STS 1507/2002, 18 de Septiembre de 2002

Sobre las 18,45 horas del día 28-6-98 Jorge , nacido el 21-9-62, que viajba de "paquete" en un ciclomotor conducido or otra persona a la que no se ha juzgado, se aproximó a un grupo de mujeres, entre las que se encontraban Pilar y Victoria , que caminaban por la calle Jamerdana, sita en el barrio de Santa Cruz de Sevilla, con intención de apoderase del bolso de alguna de ellas.

Aproximándose a Victoria , de improviso, Jorge , cogió el bolso de ésta y dio un tirón del mismo para arrebatárselo, si bien, Victoria , que tenía la correa del bolso enrollada en la mano, lo asió con fuerza impidiendo que se lo llevara en un primer momento.

Como no logró arrebatarle el bolso, Jorge sacó un arma blanca tipo estilete, de hoja larga, estrecha y de doble filo, conl a que comenzó a dar cortes a la correa del bolso y a la mano derecha de Victoria , arrebatándole por fin el bolso, que no ha sido recuperado y que contenía 50.000 pts. en billetes, un billetero de color negro, carné de identidad, carné de conducir, tarjeta del Corte Inglés, tarjeta de asisencia colegial, un par de zapatos, una cadena de oro tipo eslabones, un anillo de oro con brillantes en el centro y dos pendientes de oro blanco con perla y diez pequeños brillantes, tasado todo pericialmente en 114.000 pts.

Al mismo tiempo Victoria sufrió heridas en la mano derecha que tardó en curar 270 días, con los mismos de impedimento, 3 días de asistencia hospitalizada, con tratamiento médico posterior, consistente en 2 intervenciones quirúrgicas y rehabilitación, quedándole las siguientes secuelas:

-Flexión de muñeca derecha máxima 50ª (normal 90ª)

-Inclinación cubital de la muñeca derecha 35ª (normal 45ª)

-Inclinación radical de la muñeca derecha 15ª (normal 25ª)

-Pérdida de fuerza en mano derecha 50ª

-Cicatriz en dorso en muñeca derecha de 10 cm. que genera derecho estético moderado sin que constituya deformidad.

Como quiera que el resto de las mujeres acudía en ayuda de Victoria , Jorge asestó a Pilar una puñalada en el pecho con el arma blanca tipo estilete de hoja larga, estrecha y de doble filo, que afectó directamente al ventrículo derecho del corazón, causándole de inmediato la muerte.

Jorge , tras hacerse con el bolso y acabar con la vida de Pilar , huyó en el ciclomotor con el otro individuo".

En la Sentencia del Tribunal del Jurado dictada en quince de mayo de dos mil uno, se dictó el siguiente FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Jorge como autor de un delito de robo con violencia con uso de armas, de otro delito de lesiones con uso de armas y de un delito de homicidio doloso ya definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal genéricas, a las siguientes penas:

Por el delito de robo violento 4 años de prisión.

Por el delito de lesiones 4 años de prisión.

Por el delito de homicido 13 años de prisión.

Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de laqs costas procesales, incluídas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Victoria en 164.000 pts. por daños y en 2.000.000 pts. por días de impedimento y secuelas, y a los legítimos herederos de Pilar en la suma de 20.000.000 pts.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al acusado el tiempo que han permanecido privado de libertad preventivamente en esta causa.

Aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez Instructor"

Contra dicha Sentencia la representación procesal del condenado en ella, Jorge , interpuso recurso de apelación, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c) en su apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y subsidiariamente el apartado b) del mismo precepto.

2. - Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, tras los Fundamentos de Derecho que estimó oportunos, dictó la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

