STS, 10 de Julio de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 22 de Febrero de 2006, en el recurso núm. 583/04, antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Begoña Perea de La Tajada en representación de la Diputación Foral de Bizkaia en relación con el requerimiento formulado en fecha de 31 de Octubre de 2003 ante el Ministerio de Hacienda, Secretaría General de Política Fiscal Territorial y Comunitaria, relativo a actuaciones inspectoras seguidas respecto a "Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A." en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 2002, y declaramos tal deber de abstención y sometimiento a la Junta Arbitral del Concierto Económico y anulamos las actuaciones de comprobación seguidas a partir de la citada fecha, sin hacer imposición de costas".

Contra la referida sentencia, el Abogado del Estado preparó recurso de casación, siendo formalizado con la súplica de que se dicte sentencia por la que, estimando el mismo, case y anule la recurrida "remitiendo las actuaciones al órgano competente, que es esa misma Sala del Tribunal Supremo; y sustituyéndola por otra (bien en la instancia, en su defecto en casación) en la cual se declare la inadmisión del recurso, o, en su defecto, se desestime el recurso contencioso- administrativo en su día interpuesto".

Conferido traslado a las partes recurridas, la Diputación Foral de Bizkaia interesó sentencia que resuelva la inadmisión del recurso, confirmando la sentencia recurrida, y subsidiariamente declare no haber lugar al recurso de casación, condenando en costas a la recurrente; y la representación de Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A., sentencia por la que desestime el recurso de casación interpuesto y declare la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida.

Señalada, para votación y fallo, la audiencia del día 1 de Julio de 2008, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frías Ponce, Magistrado de la Sala

El Director General de Hacienda del Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Bizkaia, el 31 de Octubre de 2003, dirigió escrito a la Secretaría General de Política Fiscal Territorial y Comunitaria del Ministerio de Hacienda, suscitando conflicto competencial entre la Hacienda Foral y la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, al haberse procedido por esta última al inicio de actuaciones referentes al Impuesto sobre Sociedades correspondiente a la entidad Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A., periodo impositivo de 2002, en el curso de la comprobación parcial del Impuesto del Grupo Consolidado 2/1986, Iberdrola, S.A., no obstante estar sometida aquélla a la normativa foral del Territorio Histórico en virtud de lo dispuesto en el apartado uno del artículo 14 del vigente Concierto Económico, solicitando de los órganos competentes del Ministerio de Hacienda y de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la abstención de cualquier actuación posterior hasta la resolución por la Junta Arbitral del Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, aprobado mediante Ley 12/2002, de 23 de Mayo.

Posteriormente, y conocida la voluntad de la Administración Central de continuar la inspección del ejercicio 2002 al Grupo 2/86, sobre la base de que Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A., debía formar parte del mismo, la Diputación Foral, por acuerdo de 6 de Abril de 2004, decide interponer, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recurso contencioso-administrativo, solicitando:

1. - Declare nulas las actuaciones inspectoras seguidas frente a Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A. después del planteamiento por la Diputación Foral de Bizkaia del conflicto de competencia, actuaciones llevadas a cabo por la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Estatal Tributaria, en el curso de la comprobación parcial del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002 del "Grupo Consolidado 2/1986, Iberdrola, S.A.

2. - Ordene la inhibición de la referida oficina de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la paralización de dichas actuaciones, con la consiguiente remisión de lo actuado a la Junta Arbitral del Concierto Económico con el País Vasco para que por dicho órgano se resuelva el conflicto de competencia planteado por la Diputación Foral de Bizkaia".

El recurso fue resuelto por la sentencia recurrida, en el sentido de estimar el mismo, con anulación de las actuaciones inspectoras, llevadas a cabo por la Agencia Tributaria del Estado, en concepto de Impuesto sobre Sociedades de 2002, en referencia a la entidad "Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.", a partir de la fecha del requerimiento de cese producido el 31 de Octubre de 2003, declarando procedente la aplicación del art. 66.2 de la Ley del Concierto Económico, con la consiguiente abstención y remisión de lo actuado a la Junta Arbitral para la resolución del conflicto planteado.

El Abogado del Estado articula cinco motivos de casación.

El primero, al amparo del apartado b) del art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, por considerar que la competencia para conocer del asunto en primera instancia correspondía a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo, por lo que dispone el art. 7 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con el art. 67 de la Ley 12/2002, de 23 de Mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco.

