STS 1046/2005, 29 de Diciembre de 2005

Ponente:FRANCISCO MARIN CASTAN
Número de Recurso:1826/1999
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:1046/2005
Fecha de Resolución:29 de Diciembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONSTRUCCIÓN. EJECUCIÓN DE OBRAS. ARQUITECTO. DEFICIENCIAS EN LA CONSTRUCCIÓN. APERTURA A PRUEBA. SEGUNDA INSTANCIA. Se peticiona la reparación de las deficiencias advertidas en las viviendas y los elementos comunes contra la promotora, el arquitecto, los dos arquitectos técnicos y la constructora del edificio. Dictada en primera instancia sentencia desestimatoria de la demanda, la parte actora interpuso recurso de apelación y, dentro del plazo establecido en el art. 707 LEC de 1881 , pidió el recibimiento a prueba, al amparo del art. 862-2º de la misma ley , para la práctica de la pericial admitida en primera instancia y no practicada, aduciendo que el Juzgado no había dado respuesta a la petición del perito de examinar las viviendas ni señalado día y hora para la emisión del dictamen y subrayando además que todas las partes litigantes habían considerado necesaria la prueba pericial. Las tres partes demandadas-apeladas se opusieron al recibimiento a prueba, pero dos de ellas pidieron que, para el caso de acordarse la práctica de la pericial propuesta por la actora-apelante, su objeto se ampliara a los extremos que en sus respectivos escritos proponían. Al margen de la irregularidad de haberse acordado la práctica de la prueba pericial en cuestión, como diligencia para mejor proveer, meses antes del momento previsto en el art. 340 de la citada ley procesal , lo cierto es que el hecho mismo de disponer su práctica revela que el juzgador la consideraba indispensable para formar su convicción. De ahí que a partir de entonces el juez no pudiera desentenderse de ella ni, menos todavía, dejar de proveer a la petición del perito, hecha en presencia de los procuradores de las partes después de haber aceptado y jurado el cargo, de que se adoptaran las medidas oportunas para facilitarle el examen de las viviendas afectadas. No son aceptables, por tanto, los fundamentos del auto denegatorio del recibimiento a prueba en segunda instancia ni los del auto que lo confirmó en súplica reprochando a la parte hoy recurrente su inactividad, pues las expectativas de ésta de que el juez iba a proveer a las peticiones del perito, e incluso también a las de los peritos nombrados para las otras pruebas periciales admitidas a instancia de las partes demandadas, eran más que razonables, máxime cuando la demora en admitir todas las pruebas periciales, con el consiguiente transcurso del periodo probatorio, no había sido considerada por el juez como un obstáculo insalvable para que efectivamente se practicara la propuesta por la actora hoy recurrente por el trámite de las diligencias para mejor proveer. Instancia desestima la demanda. La alzada desestima la demanda. Se estima el recurso de casación a los fines de practicar la pericial peticionada por la actora.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

FRANCISCO MARIN CASTANJOSE RAMON FERRANDIZ GABRIELENCARNACION ROCA TRIAS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil cinco.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de la DIRECCION000, de Roda de Barà, contra la sentencia dictada con fecha 13 de enero de 1999 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona en el recurso de apelación nº 218/98 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 252/95 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de El Vendrell , sobre reparación de defectos constructivos. Han sido partes recurridas D. Jon y D. Jose Enrique, representados por el Procurador D. Francisco Javier Ruiz Martínez, y la mercantil Obrascón Huarte Laín S.A. (antes Huarte S.A.), representada por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 21 de julio de 1997, en los autos nº 252/95, el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de El Vendrell dictó sentencia con el siguiente fallo :"Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la Procuradora Dª María Luisa Gómez Díaz, en nombre y representación de la DIRECCION000, contra la Entidad COMERCIAL DUCDOR, D. Víctor, D. Jon, D. Jose Enrique y la Sociedad HISPANO ALEMANA, S.A., absorbida por la Empresa HUARTE, S.A., debo de absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos interesados por la actora, condenando a ésta al pago de las costas de esta primera instancia. Una vez firme la presente resolución déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas en este procedimiento."

SEGUNDO

Interpuesto por la actora contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 218/98 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona, solicitado recibimiento a prueba en segunda instancia por dicha parte apelante, denegado por auto de 6 de noviembre de 1998 , interpuesto recurso de súplica por la misma parte y desestimado por auto del siguiente día 23, el tribunal dictó sentencia el 13 de enero de 1999 desestimando el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia apelada e imponiendo a la parte recurrente las costas de la apelación.

TERCERO

Anunciado recurso de casación por la actora-apelante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Mercedes Blanco Fernández, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en un solo motivo (titulado "primero") al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881 por infracción de los arts. 862-2º de la misma ley y 11.3 LOPJ así como de la jurisprudencia.

