STS 346/2003, 26 de Junio de 2003
| Ponente | D. José Antonio Marañón Chávarri |
| ECLI | ES:TS:2003:4482 |
| Número de Recurso | 3647/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 346/2003 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JUAN SAAVEDRA RUIZD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Pedro Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, que condenó al acusado por un delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pérez Arroyo.
El Juzgado de Instrucción número 1 de Illescas, incoó Procedimiento Abreviado con el número 28 de 1998, contra Pedro Enrique y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, cuya Sección Primera, con fecha veintiséis de septiembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: "Sobre 14,20 horas del 21 de febrero de 1998, los acusados Fidel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado el 19 de septiembre de 1994 a la pena de cuatro años y tres meses de prisión menor por un delito de robo, y Pedro Enrique , también mayor de edad y ejecutoriamente condenado el 31 de marzo de 1997 a la pena de tres meses de arresto mayor por un delito de robo, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, se dirigieron al comercio denominado DIRECCION001 en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Illescas, comenzando a probarse ropa y a aguardar el momento en que no hubiera otros clientes en la tienda, y llegado el mismo, quedando a solas con la propietaria Encarna , Fidel saco de entre sus ropas una navaja y exhibiéndola, conminaron a Encarna a que les entregara todo el dinero que tuviera asegurándole por otro lado que no le pasaría nada, haciéndoles entrega de 40.000 ptas. y de su bolso, en el que previamente había guardado otras 56.000 así como diversos objetos personales a cuya indemnización ha renunciado".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Fidel y Pedro Enrique como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación ya definido, con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión, privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales por mitad y a que indemnice a Encarna en 96.000 pts.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, le abonamos al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Pedro Enrique que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del acusado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 242.1º, 2º y 3º y del art. 66.3º del CP..
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el motivo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintiocho de febrero del año dos mil tres.
Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.
UNCIO: 1.- En el Fundamento sexto de la sentencia recurrida se razona la individualización de la pena que debe ser impuesta a los acusados, entendiendo que en primer lugar, por la aplicación de la agravante de arma del art. 242.2º del CP., tendría que oscilar la pena entre los 42 y los 60 meses, seguidamente, por la rebaja de la pena en un grado en virtud de la atenuante específica del art. 242.3º del CP., la pena, según el Tribunal de instancia, se extendería entre los 24 y los 42 meses; y finalmente, dentro de estos límites, habría que imponer la pena en la mitad superior, por la aplicación de la agravante de reincidencia, y dentro de esa mitad superior, la pena a imponer a los dos acusados se concreta en el Fundamento sexto en tres años.
-
- El motivo único del recurso de casación de Pedro Enrique se plantea por infracción de Ley, acogido al art. 849.1º de la LECrim., por infracción del art. 242.1º, 2º, 3º y del art. 66.3º del CP., toda vez que la sentencia recurrida adolece de error al concretar la pena a imponer, de conformidad con los anteriores preceptos y con la jurisprudencia que los interpreta.
Considera el recurrente que la aplicación de tales preceptos para fijar la penalidad, efectuada por el Tribunal de instancia es errónea, por cuanto que la rebaja punitiva prevista en el art. 242.3º debe de aplicarse respecto a la pena básica del art. 242.1º y posteriormente aplicar la agravante específica del art. 242.2º, y con el resultado de tal operación, mediante la que se concreta la pena del delito específico, imponer la pena en su mitad superior por la agravante de reincidencia.
Se entiende en el recurso que la Ley establece de forma rotunda que la rebaja de la pena establecida en el referido párrafo tercero se efectúe respecto a la pena básica, y no respecto a la pena agravada del párrafo segundo del mismo precepto, como efectúa la sentencia recurrida.
Por consiguiente estima el recurrente que, acreditada la menor entidad de la violencia y aceptada por la sentencia, la pena a imponer debe establecerse rebajando en un grado la fijada al delito básico (art. 242.1º del CP): prisión de uno a dos años. Y luego imponerla en su mitad superior por aplicación del párrafo 2º del mismo precepto, resultando una pena de dieciocho a veinticuatro meses. Por último respecto a esta pena se aplicaría la agravante de reincidencia apreciada en la sentencia conforme a la regla 3ª del art. 66, esto es, imponiendo la pena en la mitad superior, lo que daría una pena que oscilaría entre los veintiuno y los veinticuatro meses de prisión.