El segundo motivo invocado se hace al amparo del apartado c) del art. 88.1. de la Ley, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en cuanto la sentencia debió declarar la inadmisibilidad, en función del art. 69.c) de la Ley de la Jurisdicción, al encontrarnos ante un recurso contencioso-administrativo que no tiene por objeto actuaciones susceptibles de impugnación, sino un conflicto de atribuciones que tiene un cauce de resolución propio.

En el tercer motivo se alega, al amparo del apartado d) del art. 88.1, la infracción de los arts. 66.2 de la Ley 12/2002, 62.1.c) de la Ley 30/1992, y 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional, todo ello en relación con la Constitución, art. 9.3, por no haberse constituido la Junta Arbitral a la fecha de las actuaciones, lo que hacía imposible someterse a ella, procediendo la suspensión de los procedimientos administrativos, únicamente en los supuestos de intervención de la Junta Arbitral.

El cuarto motivo alude a la improcedencia de declarar la nulidad radical de actuaciones de la AEAT que no fueron objeto de recurso contencioso-administrativo, como hace la sentencia, lo que supone la infracción de los artículos 62.1b) y e) de la Ley 30/92 y 71.1.a) de la Ley Jurisdiccional, en relación con el 66.2 de la Ley 12/2002, de 23 de Mayo.

Finalmente, en el quinto y último motivo se invoca la infracción de los artículos 14.1, 19.1 y 20.2 de la Ley del Concierto Económico, por sostener la representación estatal que la competencia cuestionada era de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, al estar sometida la entidad Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A., a la normativa común por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 2002.

Previamente, sin embargo, al examen de los motivos aducidos, es preciso que nos pronunciemos sobre la inadmisibilidad que postula la Diputación Foral de Bizkaia con base a dos causas.

La primera alude a que en el escrito de interposición de la casación se esgrimen como motivos de casación los mismos que se incluyeron en la contestación a la demanda. Cita en su apoyo el Auto de esta Sala de 3 de Abril de 1998 y la sentencia de 25 de Enero de 2003, que establecen la improcedencia de reiterar en casación las alegaciones que fueron rechazadas en la instancia, ya que la técnica casacional exige explicitar los errores o infracciones normativas en que haya podido incurrir la sentencia recurrida.

La segunda causa de inadmisión se refiere a la indebida preparación del recurso, por cuanto el art. 89.2 de la Ley Jurisdiccional exige, cuando se impugnen sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, la justificación de que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

En relación a la primera causa de inadmisibilidad alegada, es cierto que las facultades de este Tribunal están limitadas al enjuiciamiento de la sentencia de instancia, no de los actos administrativos impugnados en ella, por lo que los motivos que se aleguen deben referirse a vicios de la sentencia y no de los actos recurridos, y de ahí la necesidad de expresar las razones legales de disentimiento contra la sentencia, lo que trae como consecuencia que la mera reproducción de lo ya alegado y desestimado por la sentencia recurrida, como argumentación básica del recurso articulado, suponga la inadmisión del mismo, ya que quien así procede no está sometiendo a crítica fundada la decisión recurrida, ni alegando ante el Tribunal de Casación las razones que puedan desvirtuar los argumentos utilizados.

Ahora bien, en el presente caso el Abogado del Estado no se limita a reproducir las alegaciones formuladas en la instancia, pues invoca diversos motivos de casación, como hemos visto, contra la sentencia, criticando la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, siendo lógico que determinadas infracciones legales que se imputan a la misma sean reiteradas en este recurso, en cuanto no fueron admitidas en la instancia.

No mejor suerte, ha de correr el segundo motivo de inadmisión, pues aparte de que la exigencia a que se refiere el art. 89.2 de la Ley Jurisdiccional sólo entra en juego en relación con los motivos que se fundan en el artículo 88.1d ), pero no cuando se invoquen los de las letras a) b) o c) del mismo precepto (Autos de esta Sala de 16 de Septiembre de 2004 y 23 de Enero de 2005 ), no cabe desconocer que en este caso el recurso se preparó correctamente, al considerarse infringido el art. 66, punto 2 de la Ley 12/2002, de 23 de Mayo, del Concierto Económico, en relación con los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional.