CUARTO

Personados como recurridos los demandados D. Jon y D. Jose Enrique, representados por el Procurador D. Francisco Javier Ruiz Martínez, y también la mercantil codemandada Obrascón Huarte S.A. (antes Huarte S.A.), representada por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC de 1881 con la fórmula de "visto y admitido el recurso por auto de 13 de julio de 2001 , las mencionadas partes recurridas presentaron sus respectivos escritos de impugnación solicitado se declarase no haber lugar al recurso y se impusieran las costas a la recurrente.

QUINTO

Por Providencia de 20 de octubre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 14 de diciembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada confirmó en apelación la desestimación de la demanda interpuesta en su día por una comunidad de propietarios, con base en el art. 1591 CC pero también en los arts. 1902, 1903, 1089, 1098, 1596 y 1101 del mismo Cuerpo legal , contra la promotora, el arquitecto, los dos arquitectos técnicos y la constructora del edificio de aquélla pidiendo la reparación de las deficiencias advertidas en las viviendas y los elementos comunes.

Fundada tal desestimación, tanto en primera como en segunda instancia, en la falta de prueba de los vicios constructivos alegados en la demanda, ya que el informe acompañado con ésta fue impugnado por los demandados y la prueba pericial propuesta por la actora y admitida en su momento no se practicó por causas que serían imputables a la propia parte actora, recurre ahora ésta en casación mediante un único motivo amparado en el ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción de los arts. 862.2º de la misma ley y 11.3 LOPJ , así como de la jurisprudencia. Por tanto, la cuestión sometida al juicio de esta Sala se reduce a si procede o no reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que el tribunal de apelación denegó el recibimiento a prueba en segunda instancia, propuesto por la actora-apelante para la práctica de la pericial ya referida.

Además conviene precisar, de un lado, que ninguna duda hay del carácter decisivo o determinante de la prueba no practicada, requisito exigido por la jurisprudencia de esta Sala para apreciar el elemento de indefensión contemplado en el art. 1692-3º, inciso segundo, de la LEC de 1881 (SSTS 21-11-02, 25-11-03 y 20-7-05 entre otras muchas), así como por la doctrina del Tribunal Constitucional desde la perspectiva del art. 24 de la Constitución (p. ej. SSTC 100/98 y 208/01 ), ya que la demanda fue desestimada precisamente por falta de prueba de los vicios constructivos alegados y más en concreto porque la pericial propuesta por la actora hoy recurrente no se había practicado en primera instancia por causas imputables a la propia parte; y de otro, que tampoco cabe duda alguna acerca del cumplimiento por esta misma parte litigante de los requisitos de actividad previa a la casación impuestos por el art. 1693 de la citada ley procesal , ya que en su momento propuso la prueba pericial, insistió en la necesidad de su práctica como diligencia para mejor proveer en su escrito de resumen de pruebas, pidió el recibimiento a prueba en segunda instancia para que se practicara esa misma pericial y, finalmente, recurrió en súplica el auto del tribunal de apelación denegatorio del recibimiento a prueba.

Así pues, el punto conflictivo queda aún más delimitado, ya que se ciñe a si la prueba pericial propuesta en su momento por la parte hoy recurrente, y admitida por el juez de primera instancia, efectivamente no se practicó por causas imputables a la propia parte, puesto que de ello depende que se infringiera o no el art. 862-2º LEC de 1881 al que se remite el párrafo primero del art. 707 de la misma ley , específico para las apelaciones de los juicios de menor cuantía.

SEGUNDO

La respuesta de esta Sala a la cuestión así delimitada pasa necesariamente por reseñar lo sucedido durante las dos instancias en relación con la prueba pericial de que se trata, y que fue lo siguiente:

  1. Por escrito presentado el 3 de octubre de 1996 la parte actora hoy recurrente propuso, entre otras, prueba pericial para que un arquitecto dictaminara sobre los defectos y vicios que afectaban al edificio de la comunidad descritos en la demanda, especificando si eran debidos a defectos de proyección, ejecución o construcción, quiénes serían los intervinientes en el proceso constructivo responsables de tales vicios y el coste de las obras necesarias para proceder a su reparación.

  2. Por auto del 20 de diciembre siguiente, tras haberse dado traslado a las demás partes personadas, dos de las cuales se opusieron a la admisión de la prueba pericial en cuanto a la determinación de los sujetos responsables, se admitió dicha prueba pero únicamente para determinar las causas de los vicios y defectos alegados y el coste de las obras precisas para repararlos, acordándose su práctica por un solo perito, arquitecto superior, para cuyo nombramiento se convocaba a las partes el día 8 de enero de 1997 a las 12:30 horas.

