STS, 25 de Junio de 2002

PonenteD. ANTONIO MARTI GARCIA
ECLIES:TS:2002:4697
Número de Recurso319/1997
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION
Fecha de Resolución25 de Junio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil dos.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 319/97, interpuesto por Dª Nuria , que actúa representada por el Procurador D. Juan Carlos Estevez Fernández Novoa, contra la sentencia de 30 de noviembre de 1.996 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, recaída en el recurso contencioso administrativo 1685/95, en el que se impugnaba la Orden de la Consejeria de Sanidad y Asuntos Sociales de la Región de Murcia, de 27 de junio de 1.995, que en alzada confirma la anterior resolución de 5 de octubre de 1.994, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, por el que se denegaba la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en DIRECCION000 y aledaños, termino municipal de Abarán.

Siendo partes recurridas la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y D. Jose Francisco , D. José , D. David y D. Pedro Jesús , representados por el Procurador D. Jesús Iglesias Perez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Dª Nuria , por escrito de 6 de septiembre de 1.995, interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de la Consejeria de Sanidad y Asuntos Sociales de la Región de Murcia, de 27 de junio de 1.995, que en alzada confirma la anterior resolución de 5 de octubre de 1.994, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, por el que se denegaba la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en DIRECCION000 y aledaños, termino municipal de Abarán, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 30 de noviembre de 1.996, que es del siguiente tenor: " Que desestimamos el recurso interpuesto por DOÑA Nuria contra la Orden de la Consejeria de Sanidad y Asuntos Sociales de 27 de junio 1.995, por ser la misma conforme a Derecho; sin costas".

SEGUNDO

Una vez notificada la sentencia, la recurrente por escrito de 2 de diciembre de 1.996, manifiesta su intención de preparar recurso de casación contra la citada sentencia y por providencia de 3 de diciembre de 1.996, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se dicte una sentencia en la que se estime el motivo del recurso, case la Sentencia recurrida y resuelva de conformidad a la suplica del escrito de demanda. En base al siguiente motivo de casación: Al amparo del numero 4 del Art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional en cuanto la Sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico (Art. 3.1.b) R.D. 909/78) y jurisprudencia que lo complementa.

  1. Análisis general de la Sentencia impugnada.

    La Sala de lo Contencioso del T.S.J. de Murcia entiende que concurre el primero de los requisitos (el núcleo de población) en cuanto a la oficina de farmacia solicitada y el tratamiento de los habitantes del núcleo, cuando se vulneran en la Sentencia impugnada los criterios jurisprudenciales sentados en desarrollo del Art. 3.1.b) del R.D. 909/78.

  2. Estudio del numero de habitantes de la zona de afección.

    1. Vulneración de la doctrina jurisprudencial según la cual para obtener el promedio anual de la población flotante deben tenerse en cuenta los meses de verano, Navidad, Semana Santa, fiestas y fines de semana (STS 23-02-95 RAJ 1995/1691; 23-02-94 RAJ 1994/1286; 22-12-93 La Ley 1994, 5584; 2-Oct, 27 Abr. y 15-Jun 1992, entre otras).

      En el núcleo de población designado existen dos tipos de habitantes los "censados" y los que no lo están, dentro de los cuales se incluyen los "flotantes" o de "temporada". Sumados los dos tipos de población de hecho y de derecho se obtiene la "real" que es la relevante a los efectos de esta litis.

      El municipio de Abarán (12.103 habitantes, según certificación del Ayuntamiento que obra en el expediente) no es por su enclave geográfico (interior de Murcia) una localidad costera, pero al estar rodeado de fértiles huertas y campos, con una clima suave, han ido surgiendo entorno zonas residenciales, donde sus vecinos pasan los periodos vacacionales, fiestas y fines de semana. O habitan de forma permanente.