Rechazada la inadmisibilidad, procede entrar en el examen de los motivos de casación aducidos.

En el primero, el Abogado del Estado alega que el recurso contencioso-administrativo, en el que ha recaído la sentencia recurrida, debió sustanciarse, a tenor de lo que preceptúa el art. 67 de la Ley del Concierto Económico, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, al versar sobre un incidente en relación a un acuerdo de la Junta Arbitral.

El tema competencial que ahora se plantea en casación no fue suscitado en la instancia, siendo lo cierto que la Sala de instancia se consideró competente en este caso para conocer de las pretensiones ante ella deducidas, careciendo ahora de relevancia cuál es el órgano judicial del orden jurisdiccional contencioso-administrativo competente para conocer, de acuerdo con las normas de competencia recogidas en los artículos 8 a 14 de la Ley Jurisdiccional, al haber llegado el asunto a esta Sala en casación.

En cualquier caso, aunque el órgano judicial fiscalizador de los acuerdos de la Junta Arbitral es esta Sala de lo Contencioso- Administrativo (art. 67 ), no hay que olvidar que el proceso no versó sobre la resolución del conflicto puesto que se inició como consecuencia de la continuación por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de las actuaciones con el contribuyente, no obstante la previsión del apartado dos del art. 66 establecida en orden a salvaguardar la seguridad jurídica de los afectados.

En definitiva, si la Junta Arbitral no había actuado a pesar de que el art. 65 reguló la creación y composición de la misma, a la que el art. 66 atribuye el conocimiento y la resolución de los conflictos que se planteen entre las Administraciones en relación con la aplicación del Concierto a casos concretos concernientes a relaciones tributarias individuales, es obvio que el tema planteado no constituye un incidente relacionado con sus funciones sino con el procedimiento arbitrado para resolver los conflictos, surgiendo la discrepancia precisamente por la falta de constitución de la Junta Arbitral.

El segundo motivo se plantea por entender que la sentencia declara que nos encontramos ante un recurso sin actividad administrativa impugnable a pesar de lo cual se tramita, resolviendo las pretensiones formuladas.

No es cierto lo que se alega, pues la sentencia se limita a examinar lo que dispone el art. 44.1 de la Ley Jurisdiccional, reconociendo que lo que la Administración recurrente pretende es que se aprecien las infracciones en que la otra Administración ha incurrido al eludir los trámites y actuaciones precisos para que quien conozca del conflicto competencial sea el órgano arbitral que está específicamente dispuesto por la Ley para hacerlo.

Por tanto, la cita de la sentencia en la que se basa el motivo no se refiere a la de la recurrida, sino a otra sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 15 de Noviembre de 2004, que declaró la inadmisibilidad de los recursos contencioso- administrativos interpuestos por la Diputación Foral de Álava contra las desestimaciones presuntas de los requerimientos formulados al Delegado Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en el País Vasco para que cesaran diversas actuaciones inspectoras a determinadas empresas con residencia fiscal en Álava en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido, en aplicación de la causa prevista en el art. 69 c) de la Ley Jurisdiccional.

Conviene resaltar que dicha sentencia fue objeto de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que fue estimado por la sentencia 26/2008, de 11 de Febrero de 2008, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso al proceso (art. 24.1 CE ).

Entendió el Tribunal Constitucional que la Diputación Foral de Álava gozaba del derecho de acceso al proceso por expresa atribución del legislador porque el art. 1.1 de la Ley Jurisdiccional atribuye a los Juzgados y Tribunales del orden contencioso- administrativo el conocimiento "de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo", disponiendo, por su parte, el art. 19.1.d) de la Ley Jurisdiccional que están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, entre otras personas jurídico-públicas. "La Administración de las Comunidades Autónomas para impugnar los actos y disposiciones que afecten al ámbito de su autonomía, emanados de la Administración del Estado y de cualquier otra Administración u Organismo Público, así como los de las Entidades Locales, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de régimen local" y según la letra e) "las Entidades Locales territoriales, para impugnar los actos y disposiciones que afecten al ámbito de su autonomía, emanadas de las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas, así como de los Organismos públicos con personalidad jurídica propia vinculados a una y otras o los de otras Entidades Locales", contemplando, finalmente, expresamente, el art. 44 de la misma Ley, en el seno del procedimiento contencioso-administrativo los litigios entre Administraciones Públicas.