   "FALLO: Que desestimando como desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada Pastor González en nombre y representación de Jorge , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001 por el Ilmo.Sr.Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma.Audiencia Provincial de Sevilla, en causa seguida contra el referido apelante, por un delito de robo con violencia y con armas, otro de lesiones y otro de homicidio, debe confirmar y confirma en todos sus pronunciamientos la referida Sentencia -cuya parte dispositiva ha sido reproducida en el Cuarto Antecedentes de Hecho de la presente resolución- con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.- Notifíquese esta Sentencia a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la sala Segunda del tribunal Supremo.- Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo.Sr.Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el procesado Jorge , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Jorge , se basó en los siguientes MOTIVOS. Primero.- Se formula por el cauce restablecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor "en todos los casos en los uqe según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional". En dicho supuesto, se denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución, derecho fundamental a la presunción de inocencia, por cuanto no existe contra el mismo prueba de cargo válidamente obtenida. Segundo.- Se formula el presente motivo por el cauce establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor "En todos los casos en que, según la Ley, proceda Recurso de Casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cuales quiera que sean, la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional". Se denuncia en el presente motivo, la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Tercero.- Se formula por el cauce establecido en el artículo 849.1 de la ley de Enj.Criminal a cuyo tenor "Cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter substantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Se denuncia en el presente motivo la inaplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal, o alternativamente, del artículo 21.2 del mismo texto legal, atenuante de drogadicción.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto pidió la inadmisión de los tres motivos alegados en el mismo; la Sala admitió a trámite dicho recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 12 de Septiembre del año 2002.

Se formula el primero de los motivos por el cauce establecido en el art. 5-4 L.O.P.J. denunciando vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24-2 de la Constitución española.

1. Vuelve el acusado a plantear la misma causa impugnativa que ya articuló ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, persistiendo en los mismos argumentos. Dicho Tribunal ya apuntó los criterios, reiteradamente asentados por esta Sala, sobre el alcance y límites revisorios que tal derecho presuntivo impone.

   No está de más recordar dicha doctrina, con vistas a centrar la resolución del motivo. La Sentencia nº 1689/2001 de fecha 27 de septiembre dice: "Ha repetido hasta la saciedad esta Sala que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, amén de en nuestra Constitución (art. 24-2), en los más caracterizados tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14-2º) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 138/1992, 303/1993, 182/1994, 86/1995, 34 y 147 de 1996, etc.) y de esta Sala, (entre otras, SS. 27-11-1999, 17-febrero, 15-abril-2000, 22-4-2000, 9-5-2000, 5-junio-2000, 7, 17 y 19-7-2000, 5 y 27-9-2000), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En casación, al alegarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:

   1. las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona.

   2. si las pruebas fueron practicadas en juicio con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

   3. de haber sido practicadas en el sumario, si fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la L.E.Cr.

   4. si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales.

   5. si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   En definitiva, el Tribunal de casación, en su función de control, queda limitado a dos aspectos:

   1) verificar el juicio sobre la prueba.

   2) verificar la racionalidad de los juicios de inferencia, o estructura racional de los argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas que el factum refleja; habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9-3º).

   En todo caso, superados estos dos controles, deben quedar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, lo que sólo compete al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso, conforme al art. 741 L.E.Cr.

   Tampoco debe alcanzar a los aspectos de naturaleza subjetiva precisos para configurar la infracción delictiva"

2. Lo primero que debemos poner de relieve, de acuerdo con la doctrina enunciada, es que el recurrente rebasa y se extralimita de las posibilidades defensivas que autoriza el motivo, desde el momento que en sus argumentaciones realiza, una y otra vez, valoraciones de la prueba que le están vedadas, efectuando afirmaciones tales como que los distintos testigos de cargo no manifestaron la verdad y que no conocían de nada al acusado y por tanto no vieron en ningún momento, el día de autos, cometer el hecho criminal.

   Pero nuestra atención y análisis debe centrarse en concretar si existió prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada y razonablemente valorada, para sustentar la sentencia condenatoria recaída.

3. El Tribunal contó con el testimonio de innumerables testigos, que pudieron aportar al ánimo del Jurado y del Magistrado- Presidente, la realidad de los hechos ilícitos acaecidos y la participación del acusado en ellos, como autor.

   Testificaron, además de la víctima de las lesiones y robo, Victoria , otros como Regina , María Cristina , Luis Alberto , Leonardo , Baltasar y Carlos Miguel . Los cinco primeros, ratificaron en el plenario la identificación del autor hecha en fase preparatoria a través de fotografías y en un reconocimiento en rueda.

