STS 240/2007, 9 de Marzo de 2007

El día 12 de marzo de 1999, D. Juan María dedujo demanda de Juicio de Menor Cuantía contra ZABAME, S.L. sobre impugnación de acuerdos sociales adoptados por la Junta General Extraordinaria de dicha sociedad celebrada en 29 de enero de 1999. El acuerdo impugnado figuraba en el punto 1 del Orden del Día de la mencionada Junta, bajo el enunciado: "Examen y aprobación de las cuentas anuales auditadas, informe de gestión y propuesta de aplicación de resultados correspondientes a los ejercicios 1995 y 1996". El actor postulaba la declaración de nulidad, ineficacia e improcedencia del acuerdo recaído, así como de todos los que posteriormente se hubieran tomado y traigan causa del impugnado, con imposición de costas.

Compareció la demandada y solicitó la absolución, "declarando consecuentemente la validez de los acuerdos aprobados" en la referida Junta.

Tras los trámites procedentes en el Juicio de Menor Cuantía 161/99, el Juzgado de Primera Instancia de Vitoria nº 2 dictó Sentencia en 17 de noviembre de 1999 . Desestimó la demanda e impuso las costas al actor.

La Sentencia fue apelada por la parte actora, conociendo de la alzada la Ilma. Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera, Rollo 505/99. La indicada Sala dictó sentencia en 21 de febrero de 2000 : desestimó el recurso de apelación, confirmó la sentencia de primera instancia e impuso al apelante las costas de la alzada.

Contra la expresada Sentencia ha interpuesto el actor y apelante Recurso de Casación, formulando al efecto tres motivos, todos ellos acogidos al artículo 1692.4º LEC 1881, que fue admitido por Auto de 3 de febrero de 2003 . La parte recurrida ha presentado oportunamente escrito de impugnación.

Se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2007, fecha en la que efectivamente tuvo lugar, continuándose en días sucesivos.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

1.- Antecedente del presente conflicto fue el litigio entablado entre las mismas partes que finalizó por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Vitoria nº 5 de fecha 19 de junio de 1998, en Autos de juicio de menor cuantía nº 559/97 (Folios 65 a 73 de los Autos). El mismo actor, D. Juan María, impugnó los acuerdos sociales de la propia sociedad ZABAME, S.L. adoptados en las Juntas de 18 de julio, 2 de octubre y 5 de noviembre de 1996 y 20 de junio de 1997.

(a) Los acuerdos de la Junta de 18 de julio de 1996 se impugnan por ausencia del Notario designado para levantar el acta, y por la falta de la auditoría solicitada por el socio impugnante relativa al Ejercicio 1995. Decae el primero de los motivos, pues la Junta había sido convocada, en principio, para un fecha de junio de 1996, en la que no se pudo celebrar, y no se reiteró la solicitud de asistencia de Notario. Pero prospera el otro motivo, sobre la base de que el socio impugnante había solicitado por escrito de 7 de febrero de 1996 la práctica de la Auditoría, y el Registro Mercantil había designado a D. Alejandro . El Sr. Juez estima que se ha producido una infracción del derecho de información de los socios, sancionable con la nulidad del acuerdo, y destaca que la administración de la mercantil no puede sustituir el auditor designado por el Registrador por uno de su elección, por lo que declara la nulidad del acuerdo en aplicación de los artículos 84 y 86 LSRL y 205-2º LSA.

(b) Las cuentas relativas al Ejercicio 1996, aprobadas en la Junta de 20 de junio de 1997, fueron auditadas, con informe presentado a los socios. El impugnante alegó que carecían de la debida claridad y no ofrecían imagen fiel del patrimonio y de los resultados. Las cuentas se referían al periodo comprendido entre el 1 de enero y el 2 de noviembre de ese año, fecha en la que la contabilidad se supeditaba a la fase de liquidación, consecuencia de la disolución acordada en la Junta de 2 de octubre de 1996. La sentencia a que nos referimos entendió que las deficiencias de la contabilidad relativa al Ejercicio 1995 inciden en la del Ejercicio 1996, pues los defectos contables que había señalado la auditoría no habían sido corregidos.

(c) No prosperaron las pretensiones relativas a la nulidad de los acuerdos de disolución (Junta de 2 de octubre de 1996) y de nombramiento de liquidador ( Junta de 5 de noviembre de 1996).