Se indica en el recurso que tal forma de aplicar los preceptos atenuatorios y agravatorios del art. 242 del CP., en el caso de concurrencia de poca entidad de la violencia y la intimidación y de uso de arma, viene avalada por el criterio de esta Sala Segunda, manifestado en el Pleno no jurisdiccional de 27 de febrero de 1998, y en sentencia de 9 de marzo de 1998 y en la 257/99 de 17 de febrero, 664/99 de 24 de abril y en la 335/2000 de 28 de febrero.
-
- El Ministerio Fiscal apoyó el recurso, por entender que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada por el recurrente, el orden de calculo penológico ha de ser: primero, el 242.1º, segundo el 242.3º, tercero el 242.2º y sobre esta última pena, la agravante por el art. 66.3º. De donde la pena de tres años que la sentencia impone está mal obtenida.
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- La jurisprudencia de esta Sala ha apreciado la posibilidad de aplicar la atenuante específica de poca entidad de la violencia y la intimidación que recoge el apartado 3º del art. 242 del CP., a los supuestos de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, a que se refiere el nº 2º del mismo precepto, entendiendo que en tales casos se aplicará primero la atenuante degradando la pena del tipo básico establecida en el ap. 1 del art. 242 mencionado, y sobre la pena resultante - de uno a dos años de prisión- se aplicará la agravante específica, imponiendo la pena en su mitad superior -de un año y seis meses a dos años de prisión-. Este criterio se inicia con la sentencia 1396/97 de 21.11, y se consolida en el Pleno no jurisdiccional de 27 de febrero de 1998, manteniéndose la doctrina en sentencias posteriores, como la 22/98 de 9.3, 610/98 de 30.4, 1170/98 de 3.9, 1408/98 de 22.11, 32/99 de 18.1, 257/99 de 17.3, 417/99 de 16.3, 664/99 de 24.4, 1360/99 de 2.10, 333/2000 de 28.2, 1882/2000 de 7.12, y la 1220/2002 de 27.6.
De los términos del apartado 3º del art. 242 del CP. se infiere claramente, que la atenuante específica habrá de aplicarse siempre respecto a la pena del tipo básico.
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- Teniendo en cuenta la doctrina expuesta, debe concluirse que en la sentencia de instancia se aplicaron indebidamente los apartados 2º y 3º del art. 242 del CP., según refleja el Fundamento sexto, al apreciar prioritariamente la agravante específica, llegando a una pena oscilante entre cuarenta y dos y sesenta meses, y aplicar en segundo lugar la atenuante, rebajando la pena en un grado, con la que quedará comprendida, según el recurrente, entre veinticuatro y cuarenta y dos meses, e imponiéndola en la mitad superior por el juego de la regla del nº 3º del art. 66 del CP.
Según la doctrina expuesta en el precedente apartado, deberá aplicarse primero la atenuante y después la agravante, con lo que la pena resultante oscilará entre un año y seis meses y dos años de prisión, y dentro de tales límites habrá de imponerse en la mitad superior, por la aplicación de la regla 3º del art. 66 del CP., por la concurrencia de la agravante de reincidencia, por lo que la pena estará comprendida entre un año y nueve meses y dos años de prisión, estimando procedente aplicar la de veintiún meses, que beneficiaría no solo al recurrente, sino también al coacusado, según lo dispuesto en el art. 903 de la LECrim.
III.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, interpuesto por Pedro Enrique , contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2000, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo en el Rollo 30 de 1999, dimanante del Procedimiento Abreviado 28/98 y de las Diligencias Previas 249/98 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Illescas; y debemos casar y casamos la sentencia con declaración de oficio de las costas.
Comuníquese esta resolución y laque seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri Juan Saavedra Ruiz Eduardo Moner Muñoz
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Illescas (Toledo), Procedimiento Abreviado nº28/98, por supuesto delito de robo, contra Pedro Enrique y otro, con DNI. NUM001 , nacido el 22 de julio de 1966, hijo de Antonio y María, de estado civil casado, natural y vecino de Aranjuez, agricultor, con antecedentes penales; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI, se hace constar lo siguiente:
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo el sexto:
Por aplicación prioritaria de la regla 3ª del art. 242 del CP., según lo razonado en el apartado 5 del Fundamento Unico de la primera sentencia, procederá imponer a Pedro Enrique y a Fidel la pena de un año y nueve meses de prisión por el delito de robo con uso de arma que se les imputa, en atención a la poca entidad de la violencia e intimidación, y a la concurrencia de la reincidencia.
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Pedro Enrique y Fidel , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un año y nueve meses de prisión a cada uno de ellos, y se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre pena accesoria, costas e indemnizaciones.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri Juan Saavedra Ruiz Eduardo Moner Muñoz
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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