      Para calcular los habitantes la Sala "a quo" parte de dos datos: Existencia de 600 viviendas dentro del núcleo y aplicación de un parámetro de 4 habitantes por vivienda, lo que da un total de 2.400 habitantes. A esta población la Sala de instancia le resta los 991 habitantes censados, con lo que la "población flotante" resultaria 1.409 habitantes. Como esta seria la población flotante correspondiente a un año, es decir, a 365 días, hay que promediarla por el tiempo de residencia. Y ahí es donde se produce la vulneración de la Jurisprudencia mencionada. La Sala de instancia promedia por los tres meses de verano, cuando el promedio mantenido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es el formado por los meses de verano + Navidad y semana santa + fiestas + fines de semana. Así, el computo seria el siguiente: Meses de verano (junio, julio, agosto y septiembre) 122 días; Fines de semana (restados los del verano) 70 días; Fiestas 12 días; Semana Santa (sin fines de semana y fiestas) 8 días y Navidad (sin fines de semana y fiestas) 10 días, lo que hace un total de 222 días. Por tanto, para el calculo de la población flotante si a 365 días corresponden 1.409 habitantes, a 222 días corresponden 857 habitantes. Sumando la población censada (991 habitantes) a la población flotante (857 habitantes) nos da un total de 1.848 habitantes.

      Calculo que el Tribunal Supremo ha realizado para otras farmacias en fechas recientes, por ejemplo, la Sentencia de fecha 23-02-95 que concede una nueva farmacia en el municipio de Escalona (Toledo) que no es precisamente costero. El Tribunal Supremo es partidario, en este caso, de aplicar el principio "pro apertura" para suplir un mínimo déficit de habitantes, máxime cuando la nueva farmacia ofrece un mejor servicio. En la de Abarán no se han aplicado dichos criterios pese a que la propia Sentencia impugnada reconoce la existencia de un mejor servicio con la de nueva apertura. Máxime cuando los 857 habitantes de población flotante constituyen un SIETE POR CIENTO de los 12.103 habitantes con que contaba Abarán en la fecha del Padrón 1.994. Es decir, no estamos hablando de una cifra desproporcionada, sino perfectamente asumible por un municipio de los habitantes citados.

    2. Vulneración de la doctrina jurisprudencial según la cual dentro de la población flotante deben incluirse (a efectos de promedio) las plazas hoteleras, STS 12-07-94 RAJ 1994/5613; STS 2-11-83 RAJ 1983/5988.

      Consta en los Autos (Documento nº 12 de la Demanda) Certificación del Ayuntamiento de Abarán, según la cual dentro del núcleo de población establecido para la nueva farmacia existen 69 plazas hoteleras (60 del Mesón del Toro y 9 del Restaurante El Cruce). Ambos establecimientos situados al margen de la N-301 en un punto donde según se comenta en la Sentencia existe un flujo de trafico de 12.000 vehículos día, por lo que no parece extraño que exista un buen nivel de ocupación. No obstante, manteniendo el mismo promedio que el aplicado al resto de las viviendas, es decir una ocupación del 60%, nos daría un resultado de 41 habitantes anuales. Lo que sumado a los 1.848 habitantes de las viviendas nos da un resultado de 1.889 habitantes en el núcleo de población. Sin contar las 25 plazas de la residencia "El Limonar" del Opus Dei situada dentro del núcleo de población y ocupada todo el año.

    3. Vulneración de la doctrina jurisprudencial según la cual se computara a los trabajadores situados dentro de la zona de influencia para completar una cantidad suficiente de habitantes y siempre que resulte acreditado un mejor servicio farmacéutico con la oficina que se pretende abrir (STS 8-03-1996, La Ley 1996, 4185 y STS 18-11-92 La Ley 1993, 5607, entre otras).