2. - En la fase de prueba del litigio a que venimos aludiendo, D. Juan María, impugnante de aquellos acuerdos, solicitó una prueba pericial contable, proponiendo que podía encomendarse al auditor designado por el Registro Mercantil, lo que no fue aceptado por la sociedad, que propuso otro. Finalmente fue designado D. Pedro Enrique ., después recusado y, finalmente, apartado, nombrando en su lugar, a través de designación efectuada por el Consejo Vasco de Economistas, del turno de oficio (folio 179), a D. Luis Enrique ., quien realizó la auditoría, que finalizó denegando opinión y proponiendo determinadas correcciones o ajustes (artículo 2.3 de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de auditoría de cuentas)

3. - El actor, en el procedimiento que nos ocupa, apoya su posición en el hecho de que las cuentas anuales relativas al Ejercicio 1995 no vienen firmadas ni verificadas por el Auditor nombrado por el Registro Mercantil, ya que el liquidador no puede sustituir el Auditor designado por el Registrador por uno de su elección o conveniencia (Hecho Cuarto de la demanda, folio 4; escrito resumen de pruebas, folio 252). De este modo, el acuerdo impugnado sería contrario a ley imperativa y lesionaría, en beneficio de uno o varios accionistas, el interés social (artículos 115, 172, 200 LSA).

4. - A lo que opone la sociedad demandada que las cuentas del ejercicio 1995 fueron revisadas por el Auditor finalmente designado por el Juzgado, en Autos de Juicio de Menor Cuantía 559/97 del Juzgado de Vitoria número 5, y sobre la base de las correcciones formuladas, el Liquidador, previa adecuación de la contabilidad a los criterios contables exigidos por dicho profesional, realizada por la Auditora independiente Dª Ángeles ., ha sometido de nuevo las cuentas a la aprobación de la Junta (escrito de contestación, folio 144; escrito resumen de pruebas, folios 256 y vuelto).

5. - El Juzgado de Primera Instancia entiende que con la intervención de los auditores consecuente a la pericial producida en el seno del procedimiento indicado del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria el derecho del actor al respecto de la auditoría debe entenderse satisfecho y el hecho de que no haya sido realizada la censura por el auditor designado por el Registro Mercantil carece de relevancia. Por otra parte, la sociedad no está incluída en los supuestos legalmente tasados de revisión obligatoria por auditor, además de que la sentencia, repetida, del Juzgado de Vitoria nº 5 en Autos 559/97 señala que el Ejercicio de 1996 había sido auditado. Y concluye diciendo, al valorar la prueba testifical en que intervino la Auditora independiente Dª Ángeles ., que realizó los ajustes propuestos por el Auditor designado judicialmente, según antes se ha dicho, que :

   ".. este Juzgador, en base a la prueba practicada, entiende que no puede considerarse debidamente acreditado que las cuentas en cuestión adolezcan de falta de claridad o que no muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad..." 6.- La Sala de instancia subraya que la sociedad no está obligada a someter las cuentas anuales a verificación por auditor, sin perjuicio del derecho que el artículo 86.3 LSRL concede a la minoría de que se nombre un auditor con cargo a la sociedad, que puede solicitarse del Registro Mercantil según dispone el artículo 205.2 LSA. Y rechaza la pretensión actora poniendo de relieve, fundamentalmente, las siguientes razones:

   (a) El Auditor designado presenta garantías de independencia.

   (b) El indicando experto concluyó su informe diciendo que no podía expresar una opinión, pero manifestaba las razones que le conducen a la abstención, en base al artículo 2º.3 LAC

   (c) La auditora Dª Ángeles . adaptó las cuentas según los criterios contables del perito antes aludido, remitiéndose a la inspección de tributos (Folio 208).

   (d) Las limitaciones señaladas por el perito no se han podido completar, pero

   (i) La ausencia de un sistema de inventario permanente no es obligatoria. El artículo 25.1 CCom . dice que ha de ser de elaboración periódica.

   (ii) No se conservan los libros de los ejercicios 1992, 1993 y 1994, pero las cuentas habían sido aprobadas (y depositadas) y no se han impugnado ni se han alegado errores sobre ellas.

   (e) No queda desautorizada la auditora Dª Ángeles . por razón de no haber sido aprobadas las cuentas de 1996, que ella había revisado, pues la razón de tal anulación se encuentran en la deficiencias arrastradas de las cuentas de 1995, y en su informe la auditora señalaba que no había revisado ejercicios anteriores.

   (f) En cuanto a la impugnación de las cuentas relativas al Ejercicio 1996 hay que tener en cuenta que la petición de auditor se ceñía al Ejercicio 1995, y que las cuentas de 1996 han sido revisadas por la repetida Sra. Auditora, sobre quien no consta incompatibilidad con la sociedad demandada.