   Además, en el propio juicio oral se realizaron reconocimientos, que sólo el Jurado y Magistrado-Presidente del mismo pudieron valorar en su justa medida dada la inmediación de la que gozaron (art. 741 L.E.Cr.). La testifical se completa con las deposiciones de los policías intervinientes en la persecución y detención de las dos personas, usuarias del ciclomotor en el que salieron huyendo.

4. El recurrente en este trance procesal acude a las mismas técnicas defensivas que utilizó ante el Tribunal Superior, analizando pasajes o parciales manifestaciones de tales testigos, asignándoles la interpretación más propicia a sus intereses, quedando los reproches extramuros de las posibilidades defensivas que permite el motivo.

   No resulta desvirtuada la abundante y contundente prueba testifical, por el resultado de las pruebas de ADN realizadas por el Instituto Toxicológico sobre unas manchas de sangre sorpresivamente detectadas en la camiseta de la víctima, con posterioridad a la autopsia. El Tribunal Superior ya analizó pormenorizadamente las vicisitudes de la camiseta manchada de sangre. Las explicaciones dadas por los Forenses, son perfectamente creíbles y si al observar inicialmente la prenda (lo que de ordinario se hace con minuciosidad) no advirtieron las manchas sanguineas que son fácilmente advertibles por un profesional, no es desatinado entender que pudieron incorporarse aleatoriamente en el peregrinar de dicha camiseta, hasta llegar al Instituto Toxicológico. No es, al parecer, la primera vez que ocurre y constituye un problema que preocupa a los expertos, como tuvieron oportunidad de explicarlo.

   En cualquier caso el resultado negativo de esta prueba no conduce a excluir la autoría declarada, sino a prescindir de la misma, si la participación en los hechos del acusado se impone a través de otras pruebas plurales, coincidentes y contundentes, provinientes de los abundantes testimonios de personas que comparecieron a juicio, cuyo grado de credibilidad, sólo al Tribunal sentenciador de instancia corresponde determinar.

   Con todo ello concluiremos que en la causa existió más que suficiente prueba de cargo, obtenida con plena regularidad procesal y constitucional y practicada conforme a los principios que rigen el juicio oral (publicidad, oralidad, contradicción e inmediación) y valorada conforme a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los principios científicos.

   El motivo no puede prosperar.

En el correlativo ordinal y por la vía procesal que autoriza el art. 5-4 de la L.O.P.J. estima infringido el derecho a un proceso con todas las garantías, por haber tomado en consideración las distintas pruebas de reconocimiento en rueda, en las que advierte irregularidades.

1. La extemporánea alegación del motivo, bastaría para rechazarlo de plano. El recurrente al interponer recurso de apelación,. sólo adujo como motivos (véase fundamento jurídico 1º, pun. 1º, de la Sentencia del T.Superior) la violación del derecho a la presunción de inocencia y la inaplicación de la atenuante nº 2 del art. 21, en relación al 20-2º C.Penal.

   El acusado, en casación formaliza este motivo, "per saltum", sin haberlo previamente planteado en la inferior instancia. Téngase presente que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia y no contra la dictada por el Tribunal de Jurado. Si al serle notificada la primera de las sentencias, no apreció vulneración alguna de derecho fundamental, que no fuera el derecho a la presunción de inocencia, no puede ahora remediar ese insalvable error, planteando la queja extemporáneamente.

   La única referencia a la regularidad de los reconocimientos la podemos hallar ínsita en los argumentos del primero de los motivos articulados ante el Tribunal Superior.

2. No obstante, con propósitos meramente dialécticos, podemos afirmar que ninguna irregularidad se detecta en la práctica de los diversos reconocimientos practicados. Los reproches que a la misma se hacen se pueden resumir en los siguientes:

   1. Haber formado parte de la rueda sólamente cuatro personas.

      -Nuestra Ley procesal penal (art. 369) no exige un número determinado y esta Sala, en más de una ocasión, ha entendido que la intervención de cuatro cumple adecuadamente con la exigencia legal.

   2. No constar el número de carnet de identidad del situado en cuarto lugar.

      -Estando identificado por nombre y apellidos, en ninguna norma se exige mayores pormenores, cuando si fuera necesario podrían conseguirse. La circunstancia es irrelevante y podía obedecer a cualquier eventualidad.

