STS 844/2006, 5 de Septiembre de 2006

El Juzgado de Primera Instancia de Tremp tramitó el juicio de menor cuantía número 194/1997 que promovió la demanda de doña Blanca, en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, suplicó: "Que teniendo por presentada esta demanda con los documentos acompañados y sus copias, se sirva admitirla y proceder a su tramitación con arreglo al juicio declarativo ordinario de menor cuantía, tenerme por comparecido y parte, en el mismo, en la representación que ostento de doña Blanca como demandante, dar traslado de todo ello a la demandada, la entidad "Empresa Nacional Hidroeléctrica del Ribagorzana S.A." (ENHER), en su domicilio del Parque, sin número, de Pont de Suert, 25.520 (Lleida); y siguiendose el juicio por todos sus trámites dictar en su día sentencia:- A) Por la que se declare; 1.- Que al suministrar Enher directamente energía eléctrica a usuarios, dentro de la zona o demarcación determinada en los contratos que tiene suscritos con la actora o sus antecesores (acompañados como documentos números 1 y 3 de la demanda), Enher ha infringido su obligación contractual de no realizar tales suministros, que corresponden a El Progreso del Pirineo.- 2. Que Enher debe de cumplir, con rigor y buena fe, los compromisos que tiene adquiridos con la actora, por lo que deberá de abstenerse, en adelante, de contratar con usuarios o consumidores, o de suministrar directamente a éstos energía en la zona o demarcación a la que se refieren los contratos que le ligan con la demandante.- B) por lo que se condene a ENHER: 1) A facilitar y entregar a la actora: a) Relación de todos los usuarios -con indicación de todos sus datos personales-, sean personas físicas, jurídicas, instituciones u organismos de la Administración y cualesquiera otras, (en general, clientes o consumidores), a las que, en la zona o demarcación que corresponde a El Progreso del Pirineo, Enher les está suministrando directamente energía eléctrica.- b) Originales (o testimonios notariales), de cada uno de los correspondientes contratos o pólizas que tenga formalizados y suscritos con los respectivos consumidoresusuarios, para el suministro de energía eléctrica a los mismos, con el detalle y características del suministro contratado.- c) Lista o relación de los consumos realizados por cada uno de los citados usuarios, y de la facturación efectuada a los mismos por tal motivo, computados ambos conceptos hasta el día de la fecha en que tenga lugar la entrega de dicha información y documentación.- d) La cantidad en pesetas equivalente al importe total y conjunto percibido por Enher, en su caso, de dichos usuarios, en concepto de derechos o tarifa abonados por éstos al formalizar la documentación o póliza inicial para contratar la acometida, conexión, el suministro u otros conceptos.- 2. A notificar a cada uno de los referidos clientes o usuarios, que el suministro eléctrico que vienen recibiendo, les será servido y facturado, en adelante, por El Progreso del Pirineo, por ser éste el distribuidor de Enher para la demarcación en que se presta el servicio; y a entregar a la actora copia de dicha notificación, y justificante de la recepción de la misma por los destinatarios, advirtiéndose por el Juzgado a la demandada que, en el caso de que incumpliese dicha obligación de notificar, dentro del plazo que a tal fin establezca el Juzgado, se ejecutará a su costa.- C). Y se condene asimismo a la demandada Enher al pago de las costas de este juicio".

La mercantil demandada Empresa Nacional Hidroeléctrica del Ribagorzana S.A. (E,N,H,E.R.) se personó en el pleito y contestó a la demanda para oponerse a la misma, terminando por suplica: "Que teniendo por presentado este escrito y el poder para pleitos que le acompaña, me tenga por comparecido y parte en nombre de Empresa Nacional Hidroeléctrica del Ribagorzana S.A. ENHER, tenga por evacuado el trámite de contestación, siga el juicio su curso, según lo establecido en la L.E.C. para en su día dictar Sentencia por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de la actora doña Blanca referenciadas en el Petitum de su escrito de demanda, por apreciarse las excepciones invocadas en este escrito, o subsidiariamente por las alegaciones de fondo contenidas en el factum del presente escrito, con expresa imposición de costas a la misma según establece el art. 523 de la L.E.C. así como por su manifiesta temeridad y mala fe".