  3. Ese día 8 de enero, a la hora señalada, se celebró la oportuna comparecencia y, al no haber acuerdo entre las partes, se procedió al nombramiento del perito por insaculación. Y dado que el periodo de práctica de prueba finalizaba ese mismo día, se acordó que la pericial en cuestión tuviera "el carácter de diligencia para mejor proveer", señalándose para la emisión del correspondiente dictamen el 7 de febrero siguiente a las 11 horas, "cuidando las partes de avisar al perito designado para que comparezca a aceptar y jurar el cargo y tomar contacto con los autos".

  4. Llegado el 7 de febrero, comparecieron en el Juzgado los procuradores de las partes y el perito designado, el cual manifestó que aceptaba el cargo, jurando desempeñarlo bien y fielmente, pero que no le era posible emitir el dictamen encomendado sin examinar todas las viviendas afectadas, poniendo esta circunstancia en conocimiento del Juez para que éste adoptara las medidas oportunas a fin de facilitar el acceso a las mismas.

  5. De otro lado, por sendos autos de la ya indicada fecha de 20 de diciembre de 1996, dictados en los respectivos ramos de prueba, se admitieron también las periciales propuestas por tres de las partes demandadas, e igualmente el 8 de enero de 1997 se procedió al nombramiento por insaculación de cada uno de los tres peritos, quienes igualmente comparecieron en el Juzgado, dos de ellos el 3 de febrero siguiente y el otro el día 7, para manifestar la imposibilidad de emitir los dictámenes encomendados sin examinar las viviendas, solicitando los dos primeros se señalara día y hora en que se encontrara en el edificio una persona que tuviera las llaves de todas las viviendas.

  6. Por providencia de 28 de abril de 1997 se acordó poner de manifiesto las actuaciones a las partes a los efectos del art. 701 LEC de 1881 .

  7. En sus respectivos escritos de resumen de pruebas tanto la parte actora hoy recurrente como las tres partes demandadas personadas en las actuaciones solicitaron la práctica, como diligencia para mejor proveer, de la prueba pericial propuesta en su momento por cada una de ellas.

  8. Dictada en primera instancia sentencia desestimatoria de la demanda, la parte actora interpuso recurso de apelación y, dentro del plazo establecido en el art. 707 LEC de 1881 , pidió el recibimiento a prueba, al amparo del art. 862-2º de la misma ley , para la práctica de la pericial admitida en primera instancia y no practicada, aduciendo que el Juzgado no había dado respuesta a la petición del perito de examinar las viviendas ni señalado día y hora para la emisión del dictamen y subrayando además que todas las partes litigantes habían considerado necesaria la prueba pericial.

  9. Las tres partes demandadas-apeladas se opusieron al recibimiento a prueba, pero dos de ellas pidieron que, para el caso de acordarse la práctica de la pericial propuesta por la actora-apelante, su objeto se ampliara a los extremos que en sus respectivos escritos proponían.

  10. Por auto de 6 de noviembre de 1998 el tribunal de apelación denegó el recibimiento a prueba solicitado, razonando que la parte actora-apelante tenía que haber llevado al perito a jurar el cargo necesariamente antes del 7 de febrero de 1997, día señalado para la emisión del dictamen, y no este mismo día "agotando con ello el plazo para mejor proveer, que no debe exceder de veinte días"; y también que "el no señalamiento de un día concreto para el examen pericial -cosa que no suele hacerse pues se deja a la comodidad o posibilidad de los peritos-" no exoneraba a la parte de su responsabilidad o carga, "puesto que no era misión del Juzgado, ya que las viviendas eran suyas y ella se había encargado de contactar con el perito, además de que por su inactividad ya se había agotado el plazo para mejor proveer cuando se personó el perito en el Juzgado".

  11. Recurrido en súplica dicho auto por la parte actora-apelante, el tribunal lo desestimó mediante auto del siguiente día 23 razonando, en primer lugar, que dicha parte no había protestado cuando el Juzgado señaló para la designación de perito el último día del periodo de prueba y que nada hizo ese día ni el 7 de febrero de 1998, no denunciando tampoco la inactividad del perito; en segundo lugar, que si el perito había manifestado a la parte que señalara un día, ésta tendría que haberlo llevado a jurar y pedir al Juzgado que fijase un día concreto para examinar las viviendas; en tercer lugar, que la omisión de señalamiento de este día concreto por el Juzgado carecía de relevancia, pues por culpa de la parte había transcurrido todo el periodo probatorio; y finalmente, que habiéndose señalado un día para la emisión del dictamen, la parte tendría que haber extremado su celo para hacer comparecer antes al perito.

TERCERO

Procede asimismo reseñar, para dar cumplida respuesta al motivo examinado, la jurisprudencia de esta Sala más pertinente al caso:

  1. Las diligencias para mejor proveer son actos de instrucción acordados por el órgano jurisdiccional para formar su propia convicción sobre la materia del proceso, por lo que son ajenas al impulso de parte y al principio dispositivo ( SSTS 18-10-99, 3-6-2000, 23-10-2000 y 29-3-2005 entre otras).

