandados se ejecute correctamente a costa de los mismos, ya que eso es lo que establece el artículo 1.098 del Código Civil.

Lo que discute, con apoyo en la sentencia de 17 de marzo de 1.995 y en el artículo 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, es que se les pueda condenar a pagar el coste de las obras de reparación ejecutadas por otro, sin haber sido condenado a realizarlas y, además, sin haber incumplido dicha condena en el plazo que se le debería señalar.

El motivo no merece alcanzar éxito, por las razones que siguen.

En nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor en forma específica. Como puso de manifiesto la sentencia de 13 de julio de 2.005, la reparación in natura es preferente a la indemnizatoria, tratándose de obligaciones de hacer, como es la que podía exigir la demandante.

Además, no contiene nuestro Código Civil norma similar a la del artículo 1.144 del francés, que posibilita que el acreedor sea autorizado a ejecutar por sí mismo la prestación, a costa del deudor (le créancier peut aussi, en cas d'ínexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l'óbligation aux dépens du ébiteur;precepto en cuya interpretación se discute si la autorización tiene que ser o no judicial ).

Sin embargo, la regla general a que se refiere la sentencia de 17 de marzo de 1.995 y la norma del artículo 924 de la Ley procesal citada (hoy, los artículos 705 y siguientes de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, que, como la derogada, regulan la ejecución de sentencias que contienen una condena a realizar prestaciones de hacer) no impiden que, en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a dicha condena ( y su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación.

Ello sucede cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo (sentencias de 7 de mayo de 2.002 y 13 de julio de 2.005).

La realidad de este requerimiento a la promotora, suficiente a estos efectos, y la oposición procesal de los demandados a asumir sus responsabilidades (sentencia de 10 de marzo de 2.004), unidas al legítimo interés de la demandada en no vivir permanentemente con las incomodidades derivadas de los defectos en la construcción (en términos de la repetida sentencia de 13 de julio de 2.005), justifican que, en el funcionamiento del contrato de ejecución de obra, la demandante, tras reparar por sí las deficiencias, reclame a los demandados el coste de la reparación.

Las costas de los recursos que desestimamos quedan a cargo de los recurrentes, en aplicación del artículo 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español