El Juez del Juzgado de Primera Instancia de Tremp dictó Sentencia el 29 de enero de

1.999, con el siguiente Fallo literal: "Que estimando integramente la demanda formulada por el Procurador

D. Cesar Prades Espot, en representación de Dª Blanca contra "Empresa Hidroeléctrica Nacional de Ribagorzana S.A. representada por el Procurador Miquel A. Sama Llovich, debo declarar y declaro que al suministrar ésta directamente energía eléctrica a usuarios, dentro de la zona o demarcación determinada en los contratos que tiene suscrito con la actora o sus intereses, -acompañados como doc. 1 y 3 con la demanda-, ha incumplido su obligación contractual de no realizar tales suministros que corresponden a "El Progreso del Pirineo", debiendo, en su consecuencia, cumplir los compromisos en aquellos convenios adquiridos, absteniéndose en adelante, de suministrar directamente a usuarios energía en la zona o demarcación mencionada. Y, en consecuencia, debo asimismo condenar y condeno a la citada demandada a entregar a la actora relación de todos los usuarios a los que esté suministrando directamente energía eléctrica en la zona pactada con "El Progreso del Pirineo", y los originales o testimonio de cada uno de los correspondientes contratos o pólizas suscritos, lista o relación de los consumos realizados por cada uno de los citados usuarios y facturación correspondiente por tal motivo hasta el día en que efectivamente sea entregada tal documentación, la suma equivalente al importe total percibido, en su caso, de dichos usuarios, en concepto de derecho o tarifa abonados mal formalizar la documentación o póliza inicial para contratar la acometida, conexión, suministro otros conceptos, y a notificar a cada uno de los referidos clientes que el suministro eléctrico que vienen recibiendo, les será servido y facturado en adelante por "El Progreso del Pirineo", por ser este el distribuidor de Enher para la demarcación en que se presta el servicio, entregando a la actora copia de dicha notificación, advirtiendo de que, de no efectuarlo en el plazo de tres meses, a contar desde la firmeza de esta resolución, se ejecutará a su costa, y así como al pago de las costas de este juicio.- Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Lleida dentro de los cinco siguientes a su notificación".

La referida sentencia fue recurrida por la entidad demandada que promovió apelación para ante la Audiencia Provincial de Lleida y su Sección Segunda (rollo de alzada número 110/99), pronunció Sentencia en fecha 29 de junio de 1.999, con el siguiente Fallo literal: "Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ENHER contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Tremp, en autos de juicio declarativo de menor cuantía núm. 194/97, revocamos la misma y en su consecuencia estimando la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, sin entrar en el fondo del asunto, absolvemos en la instancia al demandado, con expresa condena en las costas de primera instancia al actor, y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada".

El Procurador de los Tribunales don Juan-Ignacio Valverde Cánovas, en nombre y representación de doña Blanca y de "El Progreso del Pirineo-Herederos de Francisco Bolló Quella S.L., formalizò recurso de apelación que integró con los siguientes motivos:

Uno.- Por el ordinal primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, defecto en el ejercicio de la jurisdicción, por infracción de los artículos 3-1, 5-1 y 11-2 de la Ley de 5 de diciembre de 1.988 .

Dos.- Al amparo del ordinal tercero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de su artículo 359. Tres.- Por la vía del ordinal cuarto del artículo procesal 1.692, inaplicación de los artículos 3-1, 5-1 y 11-2, Disposición Adicional Tercera de la Ley de 5 de diciembre de 1.988 y 51 y 533-8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuatro.- Al amparo del artículo 5-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 24-1 de la Constitución.

La parte recurrida presentó escrito de impugnación del recurso de casación admitido.

La votación y fallo del presente recurso de casación tuvo lugar el pasado día 13 de julio del año 2.006.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL

El mas adecuado orden casacional aconseja estudiar en primer lugar el motivo segundo que contiene denuncia de incongruencia de la sentencia que se recurre, por haberse infringido el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha de tenerse en cuenta que la actora doña Blanca planteó la demanda en nombre propio y para defender asimismo los intereses de la comunidad de bienes El Progreso del Pirineo de Pont de Suert, como copropietaria mayoritaria. En la tramitación del pleito se solicitó que se tuviera por parte en vía de sustitución a la compañía mercantil "El Progreso del Pirineo-Herederos Francisco Bolló Quella S.L.", la que se había constituido el 27 de marzo de 1.998.