Por otra parte, hay que reconocer que aunque la Diputación Foral de Bizkaia decidió acudir a la vía judicial, haciéndolo además ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco a pesar de afectar a actuaciones de la ONI, con competencia en todo el territorio nacional, el Abogado del Estado no planteó la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto, por lo que no es posible ahora pretender la inadmisión del recurso, que además estaría en contra de la doctrina del Tribunal Constitucional expresada en la referida sentencia 26/2008, que declara que la jurisdicción contencioso-administrativa no sólo tiene por misión controlar la conformidad a Derecho de la actividad administrativa a iniciativa de un ciudadano, sino también resolver los litigios entre Administraciones basados en el Derecho Administrativo, y que la falta de constitución formal de la Junta arbitral no puede conducir a privar de toda posibilidad de tutela jurisdiccional a los intereses legítimos afectados, impidiendo a sus titulares el acceso a la vía judicial en defensa de los mismos, sino que ha de llevar, por el juego del principio pro actione, a la aplicación de la normativa general, que permite que puedan residenciarse y dirimirse en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo controversias competenciales entre Administraciones Públicas basadas en el Derecho Administrativo.

Por lo expuesto, procede desestimar el segundo motivo aducido.

Los motivos tercero y cuarto, por su relación, pueden ser objeto de un examen conjunto.

Según la Sala de instancia, "la nulidad de actuaciones en que se incurre a partir del momento en que procede "ex lege" la abstención ha sido puesta de manifiesto por los órganos económico-administrativos y jurisdiccionales que conocieron de situaciones de conflicto similares bajo la vigencia del artículo 39 del Concierto Económico aprobado por Ley 12/1981, y así, ya que la Administración demandada se encuentra vinculada por dicha instancia económico-administrativa, cabe recordar también el criterio al respecto de acuerdos del TEAC de 26 de Mayo de 1999 y 4 de Junio de 2003 en torno a la Junta Arbitral de dicho Concierto precedente. Se reitera igualmente en este ámbito que no cabe eludir el sometimiento al régimen legal de conflictos bajo pretexto de una actual falta de constitución de unos órganos que irónicamente pende de la voluntad de las propias partes litigantes y que no hace sino alimentar una situación abusiva y de desamparo para los contribuyentes, que se ven así sujetos doblemente a tributación por la sola actitud renuente de las Administraciones a unificar sus criterios interpretativos y de aplicación, y obligados a un frecuentemente inútil peregrinar ante un doble orden de reclamaciones y recursos donde con harta frecuencia se ratifican las actuaciones de cada Administración enfrentada, con grave descrédito de la concertación y de las previsiones constitucionales y estatutarias al respecto".

El argumento del Abogado del Estado se centra en que si no hay Junta, es imposible someterse a ella, y, por tanto, aunque el conflicto pueda ser planteado, al margen de la Junta, el simple planteamiento no determina la aplicación automática del art. 66.2 de la Ley del Concierto, por lo que habrá de estarse a las normas generales de suspensión de la ejecución de actos contenidos en los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional.

En principio, es a la Junta Arbitral prevista en el art. 65 del Concierto a la que correspondía conocer, según el art. 66.1, de los conflictos de competencia, entre otras materias, que se planteen entre la Administración del Estado y las Diputaciones Forales, en relación con la aplicación de los puntos de conexión de los tributos concertados, y los que surjan entre las Administraciones interesadas "como consecuencia de la interpretación y aplicación del presente Concierto Económico a casos concretos concernientes a relaciones tributarias individuales".

No se discute que la controversia planteada en este caso era subsumible en el supuesto de los conflictos de competencia a que se refiere la Ley 12/2002, de 23 de Mayo. El problema surge porque, pese a estar legalmente prevista su constitución, aún no se había formalizado la constitución de la Junta Arbitral, suscitándose la cuestión de qué hacer con las controversias que se planteen.

Según la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2008, "una interpretación de la normativa aplicable informada y presidida por el principio pro actione ha de conducir a apreciar que, pese a la no constitución formal de la Junta Arbitral prevista en la Ley del Concierto Económico, el litigio competencial en este caso suscitado entre la Diputación Foral de Álava y la Administración General del Estado con ocasión de la aplicación del concierto económico era residenciable ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, al que le corresponde el conocimiento de los litigios competenciales entre Administraciones Públicas basadas en el Derecho Administrativo".