   3. Las ruedas de reconocimiento se realizaron entando juntos los sujetos reconoscentes infringiendo lo dispuesto en el art. 370-1 L.E.Cr.

      -La afirmación debe matizarse, pues antes de la práctica de la diligencia pudieron estar juntos los testigos; la separación debe producirse en el momento de la realización material de la misma, que tuvo lugar, uno a uno, sin que el sujeto reconoscente entrara en contacto o comunicación con los que estaban pendientes de reconocer, hasta la conclusión de toda la diligencia.

   4. Se dice que las características físicas de las personas integrantes de la rueda no eran similares.

      -En este punto basta para la eficacia de la diligencia que no sean dispares los caracteres de los participantes.

      La semejanza deberá alcanzarse en la medida de lo posible, valorando las circunstancias del caso, ya que exigencias temporales o de dificultad práctica de conseguir personas lo más afines posibles en sus rasgos, constituye una realidad, en más de una ocasión insalvable. El Tribunal que ha de valorar la prueba tendrá en consideración ese dato.

      De todos modos, en la diligencia no se trata de elegir o seleccionar cuál de todas las personas incluídas en la misma se parece más al autor de los hechos, sino, si entre las que allí se encuentran, está la autora del hecho ilícito investigado, en cuyo particular el sujeto reconoscente manifestará el grado de certeza o seguridad en la identificación.

3. Pero por encima de las objeciones se dieron circunstancias decisivas de carácter práctico, que permiten atribuir plena regularidad y fuerza probatoria a los reconocimientos.

   En primer lugar, todas ellas se practicaron, como es preceptivo, a presencia de Abogado, el cual no opuso reparo alguno al modo de desarrollarse la diligencia.

   Y en segundo término, tales reconocimientos fueron ratificados en juicio, sometidas a la debida contradicción, en donde, además, se realizaron identificaciones complementarias directas, perfectamente posibles y que el propio Tribunal ha de valorar de forma exclusiva y excluyente.

   El motivo no puede merecer acogida.

Por último, en el tercero de los que formaliza, residenciado en el art. 849-1º l.E.Cr. (infracción de ley) estima inaplicado cuando debía haberlo sido, la atenuante prevista en el art. 21-1º, en relación al 20-2º, o bien la 21-2º del C.Penal.

1. También en este motivo el recurrente, propone una censura que omitió realizar ante el Tribunal Superior de Justicia. En aquél, se interesaba, en el subsidiario motivo articulado, la estimación de la atenuante genérica de drogadicción. Ahora, se amplia a la eximente incompleta, lo que no es posible, sin haberlo hecho antes, ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

2. Independientemente del déficit formalista, tanto una atenuación como otra, son de imposible apreciación, por muy diversas causas.

   Por una parte, dada la vía procesal escogida, hemos de partir de la inamovilidad de la descripción de los hechos probados. La Ley obliga al riguroso sometimiento al factum de la sentencia.

   El Jurado entendió por unanimidad que el acusado era consumidor de heroína y cocaína, pero con igual unanimidad consideró que esa condición no influyó en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, en el momento de la comisión del hecho.

   Sobre tal extremo no se practicó prueba alguna en el juicio oral, como muy bien puntualiza el Tribunal Superior en el fundamento cuarto, pues ninguna referencia a ello se hace en el escrito de calificación de la defensa, hasta el punto de omitir la comparecencia a juicio de los expertos para ratificación de los dictámenes que le atribuían al procesado el consumo de drogas "duras". Hubiera sido preciso -además- para justificar la existenca de la drogadicción, la mayor o menor regularidad o permanencia en el consumo (adición), con la posible repercusión en la capacidad de comprender la ilícitud del acto realizado o las posibilidades de acomodarse a tal apreciación (efecto psicológico).

3. El recurrente pudo haber intentado modificar el factum, a través de los dictámenes periciales por la vía del "error facti", si sobre los mismos se hubiese producido la adecuada contradicción en la instancia. Pero no habiendo sido así, el motivo no puede prosperar y con él el recurso.

   Las costas se imponen al recurrente por imperativo de lo dispuesto en el artículo 901 de la L.E.Criminal.

   III.