      Es Abarán un pueblo emprendedor y laborioso, con un índice de paro casi nulo, y donde no solo se emplea mano de obra propia sino de otras ciudades incluso mayores, como Cieza. Su actividad principal es la agricultura, como puede comprobarse de los documentos obrantes en autos, la mayoría de los centros laborales se encuentran situados dentro de la zona de influencia de la farmacia solicitada (Cartra Estación, Paraje Zapatero, Barranco Molax, Cañicas, Barriada DIRECCION000 y N-301 Madrid-Cartagena). Así, consta en la Certificación del Ayuntamiento que obra en el expediente con datos oficiales extraídos del padrón del Impuesto de Actividades Económicas. De ellos se desprende la existencia de 38 empresas de entre las cuales 11 se dedican a la exportación de frutas y otras 9 a fabricar envases de madera para la fruta. Que a un promedio bajisimo de 10 trabajadores por empresa nos daría una población obrera de 380, suficiente para cubrir con creces el centenar de habitantes que falta. Pero dado que el proceso productivo del manipulado de frutas y la fabricación de envases necesitan abundante mano de obra, nos da una concentración de la mayor parte de la población activa de Abarán, en el núcleo de la nueva farmacia. También en otro certificado del Ayuntamiento de Abarán se hace constar que entre Frutas Esther y la vía férrea existen 34 naves industriales. Sin olvidar, que el segundo requisito para computar a los operarios situados dentro del núcleo, es decir, el mejor servicio de la nueva oficina, viene expresamente reconocido en el primer párrafo del Fundamento Primero de la Sentencia. A ello se añade la doctrina Juriprudencial, según la cual cuando exista una cifra de habitantes próxima a la exigida legalmente se aplicara el principio "pro apertura" STS 23-02-95, RJ 1995/1691; STS 18-10-94 RJ 1994/7775. La existencia de una población flotante superior a los 2.000 habitantes también ha sido acreditada por Certificación del Ayuntamiento de Abarán cuya valoración según la jurisprudencia es la correspondiente a una prueba testifical (STS 21-09-85 RAJ 1985/5122 y STS 22-06-94 RAJ 1994/5091).

    4. Vulneración de la doctrina jurisprudencial según la cual procede la apertura de farmacia cuando el núcleo esta delimitado y para todo el mismo concurre el presupuesto del mejor servicio y existe una distancia de mas de 500 metros con las antiguas farmacias (STS 14-05-92 y 14-04-93; 27-01-94 La Ley 1994, 5224, STS 7-11-95 La Ley 1995-4, 660).

      La tesis sostenida en estas Sentencias y en particular en la de 7-11-95 es la de que cuando todos los habitantes del núcleo de población están mas cerca de la nueva farmacia reciben un mejor servicio por lo que procede su apertura aunque el núcleo coincida en parte con otro anterior mal atendido y se respete la distancia de 500 metros. En el presente caso, para la apertura de la farmacia de La Hoya del Campo (Pedanía de Abaran distante 4,4 km. de la nueva farmacia) se designo por su promotor un núcleo de población enorme, con un radio superior a 10 km. en el que incluye espacios separados incluso por la vía del ferrocarril que delimitaba legalmente su núcleo y ahora es limite del nuestro. Por el contrario, la farmacia de nueva apertura establece un núcleo (bien delimitado según la Sentencia), en el que se establece un radio máximo de 2,200 km. en su zona mas amplia y un radio medio de 1,550 km. Y sobre todo y mas importante, que desde el limite del núcleo de la nueva farmacia a la existente en La Hoya del Campo hay una distancia de 3,150 km. rebasando con creces los 500 m. exigidos por la Ley. Es decir, que la nueva farmacia NO se ha situado de forma abusiva al lado de la antigua, sino muy alejada de la misma. La propia Sentencia impugnada en su Fundamento Primero reconoce la mejora del servicio farmacéutico. Pretender congelar situaciones de INFRAPRESTACION al socaire de la coincidencia de núcleos de población con otras farmacias existentes (aplicando ese criterio de forma automática, sin valorar las circunstancias del caso concreto), es lo que se evita con el criterio del mejor servicio, siempre que se cumplan los demás requisitos de distancias y habitantes.

      Si a todo lo expuesto añadimos que en la DIRECCION000 existe ya un AMBULATORIO que dispensa atención sanitaria a sus vecinos convendrá el Tribunal lo absurdo de desplazarse a mas de 3 km. a las farmacias ya existentes cada vez que quieran comprar una aspirina. La prevalencia del servicio publico sanitario integral ha sido consagrada por la Jurisprudencia (STS 12-11-92 La Ley 1993/5549; 20-12-88 La Ley 1988, 4-681) y trasladada a los textos positivos en el R.D.Ley 11/96 de ampliación del servicio farmacéuticos a la población, cuyo Art. 1 establece que la planificación farmacéutica se realizara de acuerdo con la planificación sanitaria.

CUARTO

La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa dicte Sentencia que desestime el recurso de casación planteado.

QUINTO

D. Jose Francisco y otros, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesan dicte sentencia por la que no se estime procedente el motivo invocado de adverso, declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto.