7. - A la vista de lo cual, la Sala no entiende oportuno acordar, como Diligencia para mejor proveer, dirigir oficio al Notario que indica la demandada en su solicitud, a fin de adverar que el actor y apelante ha aceptado el Balance final de liquidación de la sociedad.

En el primero de los motivos, acogido al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia el recurrente la infracción del artículo 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con el artículo

86.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . El Auditor nombrado por el Registrador Mercantil a solicitud del ahora recurrente no ha llegado, en definitiva, a emitir su opinión y des este modo se ha vulnerado - viene a decir el recurso - el derecho de la minoría a fiscalizar las cuentas sociales.

La posición del recurrente pretende tener un apoyo en la Sentencia de esta Sala de 1 de junio de 1996

, pero la posibilidad de utilizar como argumento de refuerzo la expresada sentencia se desvanece en cuanto se atiende a la peculiaridad del conflicto planteado. Pues la indicada Sentencia, que a su vez proyectaba el criterio de la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 31 de marzo de 1993, recayó en un caso, como también la expresada Resolución, en el que se llevó a efecto la reducción del capital social después de que un accionista minoritario hubiera solicitado el nombramiento de un auditor por el Registro Mercantil, en ejercicio del derecho que le concede el artículo 205.2 LSA, y la reducción (artículo 168.2º LSA ) fue operada en base a un Balance aprobado bajo revisión de otro Auditor, nombrado por la sociedad. Señala en tal caso la Sentencia recordada que los Administradores "no deben proceder a la designación directa de otro auditor, ni menos pretender que el informe emitido por el mismo designado posteriormente, prevalezca sobre el efectuado por el Auditor nombrado por el Registrador Mercantil, so pretexto de una anticipación de la Junta que en el caso debatido, y al menos en lo concerniente al acuerdo de reducción de capital, podrían perfectamente posponerse a la evacuación del Informe por este último Auditor". Entendió entonces esta Sala que, a pesar de darse cumplimiento formal a los artículos 168.2 y 169 LSA, la Junta General trató de soslayar lo preceptuado en el artículo 205 LSA . La mencionada Resolución ponía de relieve que el Informe del Auditor nombrado por el registro Mercantil encontró limitaciones y reparos a la cuentas verificadas.

Tampoco puede invocarse la doctrina de la Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2001, que declaró la nulidad de los acuerdos de aprobación de cuentas por haberse infringido el el deber de información establecido por el artículo 212.2 LSA cuando no se facilitó a un grupo de accionistas que representaba casi un 50% del capital social el Informe de auditoría emitido a instancia de los administradores cuando ya habían solicitado con anterioridad esos mismos accionistas el Informe de auditoría que prevé el artículo 205.2 LSA y les había sido denegado por el Registro Mercantil en razón a que los administradores de la sociedad habían nombrado auditores para el ejercicio solicitado. En el conflicto a que se refiere el presente litigio no se trata de que la sociedad cuyas cuentas han de ser auditadas pretenda cumplir el deber de someterlas a verificación a solicitud de la minoría mediante un encargo realizado a un profesional distinto del designado por el Registro Mercantil, lo que podría provocar una duda sobre la independencia que se exige a estos profesionales (artículo 8.1 de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoria de cuentas; ahora modificado por el artículo 51 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre ). Se trata de que, después de verificada la designación por el Registro Mercantil, en el litigio que entabla el propio accionista que la ha solicitado sobre impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas del mismo ejercicio para el que se solicita la auditoría, se designa, a petición del repetido accionista ahora impugnante, un perito judicial, auditor inscrito en el R.O.A.C.,que lleva a efecto la verificación de las cuentas del ejercicio, si bien no emitió opinión, procediendo conforme a lo previsto en el artículo 2.3 de la Ley 19/1988, con exposición de las razones justificativas y aportación de los detalles e información complementaria que estimó convenientes. En base a cuyo Informe, destacan las sentencias de instancia, otro profesional auditor inscrito en el ROAC verificó después, por encargo del Liquidador de la sociedad, los ajustes pertinentes.

La cuestión sobre si la desestimación de la pretensión de nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas relativas al Ejercicio 1995, fundada en la falta de intervención del Auditor designado por el Registro Mercantil a petición de un socio minoritario en una sociedad no obligada a la verificación por auditoría, vulnera el artículo 205.2 LSA, aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada por la remisión que verifica el artículo 84 LSRL, en relación con el artículo 86.3 de la propia LSRL, se conecta a la subsistencia de un interés digno de protección que pudiera ser satisfecho únicamente a través de la realización de la auditoría por el concreto profesional designado por el Registro Mercantil. Hay en nuestro caso una auditoría realizada por un profesional y desarrollada por otro, y en ambos concurre la condición de inscritos en el ROAC, y de "ser y parecer independientes" (artículo 8.1 Ley 19/1988, de Auditoria de Cuentas ) o al menos así lo estiman las sentencias de instancia, sin que este extremo haya sido puesto en duda por el recurrente, tanto en relación con el profesional designado en el seno del juicio de menor cuantía nº 559/97 del Juzgado de Primera Instancia de Vitoria nº 5, cuanto por lo que respecta a la señora auditora que, por encargo del Liquidador de la sociedad, verificó los ajustes propuestos o derivados del indicado Informe, respecto de la cual la sentencia recurrida indica que no se dan las circunstancias que, conforme al artículo 8.2 de la Ley 19/1988, la privarían de independencia.

La respuesta a esta pregunta nos conduce a la ratio de la norma contenida en el artículo 205.2 LSA . La posibilidad de que, en las sociedades no sometidas a verificación obligatoria, la minoría acuda a la designación de un auditor por el Registro Mercantil trata de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente, es decir, que al menos no presente frente a la empresa o entidad cuyas cuentas van a ser examinadas ninguna de las relaciones o vinculaciones que expresan los artículos 8.2 LAC, ahora ampliadas por la modificación efectuada mediante la LF, Ley 44/2002, o se encuentre en situaciones de incompatibilidad previstas por otras disposiciones, pero no protege el hecho de que actúe un concreto y determinado profesional, creando una suerte de vinculación in tuitu perssonae entre la empresa o entidad y el profesional que recibe el encargo de llevar a efecto la revisión.

Esta posición, partiendo de que hay que suponer en todos y cada uno de los profesionales inscritos en el ROAC una actuación basada en los criterios de competencia o profesionalidad y de independencia (Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 23 de abril de 1991, entre otras), viene sugerida por el juego de los artículos 354, 355, 356 y 358 del Reglamento del Registro Mercantil ahora vigente (RD 1784/1996, de 19 de julio ), a los que se refiere el artículo 359 del mismo texto, que eran los artículos 319 y 320, en relación con el artículo 323.2 del Reglamento vigente en el momento en que se solicitó la auditoría (RD 1597/1989, de 29 de diciembre ). La designación se verifica no en razón de condiciones o circunstancias que puedan concurrir en un determinado profesional, sino por un mecanismo aleatorio que tiene por base una consideración de equivalencia o igualdad entre los profesionales inscritos en las listas.

Hay que añadir a ello la consolidada opinión emitida reiteradas veces por la Dirección General de Registros y del Notariado ( Resoluciones del Centro Directivo de 3, 4, 17, 22, 23, 24, 25 y 26 de abril, 3, 8, 9, 11, 18 y 28 de mayo, 3 de junio y 3 de septiembre de 1991; 24 de junio de 1992, etc.) en orden a considerar que el derecho del accionista a solicitar la auditoría prevista en el artículo 205.2 LSA queda enervado por el encargo de una auditoría voluntariamente realizado por los administradores (Resoluciones de 17, 24 y 26 de abril, 6 y 18 de mayo de 1991, 24 de junio de 1992, etc.), estimándose indiferente el origen de la designación (Juez, Registrador, Órganos sociales), lo que viene razonándose en el sentido de que "dicho auditor ha de conducirse en sus actuaciones bajo estrictos y exclusivos criterios de independencia y de profesionalidad" (Resoluciones de 3 de septiembre y 15 de octubre de 1991) y "ajustada a la legislación sobre auditoría de cuentas y a los artículos 208 y 209 LSA" (Resoluciones de 4 y 11 de septiembre de 1991 ), ya que la finalidad del artículo 205.2 LSA no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que aquella efectivamente se realice y el socio pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad (Resolución del 29 de junio de 1992).