  2. De ahí que, una vez acordada su práctica por el Juez, éste tenga que cumplir lo establecido en el art. 341 LEC de 1881 , procurando que se ejecuten sin demora y adoptando de oficio las medidas necesarias para ello (SSTS 14-2-94, 22-11-96 y las anteriormente citadas).

  3. El plazo al que se refiere ese mismo artículo no tiene carácter preclusivo o perentorio, de modo que la superación del mismo no afecta a la validez de las diligencias practicadas ( SSTS 8-10-90, 6-6-91, 20-2-93, 23-10-2000 y 29-3-2005 ).

  4. En un caso similar al aquí examinado, la sentencia de 18 de octubre de 1999 estimó el recurso de casación nº 354/95 considerando quebrantamiento de forma el que, propuesta prueba pericial en primera instancia por uno de los litigantes, admitida por el Juez, pero no practicada, y acordada para mejor proveer pero tampoco en este concepto practicada, se denegara el recibimiento a prueba en segunda instancia, pedido por aquella misma parte, con el argumento de que "transcurrieron varios meses sin que la parte proponente instara el señalamiento del día y hora para la práctica del reconocimiento ni para la emisión del dictamen".

CUARTO

De aplicar todo lo antedicho al único motivo del recurso aquí examinado ha de resultar su estimación por haberse infringido, efectivamente, el art. 862-2º LEC de 1881 y la jurisprudencia de esta Sala sobre su interpretación.

Al margen de la irregularidad de haberse acordado la práctica de la prueba pericial en cuestión, como diligencia para mejor proveer, meses antes del momento previsto en el art. 340 de la citada ley procesal , lo cierto es que el hecho mismo de disponer su práctica revela que el juzgador la consideraba indispensable para formar su convicción. De ahí que a partir de entonces el juez no pudiera desentenderse de ella ni, menos todavía, dejar de proveer a la petición del perito, hecha en presencia de los procuradores de las partes después de haber aceptado y jurado el cargo, de que se adoptaran las medidas oportunas para facilitarle el examen de las viviendas afectadas. No son aceptables, por tanto, los fundamentos del auto denegatorio del recibimiento a prueba en segunda instancia ni los del auto que lo confirmó en súplica reprochando a la parte hoy recurrente su inactividad, pues las expectativas de ésta de que el juez iba a proveer a las peticiones del perito, e incluso también a las de los peritos nombrados para las otras pruebas periciales admitidas a instancia de las partes demandadas, eran más que razonables, máxime cuando la demora en admitir todas las pruebas periciales, con el consiguiente transcurso del periodo probatorio, no había sido considerada por el juez como un obstáculo insalvable para que efectivamente se practicara la propuesta por la actora hoy recurrente por el trámite de las diligencias para mejor proveer.

QUINTO

Conforme al art. 1715.1-2º LEC de 1881 , la estimación del único motivo del recurso comporta que las actuaciones deban reponerse al momento inmediatamente anterior a aquel en que se dictó el auto denegatorio del recibimiento a prueba en segunda instancia; en su lugar, deberá accederse a la petición de la parte hoy recurrente para practicar la prueba pericial que propuso en su día pero con el contenido con que fue admitida en primera instancia y acordada para mejor proveer. Además, para salvaguardar el adecuado equilibrio entre las partes, el tribunal de apelación decidirá con libertad de criterio sobre la procedencia de ampliar dicha prueba pericial a los extremos propuestos por dos de las partes apeladas en sus respectivos escritos de oposición al recibimiento a prueba para el caso de ser éste efectivamente acordado.

SEXTO

Habiéndose estimado el recurso de casación, las costas causadas por el mismo no deben imponerse especialmente a ninguna de las partes ( art. 1715.2 LEC de 1881 ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de la DIRECCION000, de Roda de Barà, contra la sentencia dictada con fecha 13 de enero de 1999 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona en el recurso de apelación nº 218/98 .

  2. Anular la sentencia recurrida y REPONER LAS ACTUACIONES al momento inmediatamente anterior a aquel en que se dictó el auto denegatorio del recibimiento a prueba en segunda instancia, debiendo en su lugar accederse al mismo para practicar la pericial propuesta por la mencionada actora-apelante, con el contenido admitido en primera instancia y con libertad de criterio del tribunal de apelación para decidir sobre la ampliación de la pericia a los extremos subsidiariamente propuestos por dos de las partes apeladas en sus respectivos escritos de oposición a dicho recibimiento a prueba.

  3. Y no imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marín Castán.- José Ramón Ferrándiz Gabriel.-Encarnación Roca Trías.-FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marín Castán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.