El Juzgado dictó auto el 29 de junio de 1.998, que denegó el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de 15 de mayo de 1.998, que acordó no haber lugar a la sustitución de la parte actora interesada, y contra esta resolución se planteó apelación interna, que fué reproducida una vez dictada sentencia, de conformidad a lo que dispone el artículo 703 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sentencia de 2-11-2004) y mantenida la petición en trámite de alzada.

La sentencia recurrida no resolvió debidamente dicho recurso, no obstante "anunciarlo", si bien con errores, por lo que se está ante cuestión debidamente promovida y no resuelta expresamente.

Al haber sido sustituida la comunidad existente por la nueva sociedad, en cumplimiento de la Ley de 27 de noviembre de 1.997, reguladora del sector eléctrico, vino la Compañía a subrogarse en lugar y derechos de la Comunidad de bienes anterior, por lo que ésta prácticamente quedó eliminada y de este modo los intereses de la Comunidad que se discuten en el pleito son intereses de la Sociedad creada. La sustitución procesal resulta procedente, si bien se mantiene a doña Blanca, no como participe comunitaria en mayoría, y si por ostentar el cargo de administradora única de la Sociedad y con tal consideración fue admitido el recurso de casación que formalizaron, habiendo venido actuando de tal manera en el trámite casacional, sin impugnación planteada oportunamente en el mismo por la parte contraria, que de esta manera la asumió, quedando perfectamente integrada la sustitución procesal de referencia.

El motivo se desestima, en atención a lo que se decreta.

El recurso interpuesto se centra de forma perfecta y claramente establecida en combatir la decisión que contiene la sentencia recurrida que estimó la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, sin entrar a resolver el fondo del pleito.

A tales efectos en el motivo primero se denuncia defecto en el ejercicio de la jurisdicción, al amparo de lo establecido en el artículo 1.692-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 3-1, 5-1 y 11-2 de la Ley 36/1988 de 5 de diciembre de Arbitraje de Derecho Privado y jurisprudencia aplicable; en el motivo tercero, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación de los artículos 3-1, 5-1 y 11-2 y Disposición Adicional Tercera de la Ley 36/1988 de 5 de diciembre de Arbitraje de derecho privado, así como de los artículos 51 y 533-8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y reiterada doctrina jurisprudencial, y en el motivo cuarto infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24-1 de la Constitución española y de la jurisprudencia aplicable al mismo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los que se han de estudiar de forma conjunta por coincidir básicamente en las infracciones casacionales que contienen.

El convenio privado de 12 de junio de 1.973, que ha sido reconocido por las partes, y modificó a otro anterior de 28 de octubre de 1.958 (elevado a escritura pública el 17 de febrero de 1.965) y que ratificó y completó el celebrado el 3 de mayo de 1.984, contiene la cláusula catorce que literalmente dice: "Análogamente a lo que dispone el Reglamento de Verificaciones Eléctricas y Regularidad en el Suministro de energía de 12-3-54 para las pólizas de abono que las empresas suscriban con sus abonados, cualquier diferencia que pudiera surgir en la interpretación de este convenio se sometería al arbitraje de la Delegación Provincial de Industria de Lérida" (hoy Serveis d#Industria de la Generalitat de Catalunya).

La primera cuestión que hay que resolver es la referente a la infracción del artículo 11-2 de la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1.988, que hay que considerar aplicable a los hechos del pleito conforme a su Disposición Transitoria. Sostiene los recurrentes que se ha producido renuncia al convenio de arbitraje desde el momento que la sociedad ENHER demandada propuso la excepción y al tiempo contestó a la demanda.

La mas realmente y consolidada jurisprudencia de esta Sala de casación civil, después de una fluctuante trayectoria jurisprudencial, ha declarado que el artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza a formular la excepción de sumisión a arbitraje como perentoria y resolverse en la sentencia, y por ello la parte demandada puede aportar la excepción en su escrito de contestación y al tiempo contestar a la cuestión de fondo, sin que ello signifique sumisión, que juega mas propiamente en las cuestiones de competencia territorial, pues entenderlo de otro modo representaría ataque a la tutela judicial efectiva y causaría indefensión a la parte demandada si su actividad procesal se impusiera limitada a excepcionar y no a combatir el propio debate promovido (sentencias de 18-4-1998, 1-6-1999, 11-12-1999, 10-7-2001, 18-3-2002, 20-6-2002, 3l-5-2003, 11-5- 2004, 3l-3-2005, 7 y l8-7-2995 y 25-10-2005).

Se alega también que lo debatido no estaba incluido en el compromiso arbitral, ya que en la demanda se planteó, como cuestión que constituye el definitivo objeto del pleito, el hecho de que ENHER había llevado a cabo una serie de actuaciones consistentes en efectuar suministros de energía eléctrica directamente a usuarios, con lo que conculcó la cláusula segunda del convenio de 12 de junio de 1.973, que literalmente dice: "Enher no suministrará energía directamente a ningún usuario a quien desee suministrar El Progreso del Pirineo, a excepción de las instalaciones, dependencias, edificios y viviendas de Enher y Mipsa y los empleados de la plantilla de Enher".

La cláusula catorce del convenio establece de modo bien claro las cuestiones que se someterían a decisión arbitral eran las referentes a las diferencias que pudieran surgir en la interpretación del convenio de 12 de junio de 1.973, y aquí lo que se debate es el incumplimiento contractual en que incurrió ENHER, al practicar suministros de energía de modo directo, para lo que no estaba autorizada, pues solo serían correctos si El Progreso del Pirineo no deseare llevar a cabo tales prestaciones a los usuarios.

La literalidad del cláusulado se impone y no es preciso llevar a cabo interpretación alguna, la que sólo estaría justificada si se hubiera producido, lo que no ha sucedido, que efectivamente El Progreso del Pirineo había rehusado los suministros, al objeto de precisar el alcance, contenido y eficacia de tal renuncia en relación a los suministros denunciados. Sucede que ENHER no ha combatido expresamente las actuaciones que se le imputan, si bien trató de justificarlas alegando cuestiones no previstas en el convenio, ajenas al pleito y no debidamente demostradas, tales como deficiencias en las instalaciones y medios inadecuados por parte de El Progreso del Pirineo para efectuar en las debidas condiciones de eficacia y seguridad los suministros de energía eléctrica.

Centrada la cuestión de que ENHER no ha efectuado suministros por medio de El Progreso de los Pirineos, conforme lo convenido, se presenta evidente que al no cumplir tal obligación contractual asumida, ninguna interpretación, ante tal realidad que se impone, es necesario llevar a cabo, no presentándose concurrencia de duda interpretativa alguna respecto a la referida segunda cláusula del contrato, desde el momento que no consta que El Progreso de los Pirineos hubiera manifestado expresamente su intención de no suministrar enegía. a determinados clientes, por lo que ENHER estaba obligada a abstenerse de llevar a cabo esta prestación.

No cabe confundir o equiparar interpretación a incumplimiento, ya que semánticamente son términos con significado distinto y tienen diferente tratamiento legal, pues el Código Civil dedica el artículo 1.281 y siguientes a la interpretación de los contratos y para las cuestiones de su incumplimiento el artículo 1.113, siguientes y concordantes.

Aquí ha de estarse a lo efectivamente pactado como objeto de arbitraje, es decir las cuestiones interpretativas que surgieran, y no se incluyo las referidas a cumplimiento o incumplimiento. Conforme a los artículos 1 y 5 de la Ley de Arbitraje la sumisión a la decisión de arbitro ha de entenderse como decisiva, excluyente y exclusiva, no concurrente o alternativa con otras jurisdicciones, y para ser tenida por eficaz y vinculante es necesario conste debidamente manifestada la voluntad firme e inequívoca de las partes de someter todas o algunas cuestiones que pudieran plantearse de sus relaciones jurídicas a la decisión arbitral (sentencias de 18-3-2002, 20-6- 2002 y 31-5-2003), que es lo que en este caso ha ocurrido.

Los motivos han de ser estimados en conformidad y con relación a lo que se deja establecido.

Al proceder el recurso, de conformidad al artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a esta Sala de Casación Civil resolver la cuestión de fondo, que Nos decidimos en el sentido de que procede la plena confirmación de la sentencia del Juzgado, atendiendo a los hechos básicos que se declaran y se admiten probados, es decir que se está ante contrato dotado de plena vigencia, con eficacia vinculadora para las partes y que ENHER ha incumplido al no respetar la exclusividad a favor de El Progreso del Pirineo para los suministros eléctricos pactados, ya que los que llevó a cabo y se denuncian en la demanda representan acreditado incumplimiento contractual.

La estimación del recurso da lugar a que no proceda hacer declaración expresa en sus coas ni en las causadas en apelación, y con expresa imposición a la mercantil demandada de las de Primera Instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español