La pretensión de nulidad que se pudiera basar en el defecto de intervención del concreto auditor designado, cuando se ha llevado a efecto por otros auditores, además designado uno de ellos, el que lleva a efecto el Informe que es la base de las correcciones y de los ajustes posteriores, por el Juzgado, en juicio contradictorio y como consecuencia de la proposición de prueba del ahora impugnante, implica, en su reiteración en este recurso, un ejercicio abusivo del derecho, pues se dan las circunstancias que han sido tomadas en cuenta por numerosas decisiones de esta Sala, en aplicación del artículo 7.2 del Código civil : Uso de un derecho objetiva o externamente legal; daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; e inmoralidad de este daño, que en este caso se denota por el hecho de que se actúa el derecho a postular la nulidad sin un fin serio y legítimo, dado que el interés en que se lleve a efecto una verificación de las cuentas por experto independiente ya ha quedado satisfecho, como sugiere la Resolución del Centro Directivo de 1 de diciembre de 2003, y según doctrina consolidada de esta Sala (Sentencias de 3 de noviembre de 1992, 6 de mayo de 1994, 4 de julio de 1997, 5 y 15 de marzo y 9 de mayo de 1996, etc.). Lo que ha de conducir a la desestimación del motivo, pues la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (artículo

7.2 CC ) y las pretensiones que se formulen teniendo por base este tipo de ejercicio han de ser rechazas por los Tribunales (artículo 11.2 LOPJ ), principios y reglas que son aplicables con independencia de que hayan sido opuestas por la parte ahora recurrida, en base al principio iura novit curia que cabe utilizar en el recurso de casación siempre que no se trate de cambiar el sentido de la decisión adoptada en la instancia y se de la base fáctica adecuada (Sentencias de 31 de marzo y 20 de octubre de 2005, 18 de mayo de 2006, 13 de febrero de 2007, entre otras).

Por cuyas razones se desestima el motivo.

En el segundo motivo, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 denuncia la infracción de los artículos 172.2, 203.1 y 208 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas . A juicio del recurrente, las cuentas relativas a los ejercicios señalados no ofrecen una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

El motivo se desestima.

No se trata, contra lo que dice la entidad recurrida en su escrito de impugnación, de una "cuestión nueva" que no tendría acceso a la casación, según reiterada jurisprudencia de esta Sala. Pero claramente el recurrente incide en el vicio procesal conocido como hacer supuesto de la cuestión, pues pretende sustituir el criterio del juzgador por el propio sin haber impugnado la declaración de hechos probados por el cauce del error de derecho en la apreciación de la prueba, o en base a la doctrina constitucional sobre el error patente, la arbitrariedad o irrazonabilidad de la apreciación de la situación fáctica por parte del juzgador de instancia (Sentencias de 22 de mayo y 12 de junio de 2002, 10 y 22 de febrero, 9 de mayo y 12 de junio de 2005, 11 de marzo de 2004, 22 de febrero y 6 de abril de 2000, etc.)

El recurrente parte de datos de hecho distintos de los declarados en la instancia, sin revisar ese soporte fáctico, y sin mayor precisión sobre los extremos en que las cuentas presentan los defectos expresados, y desde ahí interesa justificar la aplicación de los preceptos que exigen otro supuesto de hecho, o bien pretende llegar a conclusiones contrarias a las que obtiene el juzgador a partir de los mismos datos de hecho. El Juzgador de Primera instancia concluía que, en base a las pruebas practicadas, no podía afirmarse que las cuentas adolecieran de falta de claridad o no ofrecieran la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados, y de la misma premisa parte la sentencia recurrida, verificando precisiones sobre los defectos alegados por el ahora recurrente sobre la ausencia de un sistema de inventario y sobre la falta de libros de los ejercicios anteriores a los impugnados.

En el motivo tercero, acogido también al artículo 1692.4º LEC 1881, denuncia el recurrente la infracción del artículo 48 de la Ley de Sociedades Anónimas y la jurisprudencia que lo desarrolla, que cita, "en cuanto a la plasmación del derecho de información que compete al socio".

El motivo se desestima.

En primer lugar, hace supuesto de la cuestión, pues parte de la base de la falta de verificación de las cuentas, cuando la Sala de instancia ha dicho lo contrario, y la sociedad no está obligada a la verificación por auditoría, como ya se ha dicho. Valen aquí las consideraciones efectuadas en el Fundamento Jurídico anterior. Por otra parte, en cuanto se refiere a la omisión de la intervención del auditor designado por el Registro Mercantil a solicitud del ahora recurrente, ya se ha examinado la cuestión en el Fundamento Jurídico

Segundo, por lo que nos hemos de remitir a las consideraciones allí efectuadas.

La desestimación de los motivos conduce, en los términos prevenidos en el artículo 1715.3 LEC 1881, a la del mismo recurso, con imposición de las costas al recurrente, y pérdida del depósito constituído.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español