SEXTO

Por providencia de 23 de abril de 2.002, se señaló para votación y fallo el día dieciocho de junio del año dos mil dos, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimo el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas, que habían denegado autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en Abarán, en base a los siguientes fundamentos de derecho, así, " Es cuestión básica a dilucidar en estos autos no si los habitantes de la zona delimitada por la actora -singularmente los que se congregan en el barrio de DIRECCION000 - van a ver mejorado su servicio farmacéutico con la farmacia que se instalaría en dicho barrio, pues indudablemente recibirían con ello una mejor atención, habida cuenta las considerables distancias que tiene que recorrer actualmente para abastecerse de las mas próximas, establecidas en Abarán y pedanía de La Hoya del Campo, alejadas de su residencia mas de tres kilómetros; lo importante y definitivo es si esa zona constituye un verdadero núcleo en el sentido a que alude el artº. 3.1.b) del R.D. 909/78, de 16 de abril, a cuyo amparo se solicita al autorización de apertura de una nueva farmacia.

Y a la vista de los planos aportados tanto al expediente como a estos autos, no cabe tachar en principio de artificial la delimitación que de su núcleo hace la actora. La existencia de la vía del ferrocarril constituye un obstáculo para acceder a la farmacia sita en La Hoya del Campo, aun cuando este pueda salvarse a través de las carreteras que sobre ella la cruzan; y siendo, además, muy grande la distancia entre uno y otro núcleo de población, 4,4 kilómetros. Asimismo, el acceso a la farmacia mas próxima de las instaladas en Abarán resulta cuando menos incomoda tanto por la distancia (superior a los tres kilómetros) como por tener que atravesar un barranco por muy urbanizado que actualmente se encuentre.

Sin embargo, si los anteriores accidentes deben tomarse en consideración, igualmente debe hacerse con la carretera N-301, que atraviesa longitudinalmente, el núcleo y que sirve de vía como comunicación para acceder a la farmacia que se pretende establecer, se constituye igualmente en obstáculo incomodo, pero sobre todo peligroso, para aquellos que tengan que cruzarla para llegar a esta ella.

Pero aun reconociendo que mayor dificultad que cruzar la carretera nacional, con una intensidad de trafico diario de mas de doce mil vehículos, es recorrer grandes distancias desde el lugar de residencia hasta donde en encuentran las mas próximas farmacias, el establecimiento de una nueva, cuando se pide acogiendose al supuesto de excepción antes citado, requiere en todo caso que vaya atender a una población de no menos de dos mil habitantes. Y este requisito, por mucho que lo intente la parte actora, no se da en el presente caso. La población censada que reside en el núcleo, 991 personas, no alcanza aquella cifra. Sin que se haya acreditado que la zona delimitada exista población flotante, bien de recreo o trabajadora, que sirva para completar a la censada. La existencia de un numero determinado de viviendas o de contadores de agua no es por si sola determinante de esa cifra, pero aun cuando se aceptara como dato suficiente el del numero de contadores y que estos estuvieran destinados a medir solo consumos domésticos, aquel no alcanza los 600 que, multiplicados por 4 usuarios por contador, arrojan una cifra de 2.400; si a esta restamos los 991 correspondientes a la población fija, quedan 1.409. Suponiendo -al no existir datos estadísticos- que habiten en la zona en época estival, ello hace un total de 4.327 personas, correspondiendo, al ser prorrateadas entre los doce meses del año a una población de 360 personas que, sumadas a las censadas, suponen una población de 1.351 personas.

Si a todo lo anteriormente dicho se añade que esta población fue ya tenida en cuenta para autorizar la farmacia abierta en La Hoya del Campo, la consecuencia no puede ser otra que la de desestimar el recurso, así como la causa de inadmisibilidad formulada por los codemandados, toda vez que el recurso fue interpuesto dentro de plazo, aun cuando no se hizo por medio de Procurador y Abogado, o de Abogado con poder de representación. Una vez que este defecto fue subsanado dentro del plazo concedido para ello, aquella interposición surtió todos sus efectos (artº. 57.3 L.J.)".