Sin embargo, en el presente caso la recurrente, en la instancia, no pidió del órgano judicial que se pronunciara sobre si la competencia de las actuaciones controvertidas correspondía a la Administración General del Estado o a la Diputación Foral de Bizkaia, ya que se limitó a interesar la estricta aplicación de lo que dispone el art. 66.2 de la Ley del Concierto, esto es, la paralización de las actuaciones inspectoras del Estado una vez suscitado el conflicto, con declaración de nulidad de las seguidas después, y ordenando la remisión de lo actuado a la Junta Arbitral para que por dicho órgano se resuelva el conflicto.

En esta situación, y puesto que la Ley del Concierto establece un tipo singular de vía administrativa para resolver los conflictos de competencia entre la Administración Tributaria Foral y la Administración Tributaria Estatal, que se configura como vía administrativa previa a la jurisdiccional, y que no fue posible utilizar, dada la falta de constitución formal de la Junta Arbitral, habiendo acudido la Diputación Foral a la vía judicial ordinaria, pero sin plantear el tema de fondo, la conclusión a que se llega es que el citado art. 66.2 sólo juega en los supuestos de intervención de la Junta Arbitral, lo que determina la necesidad de estimar los motivos tercero y cuarto articulados por el Abogado del Estado, en cuanto la sentencia anula las actuaciones de comprobación seguidas a partir del requerimiento de cese producido el 31 de Octubre de 2003, declarando el deber de abstención y sometimiento a la Junta Arbitral del Concierto Económico.

En efecto, la norma cuestionada se encuentra incardinada dentro de la regulación de la Junta Arbitral, por lo que la obligación de paralización de actuaciones está unida a la viabilidad de la vía especial. Mantener otra interpretación suponía tener que esperar, una vez planteado el conflicto, a la constitución material de la Junta, habiendo respaldado, por ello, el Tribunal Constitucional, el recurso contencioso-administrativo para dirimir las discrepancias de competencia que puedan surgir entre las Administraciones, vía que ciertamente utilizó la Diputación Foral, pero sólo para conseguir la suspensión de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración del Estado y para que se llevara el conflicto ante la Junta Arbitral.

En el último motivo el Abogado del Estado plantea el tema de fondo sobre la competencia controvertida, entendiendo que debe resolverse en favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Sin embargo, esta cuestión no fue examinada por la Sala de instancia, ya que el recurso se centró sobre la inobservancia del procedimiento establecido en caso de conflicto, ante la Junta Arbitral, por lo que no cabe en estos momentos el oportuno pronunciamiento, sin perjuicio de lo que decida dicha Junta Arbitral, al encontrarse en la actualidad constituida.

La Sala ha tenido conocimiento que la Junta Arbitral, en su reunión de 12 de Mayo de 2008, acordó no admitir a trámite del planteamiento del conflicto de competencias, por considerar que una vez interpuesto y admitido recurso de casación por la Administración del Estado contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, esta Sala podía rectificar la doctrina establecida por aquel y declarar su competencia para conocer del conflicto, posibilidad que adquiría mayor consistencia ante la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2008. Sin embargo, ha de recordarse que ante las pretensiones ejercitadas en la demanda, la Sala de instancia no pudo pronunciarse sobre la competencia controvertida, por lo que esta cuestión no se encontraba pendiente de resolución por los Tribunales de Justicia.

Habiéndose estimado dos motivos de casación, procede resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparecía planteado el debate, de conformidad con lo que dispone el art. 95 d) de la Ley Jurisdiccional, lo que determina, por las razones expuestas, la necesidad de desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin que se aprecien circunstancias para una imposición de costas en la instancia, debiendo satisfacer cada parte las costas causadas en el presente recurso de casación.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia de 22 de Febrero de 2006, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sentencia que se casa y anula.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Diputación Foral de Bizkaia al ser improcedente las pretensiones articuladas, sin perjuicio de lo que decida la Junta Arbitral, al encontrarse en la actualidad constituida.

No hacer imposición de costas en la sentencia, debiendo satisfacer cada partes las causadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rafael Fernández Montalvo Manuel Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frías Ponce Manuel Martín Timón Angel Aguallo Avilés PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. EMILIO FRÍAS PONCE, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.