SEGUNDO

El artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción dispone que las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, no comprendidas en el apartado 2 de este artículo, respecto a actos o disposiciones de las Comunidades Autónomas sólo serán susceptibles del recurso de casación, cuando el recurso se funde en infracción de normas no emanadas de los órganos de aquéllas que sea relevante y determinante del fallo de la sentencia, y el artículo 96.2 de la Ley de la Jurisdicción, referido al escrito de preparación, establece que en el supuesto previsto en el artículo 93.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma no emanada de los órganos de la Comunidad Autónoma ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

Pues bien, de acuerdo con lo declarado por esta Sala (por todos Autos de 18 de septiembre de 1995, 11 de enero y 5 de abril de 1999), del análisis del conjunto de los preceptos citados es obligado inferir lo siguiente: A) que el recurso de casación se ha de fundar en la infracción de normas no emanadas de los órganos de las Comunidades Autónomas; B) que esa infracción ha de ser relevante y determinante del fallo de la sentencia; C) que es el recurrente quien en el escrito de preparación del recurso de casación ha de justificar que la infracción de la norma no emanada de los órganos de la Comunidad Autónoma ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

TERCERO

En el presente caso, basta un somero examen del escrito de preparación del recurso de casación para apreciar que en modo alguno se han cumplido aquellas exigencias razón, por la cual la Sala de instancia debió de tener por no preparado el recurso de casación. Así, el escrito de preparación de Dª Nuria , se limita a señalar, entre otros extremos,: " PRIMERO.- Que con fecha 29-11-96 me ha sido notificada la Sentencia recaída en este procedimiento. SEGUNDO.- Que no estando de acuerdo con su procedencia, dicho sea en términos de defensa y con los debidos respetos a la Sala, interpongo contra la misma RECURSO DE CASACION que se tendrá por preparado mediante el presente escrito. TERCERO.- Que concurren los requisitos legales para interponer el Recurso de Casación, en especial la legitimación de esta parte y la cuantía del procedimiento ".

Por tanto, es evidente que no se ha cumplido lo que exige el artículo 96.2 de la Ley de la Jurisdicción, pues el escrito preparando el recurso de casación no justifica que la infracción de normas no emanadas de los órganos de la Comunidad Autónoma haya sido relevante y determinante del fallo, justificación que como ha dicho esta Sala, ha de ser acreditada por el que prepara el recurso de casación, con explicitación de cómo, por qué y de qué forma ha influido y ha sido determinante del fallo, e incluso, ni siquiera se indica que normas deben reputarse infringidas. En este sentido las Sentencias de esta Sala de 10 de octubre de 2.000, 20 de marzo y 11 de diciembre de 2.001, 12 y 26 de febrero y 12 de marzo de 2002. Esta línea jurisprudencial, ha sido por otra parte confirmada por el Tribunal Constitucional mediante los autos de 27 de enero de 1.999 y 10 de enero de 2.000 y las Sentencias del Tribunal Constitucional 181/2.001, de 17 de septiembre, 230/2.001, de 26 de noviembre y 89/2002, de 22 de abril.

CUARTO

Por otro lado, y dados los términos del escrito de preparación del recurso de casación, también hubiera procedido la inadmisión del recurso de casación, aunque no se hubiese impugnado una resolución de la Comunidad Autónoma de Murcia, pues el recurrente en tal escrito de preparación se limita a referir que concurren los requisitos exigidos, y con esa mera referencia no se cumple la exigencia del artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción, que exige una sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos, como esta Sala reiteradamente ha declarado, sentencias de 20 de noviembre y 22 de diciembre de 2.000, 8 de octubre de 2.001 y 8 de abril de 2.002.

Además en fin de que el artículo 100, también exige que se citen las normas que se reputan infringidas y que las mismas guarden relación con las cuestiones debatidas, y sobre ese particular no existe ni siquiera referencia en el citado escrito de preparación del recurso de casación.

QUINTO

La estimación de la causa de inadmisibilidad en este trámite de sentencia, obliga a la desestimación del recurso de casación, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 28 de octubre, 10 de noviembre de 1.999, 20 de diciembre de 2.000 y 3 de mayo de 2.001, y en su virtud conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, es procedente declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª Nuria , que actúa representada por el Procurador D. Juan Carlos Estevez Fernández Novoa, contra la sentencia de 30 de noviembre de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, recaída en el recurso contencioso administrativo 1685/95, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR