STS, 21 de Febrero de 2007

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, dictó Sentencia, el diez de junio de dos mil tres, en el Recurso número 2439 de 1998, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Areces Ilarri en nombre y representación de DOÑA Inmaculada, DOÑA Pilar, DOÑA Alicia, DOÑA Diana, DOÑA Lina, DOÑA Rita, DOÑA María Purificación, DOÑA Concepción, DOÑA Luisa, DOÑA Susana, DOÑA Andrea, DOÑA Esperanza, DOÑA Marisol, DOÑA Marí Jose, DOÑA Camila, DOÑA Guadalupe, DOÑA Penélope, DOÑA María Inmaculada, DOÑA Elisa, DOÑA Melisa, DOÑA María Antonieta, DOÑA Estefanía, DOÑA Olga, DOÑA Alejandra, DOÑA Estíbaliz, DOÑA Paloma, DOÑA Almudena, DON Gonzalo, DON Manuel

, DON Salvador, DON Carlos María, DON Juan Manuel, DON Alexander Y DON Darío ; sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes".

En escrito de diez de julio de dos mil tres, la Procuradora Doña Pilar Areces Ilarri, en nombre y representación de Dª Inmaculada y otros, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha diez de junio de dos mil tres .

La Sala de Instancia, por Providencia de dieciséis de julio de dos mil tres, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de diecinueve de septiembre de dos mil tres, el Procurador Don Francisco García Crespo, en nombre y presentación de Don Gonzalo, Don Manuel, Doña Marí Jose, doña Paloma, Doña Melisa, Doña Guadalupe, Don Juan Manuel . Doña Diana, Doña Camila, Doña María Antonieta, Doña María Purificación, Doña Almudena, Doña Andrea y Don Darío, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintitrés de febrero de dos mil cinco.

En escrito de veinte y veintitrés de mayo de dos mil cinco, la Procuradora Doña Concepción del Rey Estévez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Canicosa de la Sierra y la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente. QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día siete de febrero de dos mil siete, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala que expresa la decisión de la misma

Se impugna en este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Sede de Valladolid, Sección Primera, de diez de junio de dos mil tres, que desestimó el recurso contencioso administrativo núm. 2439/1998 interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo, D. Manuel, Dª Marí Jose, Dª Paloma, Dª Melisa, Dª Guadalupe, D. Juan Manuel, Dª Diana, Dª Camila, Dª María Antonieta, Dª María Purificación

, Dª Almudena, Dª Andrea y D. Darío, frente a la Orden de la Consejería de Presidencia y Administración Territorial de la Comunidad Autónoma de Castilla y León de siete de mayo de mil novecientos noventa y ocho, que aprobó la ordenanza reguladora de los aprovechamientos forestales de la Villa de Canicosa de La Sierra (Burgos), publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de quince de mayo de mil novecientos noventa y ocho.

La Sentencia de instancia en el fundamento de Derecho primero expuso las dos cuestiones que la demanda planteaba frente a la Ordenanza recurrida y que resumía del siguiente modo: "a) que el reparto de lotes no ha respetado la costumbre local; y b), que la forma de regulación del aprovechamiento no contempla los derechos adquiridos".

En relación con el primero de esos asuntos la Sentencia, fundamento de Derecho segundo, se refiere al conflicto que puede surgir entre la regulación contenida en una ordenanza y la costumbre local y cuál de ellas ha de prevalecer y sienta como afirmación inicial la de que la solución de la cuestión no es pacífica.

Examina la tesis de los recurrentes de la que afirma que se sustenta en el contenido del art. 75 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local y jurisprudencia que la avala. Trascribe seguidamente el precepto citado y concluye ese fundamento afirmando que: "Del tenor del citado precepto, en particular de su apartado cuarto, se deducen la prioridad de la costumbre sobre la ordenanza en la regulación de los aprovechamientos forestales. Y partiendo de ello consideran los recurrentes que la Ordenanza en cuestión se ha apartado de la forma en que por costumbre se venía haciendo el reparto de lotes. Sin embargo en el art. 95, del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales se menciona en primer lugar a la Ordenanza y después a la costumbre".

La Sentencia contiene también una referencia explícita a la Jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, y seguidamente se refiere a la posición de los recurrentes que creen que la Ordenanza que cuestionan "no respeta el sistema de reparto de lotes entre vecinos con derecho al aprovechamiento que estaba establecido en el municipio y que contemplaba la Ordenanza de 1949. Y trascribe los argumentos de los demandantes que: "parte de que en la regulación tradicional se asignaba un lote entero por cada unidad familiar, siempre que el varón ostentase la condición de arraigo, o casase con hija del pueblo, y también para los viudos/as con o sin hijos, en este último caso siempre que la viudez hubiera surgido con posterioridad a los cuarenta años, y para los solteros cuando cumplieran la edad de 65 años. En cambio el medio lote, también por la misma regulación, tenía lugar, fuera de los casos indicados, para los varones, hembras solteras, casados, divorciados sin hijos, viudos sin ningún hijo legítimo, cuando la viudez ha surgido antes de cumplir los 40 años, siendo la razón de tal distribución de carácter socio asistencial. Y al respecto aduce que si bien se aludía a la figura del varón, ello era una reminiscencia del pater familias romano, pero, en realidad, se asignaba el lote a la unidad familiar, por cuanto el "lote entero" nace por razón del matrimonio a partir de los 25 años, y se mantiene en caso de viudez si hay hijos, y si no para cuando se enviude con cuarenta años o más. En el mismo hilo de argumentos se recuerda en la demanda que el artículo 5 se refería al soltero o soltera cuando llega a cumplir la edad de 65 años, estableciéndose al respecto que "comenzará a recibir los beneficios de suerte entera, teniendo en cuenta para ello que por su estado de ancianidad no podrá obtener otros recursos con el fruto de su trabajo, cumpliéndose así su deber de ciudadanía y de atención y respeto a la ancianidad o vejez".

Entienden los actores que tal sistema de reparto no es respetado en la nueva ordenanza, aquí impugnada, por cuanto la misma en el artículo 3, sobre todo a tenor de lo establecido en la disposición transitoria, viene a igualar la percepción de un lote por cada vecino con derecho al aprovechamiento, sin que se contemple el medio lote, posibilitándose la percepción de dos lotes por cada unidad familiar, siempre que cada uno de los cónyuges reúnan los requisitos de arraigo establecidos en la ordenanza, lo que en la práctica ha supuesto la disminución de los ingresos de los viudos y solteros, pudiendo cifrarse la referida disminución de ingresos en el 50% de los que anteriormente recibían, por cuanto se equiparan a los demás.

A continuación la Sentencia rechaza esa posición de los recurrentes al afirmar que: "en primer lugar, porque, si se delimita bien el objeto del presente recurso, es lo cierto que en la ordenanza impugnada no se procede a regular ex novo una materia que hasta entonces se rigiera por la costumbre local, sino que lo que se hace a través de la misma es modificar una norma anterior de idéntica categoría o rango, debiendo notarse al respecto que la primera Ordenanza ya había sufrido modificaciones en los años 1.955 y 1.963. Y con esta premisa ninguna objeción se puede hacer a que una ordenanza pueda ser objeto de modificación por otra posterior dictada por órgano competente, no debiendo olvidarse al respecto que en derecho rige el principio general de la "lex posterior derogat lex anterior". Entenderlo de otra manera supondría mantener la idea de que una determinada regulación habría de quedar petrificada e inmóvil, sin poder ser modificada para la regulación de las nuevas circunstancias que se produzcan, entre las que también hay que considerar la existencia de los nuevos principios imperantes de un sistema socio político determinado.

Con independencia de la prevalencia de la costumbre en la concreta materia que nos ocupa, ha de advertirse, como los propios recurrentes reconocen, que la tradición fue recogida en norma escrita a través de una ordenanza; y partiendo de tal premisa no puede existir obstáculo en que la misma, ajustándose a la naturaleza sustancial de la comunidad que regula, y respetando las disposiciones establecidas en normas de superior rango, puede ser modificada para ser adaptada a las nuevas circunstancias imperantes en la sociedad. En una determida localidad. Ello se dice, además, por cuanto la parte actora alude al carácter socioasistencial que cumplía el sistema de reparto para con los vecinos de mayor edad, lo que puede ser rebatido con el argumento de que en la actualidad existen otros mecanismos legales que contemplan las necesidades de aquellos que ya no están en edad laboral -la tercera edad-, mereciendo una especial mención al respecto el sistema público de pensiones. Con lo que es obvio que se han modificado las circunstancias que motivaban aquella regulación.

Negar la posibilidad de modificar la ordenanza supondría una "petrificación" del Ordenamiento en la materia que nos ocupa, lo que supondría desconocer que el derecho, y más el derecho administrativo, tiene que adaptarse a la realidad social cambiante que ha de regular".

A partir de ahí y en el propio fundamento de Derecho cuarto la Sentencia ofrece, según expone, un segundo argumento en relación con el rechazo de la postura de los vecinos recurrentes y así dice lo que sigue: "como se desprende de la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, la prevalencia de la costumbre, se entiende que en la concreta materia que nos ocupa, no puede obviar la aplicación del bloque de la legalidad vigente y, más en concreto, del bloque constitucional; y en este sentido debemos recordar que, como se establece en el artículo 1 del Código Civil, la costumbre no puede contrariar el orden público, así como que con carácter general no son admisibles las llamadas costumbres contra legem. Y la referencia al límite del orden público es de importancia para nuestro litigio, ya que dentro del mismo también está el orden constitucional vigente, bastando al respecto una lectura de la exposición de motivos de la nueva Ordenanza para percatarse de su necesidad, con el fin de adaptar la ordenanza anterior a la normativa constitucional. Así, se indica en la Exposición de Motivos:

"La presente Ordenanza que finalmente se aprueba, añade a la anterior regulación de los aprovechamientos forestales las bases instauradas por la Constitución de 1.978, la cual ha removido los principios fundamentales del ordenamiento español, lo que inevitablemente ha llevado a realizar modificaciones acordes a los derechos y libertades que el texto constitucional consagra.

En este sentido, se han realizado diversas reformas, intentando, en lo esencial, conservar la regulación consuetudinaria del reparto, como punto de referencia básico siempre que continúe la convicción jurídica de su uso, que justifica singularmente la existencia de la presente ordenanza frente a las normas generales...

La novedad más importante de la presente ordenanza frente a la precedente reglamentación, consiste en repartir únicamente un lote por persona siempre que individualmente y de forma intransferible se cumplan los requisitos de arraigo y permanencia, pues anteriormente sólo se concedía el lote únicamente al marido, quien era la persona dentro del matrimonio que tenía que cumplir con las condiciones necesarias, teniendo únicamente derecho la mujer casada por intermediación de su cónyuge, lo que supone una grave discriminación. Asimismo, dentro del mismo criterio de lote por persona, se opta por eliminar la posibilidad de que las personas viudas puedan heredar el lote del cónyuge difunto, pues el derecho al acceso a los aprovechamientos es un derecho estrictamente personal, no existiendo actualmente ningún título de origen consuetudinario en tal sentido. En tercer lugar, se reduce la edad de acceso al disfrute de los veinticinco a los dieciocho años, de acuerdo con lo dispuesto en el texto constitucional, así como se reducen los requisitos de vinculación y arraigo a la localidad.

Por último, se faculta al Ayuntamiento para que pueda vender en un solo bloque o en varios todos los aprovechamientos, principalmente, cuando por razones de conservación del monte lo aconsejen.

Asimismo, hay que señalar por su importancia para interpretar algunos de los preceptos de la Ordenanza, la Sentencia número 308/1.994, de 21 de noviembre, del Tribunal Constitucional, que en su Fundamento jurídico segundo, desarrolla el concepto de "residencia habitual", el cual se exige para poder ser beneficiario de los aprovechamientos, indicando que dentro de dicho concepto no sólo se comprende la residencia efectiva y el ánimo de permanencia en un lugar, si no también la constatación fáctica de la integración en el pueblo, no bastando para acceder al disfrute con la simple condición formal de vecino que puede suponer la inscripción en el Padrón, que con extrema facilidad, puede utilizarse para originar residencias ficticias con la simple intención de acceder a los aprovechamientos forestales, y que por mor de su conservación debe estrictamente reducirse su concesión a los vecinos que residan efectivamente el tiempo estipulado en la localidad y, muy excepcionalmente, permitir su disfrute a los vecinos que por enfermedad grave y debidamente justificada superen el tiempo máximo de permiso anual, siempre que no se sobrepasen ciertos límites temporales dentro del año donde pretendan percibir los aprovechamientos.

De todo ello se desprenden la urgente necesidad de otorgar una nueva ordenanza reguladora de los Aprovechamientos Forestales, que con el espíritu de perpetuar las normas consuetudinarias aún vigentes en la conciencia social de la Villa, sirva a la vez para preservar en los nuevos tiempos el derecho que disfrutan los vecinos de Canicosa de la Sierra, los cuales han sido oídos en la redacción de la presente."

Las continuas referencias contenidas en la ordenanza derogada con respecto, al "varón", a los "hijos legítimos", al "varón forastero que casase con hija del pueblo", sin contemplar a la vez a la mujer que casase con "hijo del pueblo", revelan que la regulación no se ajustaba al sistema constitucional vigente. De hecho, como veremos, el recurrente "fuerza" la interpretación de la ordenanza con el fin, y aún cuando no lo diga expresamente, de adecuarla a la Constitución".

En el fundamento de Derecho quinto la Sentencia se hace eco de la cuestión que se plantea en la demanda relativa al desconocimiento por la Ordenanza del derecho de los vecinos a que se respete el principio de igualdad ante la Ley y a la "nulidad de los derechos hereditarios en materia de aprovechamientos vecinales" y señala que: "a juicio de dicha parte, los "beneficios tradicionales" establecidos para "varones casados", viudos/as, huérfanos, y solteros ancianos son de carácter socio asistencial y no hereditarios. Y en este hilo argumental consideran que los alegatos del Ayuntamiento, cuando dice que se ha alterado la "convicción social" de la costumbre, son falaces y que la modificación de la ordenanza no resulta necesaria por razones de igualdad.

En cuanto a lo primero, dicen que la Administración demandada no se puede erigir en árbitro o juez para establecer cuando existe una determinada conciencia social (se está refiriendo al requisito de la "convictio iuris", y que en el concreto caso enjuiciado se ha producido un generalizado rechazo social a la modificación. Y la Sala considera que tal planteamiento de la recurrente es asumible, ya que la existencia de una "convictio iuris", en definitiva, es reconducible a una cuestión de hecho; pero, ello no obstante, el mismo no puede tener consecuencias en orden a la estimación del recurso contencioso que nos ocupa, ya que, en primer lugar, es sabido que quien alega la existencia de una costumbre determinada es el que tiene la carga de probarlo, y, en segundo lugar, conforme a lo ya dicho, no se puede obviar la aplicación prevalente del bloque de legalidad vigente, y sobre todo del sistema constitucional.

En cuanto a la vulneración del principio de igualdad, aducen los recurrentes que ningún reproche merece el anterior sistema de reparto si se interpreta el mismo como el establecimiento de la asignación de un lote y medio a cada unidad familiar (uno para el varón casado y medio para la "hembra casada", frente al reparto general de medio lote. Pero tal planteamiento parte de una interpretación en exceso forzada de la Ordenanza que se deroga, para adaptarla, precisamente a los principios constitucionales, lo que revela que tal regulación, por lo menos sin esa forzada interpretación, es contraría al sistema que establece la Constitución".

Aborda la Sentencia en el fundamento sexto la naturaleza del derecho de los vecinos viudos a conservar el lote entero y en torno a ello tras recoger la posición de los recurrentes señala que: "la regulación que se contenía en la Ordenanza, por lo menos en principio, no revelaba que se estableciera un derecho hereditario, sino que más bien el sistema de reparto atendía a la situación económica de los beneficiarios. Pero aún así, ello tampoco puede ser motivo para la anulación de la Ordenanza aquí impugnada, pues, y como ya hemos dicho, es precisamente la modificación de las circunstancias socioeconómicas las que han motivado su aprobación.

En cualquier caso, no es ocioso advertir que la doctrina contenida en la sentencia que se acaba de citar, y que reitera la contenida en la sentencia de fecha 5 de enero de 1.968, relativa a la naturaleza del derecho de disfrute de esta clase de bienes, establece que "el derecho a participar en el aprovechamiento del monte o terreno comunal es de carácter administrativo y estrictamente personal, independiente del derecho hereditario".

El último de los fundamentos trata del respeto de los derechos adquiridos por los vecinos o de su desconocimiento, según los recurrentes, por la Ordenanza, cuando afirman que: "no han sido contempladas, a través de una disposición transitoria, las situaciones jurídicas consolidadas, que, en el caso que nos ocupa, se refieren al reparto que se asignaba a las viudas y viudos, y que era superior al que les corresponde en virtud de la nueva Ordenanza, considerando, asimismo, vulnerado el principio de confianza legítima. En este sentido señalan que si bien se contempla en su disposición transitoria el respeto de los derechos adquiridos a los actuales beneficiarios, sin embargo ello se condiciona a que los mismos "estén de acuerdo con el nuevo reparto de un lote por cada vecino", lo que ha producido una minoración de facto de los ingresos del colectivo de vecinos de los solteros y viudos".

Y rechaza ese desconocimiento afirmando que: "como se explica por el Letrado de la Comunidad Autónoma en el escrito de contestación a la demanda, los derechos surgirían en su caso, cada año, tras efectuarse el reparto de lotes, previa comprobación de las circunstancias que concurren en cada beneficiario, sin que puedan existir con anterioridad a ese momento.

Pero es que además no podemos perder de vista que nos encontramos en el ámbito de la potestad reglamentaria, lo que encierra el ejercicio de una facultad discrecional, y que si el sistema de reparto se fundamentaba en criterios sociales y económicos, mal se puede a hablar de derechos adquiridos cuando la situación de hecho reveladora de esas necesidades puede cambiar en el tiempo".

El recurso de casación que resolvemos contiene dos motivos, ambos al amparo del apartado

d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, que dispone que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno o algunos de los siguientes motivos: infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de ellos se funda en la infracción del art. 75.2 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril por inaplicación o por interpretación errónea.

Se basa el motivo en la prioridad de la costumbre sobre las ordenanzas que otorga el art. 75.2 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local cuando dispone que si el "aprovechamiento y disfrute general simultáneo de bienes comunales fuere impracticable, regirá la costumbre u ordenanza local, al respecto" y cuando en el núm. 4 del mismo precepto señala que "Los Ayuntamientos y Juntas vecinales que, de acuerdo con normas consuetudinarias u ordenanzas locales tradicionalmente observadas"....Concluye ese planteamiento afirmando que cualquier Ordenanza local reguladora del aprovechamiento de bienes comunales, que no se ajuste a la costumbre local, ha de ser declarada ilegal. Apoya esa idea con la cita de tres Sentencias de este Tribunal de 10 de julio de 1989, 25 de octubre de 1995 y 23 de enero de 1996 .

Sostiene también que la costumbre vigente en la localidad en cuanto al reparto de lotes entre los vecinos con derecho al aprovechamiento en el municipio de autos se recogió expresa y pacíficamente en la Ordenanza inicial promulgada en 1949.

El sistema allí establecido contemplaba las unidades familiares y disponía el mismo trato para los solteros mayores de 65 años y los viudos y viudas mayores de 40 años. La naturaleza de esos beneficios tenía un evidente contenido de carácter social y asistencial.

Argumenta que esa costumbre no vulnera el Ordenamiento Jurídico y que sólo podría modificarse en el supuesto de que contraviniera algún derecho fundamental reconocido en la Constitución.

A su juicio ningún derecho de esa naturaleza se afectaba porque se reconociera un lote y medio a la unidad familiar (uno para el varón casado y medio para la hembra casada) y por dos especiales colectivos de vecinos "viudos, viudas y solteros mayores de 65 años-, frente al reparto general de medio lote para los vecinos, salvo los casos especiales de los arts. 2 a 4 . Esa distribución no vulnera el derecho a la igualdad "art. 14 de la Constitución -, puesto que contempla situaciones jurídicas distintas, con una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios consuetudinarios y juicios de valor generalmente aceptados. En este sentido de respeto de privilegios en cuanto al aprovechamiento de bienes comunales menciona la Sentencia ya citada de 25 de octubre de 1995 .

El motivo rechaza los argumentos municipales cuando se refiere a la discriminación de la mujer frente al esposo al atribuir a aquél un lote y a ésta medio que lo recibió por intermediación de su cónyuge con lo que pretende encubrir el cambio en la costumbre. Y ello porque como ya explicó el lote entero no es para el varón casado, discriminando a las mujeres, sino que es para la unidad familiar, que además percibe otro medio lote por el otro cónyuge, si bien se personaliza a efectos formales en el varón o en el cabeza de familia.

Por otra parte el motivo continúa manteniendo que: "El derecho de los viudos y viudas no tiene naturaleza -como aparece en la Exposición de Motivos dela Ordenanza impugnada- "hereditaria" o de "sucesión indefinida de suerte".

El Secretario del Ayuntamiento, en informe de 7/8/1996, para justificar el intento de cambio de Ordenanza, manifestaba que "una de las modificaciones más importantes es la instauración del principio de que a cada persona le corresponde un lote o suerte, frente al anterior sistema, en que el marido tenía preferencia sobre la mujer siendo el titular del lote de su esposa. En caso de fallecimiento de uno de los dos, el cónyuge vivo heredaba durante todos los años hasta su muerte la suerte del difunto".

A continuación, dice: "Siendo el nuevo principio de reparto el de un lote por persona, este Ayuntamiento intenta suprimir dicho privilegio de artículo 75 del Real Decreto Legislativo 781/1986, en sus números 2 y 4, ya que a su juicio si esa costumbre no vulnera el derecho a la igualdad es claro que ha de mantenerse en la Ordenanza que se modifica sin que las nuevas circunstancias socioeconómicas permitan contravenir la costumbre en esa materia pues ello supondría desconocer la realidad social el espíritu y la finalidad de esta costumbre que es la de mejorar a los ancianos en la participación del reparto tal y como recogió la Sentencia de 23 de enero de 1.996 .

Para examinar los motivos que contiene el recurso conviene hacer unas consideraciones previas que permitan situar con precisión la cuestión a resolver. Así el art. 132.1 de la Constitución dispone que "la ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación". Por su parte la ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas en el art. 5.1 afirma que "son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales" y de igual manera ya el art. 79 de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril, clasificó en su núm. 2 los bienes de las entidades locales en dos categorías al decir que son de dominio público o patrimoniales, añadiendo en el núm. 3 que son bienes de dominio público los destinados a un uso o servicio público y que tienen la consideración de comunales aquellos cuyo aprovechamiento corresponda al común de los vecinos. En idéntico sentido se manifiesta el art. 2.3 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprobó el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Dejando ahora de lado la evidente discordancia entre la Carta Magna y las leyes citadas, puesto que la misma distingue entre los bienes de dominio público y los comunales, lo que interesa destacar es que los bienes comunales sólo podrán pertenecer a los Municipios y a las Entidades locales menores, art. 2.4 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, y que poseen dos notas que los singularizan en relación con las distintas categorías de bienes de las Administraciones Públicas. De un lado que su titularidad no es exclusiva del Municipio o de la Entidad Local Menor que los posean sino que la comparten con los vecinos, así Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1977, y de otro que el aprovechamiento de los mismos corresponde al común de los vecinos art. 75 del Texto Refundido y 94.1 del Reglamento de Bienes que expresa que el aprovechamiento y disfrute de bienes comunales se efectuara precisamente en régimen de explotación común.

También con carácter previo es preciso recordar que el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales en el art. 1.2 dispone que "el régimen de bienes de las Entidades locales se regirá: a) Por la legislación básica del Estado en materia de Régimen Local. b) Por la legislación básica del Estado reguladora del régimen jurídico de los bienes de las Administraciones Públicas. c) Por la legislación que en el ámbito de sus competencias dicten las Comunidades Autónomas. d) En defecto de la legislación a que se refieren los apartados anteriores, por la legislación estatal no básica en materia de Régimen Local y bienes públicos. e) Por las Ordenanzas propias de cada entidad. f) Supletoriamente por las restantes normas de los ordenamientos jurídicos, administrativo y civil.

En los términos en los que se expresa la norma ultimamente citada podría parecer que queda excluida la costumbre del Ordenamiento Jurídico administrativo, pero basta examinar la prelación de las fuentes del mismo para comprender que la costumbre también está presente en este Ordenamiento. Para convencernos de ello basta con acudir al Código Civil cuyo título preliminar referido a las normas jurídicas, su aplicación y eficacia, considera en el art. 1.1 como fuente del ordenamiento jurídico español la costumbre, y que según el núm. 3 del mismo artículo "sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada". Y esa certeza de la existencia de la costumbre como fuente en el derecho administrativo se pone de relieve en nuestro régimen local en artículos como el 29 de la Ley de Bases y el 53 del Texto Refundido, y 111 y 143 y 144 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales que referidos al funcionamiento del Concejo Abierto disponen que ajusta su funcionamiento a los usos, costumbres y tradiciones locales y, en su defecto, a lo establecido en esta Ley y en las Leyes de las Comunidades Autónomas sobre régimen local. Pues bien eso mismo ocurre en relación con los bienes comunales y la referencia que en relación con su aprovechamiento y disfrute contiene el art. 75.2 del Texto Refundido cuando afirma que si este aprovechamiento y disfrute general simultáneo de bienes comunales fuere impracticable, regirá la costumbre u ordenanza local, al respecto, y que corrobora el núm. 4 al afirmar que "los Ayuntamientos y Juntas vecinales que, de acuerdo con normas consuetudinarias u ordenanzas locales tradicionalmente observadas, viniesen ordenando el disfrute y aprovechamiento de bienes comunales...". Es decir que la costumbre está presente en nuestro ordenamiento y en concreto cuando de los aprovechamientos de los bienes comunales se trata. Además esa referencia a la costumbre en esta materia del aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales se recoge también el art. 95 del Reglamento de Bienes cuando afirma que "cada forma de aprovechamiento se ajustará, en su detalle, a las ordenanzas locales o normas consuetudinarias tradicionalmente observadas".

En cuanto a la Jurisprudencia de esta Sala sobre el valor de la costumbre en esta materia, cita el motivo la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1989, que referida al aprovechamiento comunal de unos montes afirma que "no siendo posible la explotación colectiva ante todo habrá que acudir a dicha fuente (costumbre). Y continúa la Sentencia en el párrafo final de su fundamento segundo sosteniendo que "ha de entenderse que la costumbre tiene prioridad sobre la ordenanza local. Este es el orden que dibuja el texto refundido de 1986 -art. 75.2- y aunque el hoy vigente Reglamento de Bienes en su artículo 95 incluye en primer término las ordenanzas y después las normas consuetudinarias hay que entender como ya se ha dicho que la primacía es la señalada tanto por rango legal del texto refundido como por los antecedentes históricos de la figura que se examina".

Esta aproximación a la cuestión nos permite examinar ahora el primero de los motivos que imputa a la Sentencia recurrida haber desconocido el contenido del art. 75.2 en relación con el núm. 4 del mismo precepto, en tanto que desconoce la costumbre que había regido el aprovechamiento comunal de la riqueza forestal de la Corporación, costumbre que se antepone, a su juicio, frente a la Ordenanza o que no puede ser desconocida o arrumbada por esa norma.

Para mejor comprensión de la cuestión es preciso primero afirmar, como ya se ha expuesto implícitamente, que la Ordenanza aprobada en 1949 incorporaba a un texto escrito lo que constituía una costumbre inveterada en la localidad en relación con el modo en que se distribuía en ella y entre sus vecinos los beneficios obtenidos del aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales cuya titularidad ostentaba el ayuntamiento. Y en segundo término el modo concreto en que esa costumbre se plasmó en la Ordenanza.

Así, y en relación con esto último, el art. 2º decía "que tendrán derecho al disfrute de un lote vecinal los varones casados con o sin hijos", y los "viudos o viudas con o sin hijos, en este último caso siempre que la viudez haya surgido una vez cumplidos los cuarenta años de edad". Además, y dejando de lado otros supuestos que a estos efectos carecen de interés, el art. 5 de la Ordenanza incorporaba otros derechos que reconocía "tanto a los varones como a las hembras solteras, casadas, divorciadas sin hijos, viudos y viudas sin ningún legítimo (sic), cuando la viudez haya surgido antes de cumplir la edad de cuarenta años, y en general todos los que se hallen en casos o situaciones similares, si reúnen todas y cada una de las condiciones legales establecidas en el artículo segundo, percibirán solamente medio lote vecinal de aprovechamiento, por cuanto sus necesidades en el orden económico son infinitamente inferiores a las de los matrimonios con hijos, a los cuales es obligado proteger por respeto (sic) que en sí merece la procreación y por un elemento imperativo de justicia social". Y en el siguiente párrafo ese mismo precepto añadía que "no obstante lo dispuesto anteriormente cuando el soltero o soltera llegaré a cumplir los sesenta y cinco años de edad, comenzará a disfrutar los beneficios de suerte entera, teniendo en cuenta para ello que por su estado de ancianidad no podrá obtener otros recursos con el fruto de su trabajo, cumpliendo así un deber de conciudadano y respeto a la vejez".

De este modo el reparto de los beneficios de los aprovechamientos era el de un lote vecinal para la unidad familiar con o sin hijos, entendiendo por tal el matrimonio aunque la Ordenanza emplease la expresión del varón casado, que se incrementaba con el medio lote que se reconocía a la mujer casada que cumpliese las condiciones del art. 2 . Junto a ese supuesto percibirían también un lote vecinal los viudos o viudas con hijos, y los que sin tener hijos hubieran adquirido ese estado o condición si tuvieran en el momento del fallecimiento del cónyuge cumplidos los cuarenta años de edad.

Además la Ordenanza concedía medio lote vecinal de aprovechamiento a los solteros de ambos sexos que reunieran las condiciones generales del art. 2, a los que se reconocía un lote o suerte entera al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

Examinando ahora los términos de la Ordenanza vigente, la misma en su art. 2.1 afirma que "el reparto se efectuará por el sistema de adjudicación de lotes a los vecinos beneficiarios", y el art. 3 dispone que "1 tendrán derecho a lotes de pinos o a su cuota equivalente todas las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) estar inscritos en el Padrón Municipal de Habitantes de Canicosa de la Sierra. b) tener su residencia habitual y continuada en la localidad c) tener cumplidos los dieciocho años de edad d) estar al corriente de sus obligaciones fiscales con la Entidad Local e) ser hijos o nietos, de al menos, una persona que sea o haya sido vecino o vecina de Canicosa de la Sierra, y que sus padres o abuelos no hayan recibido el aprovechamiento por matrimonio. En todo caso se entenderá que adquiere los derechos si el vecino ha tenido una residencia mínima y continuada en la localidad durante diez años. 2 Las personas que no reúnan el requisito establecido en el apartado e) del párrafo anterior, que contraigan matrimonio con vecino o vecina de la localidad que sí lo reúna, tendrán derecho al disfrute del lote de "Privilegio", siempre que cumplan los requisitos restantes. Además de las causas generales previstas, estas personas perderán el derecho en caso de divorcio, separación o si enviudasen y se casasen en segundas nupcias antes de transcurridos diez años de la fecha de adquisición. A partir de los diez años desde la fecha de adquisición habiendo residido fija y continuamente en la localidad, se les considerará a todos los efectos, en igualdad con los demás beneficiarios. 3 Los huérfanos de padre o madre que cumplan los requisitos a), b) d) y e) del apartado primero de este artículo, percibirán conjuntamente el lote de aprovechamiento del difunto hasta que cumplan el requisito del apartado c). En ningún caso podrá recibirse más de dos lotes por unidad familiar". Este precepto cumple el propósito declarado por la exposición de motivos de la Ordenanza cuando expresa que su novedad más importante frente a la anterior reglamentación consiste en repartir únicamente un lote por persona, siempre que individualmente y de forma intransferible se cumplan los requisitos de arraigo y permanencia, y se justifica el cambio afirmando que anteriormente sólo se concedía el lote únicamente al marido, quien era la persona dentro del matrimonio que tenía que cumplir con las condiciones necesarias, teniendo únicamente derecho la mujer casada por intermediación de su cónyuge, lo que supone una grave discriminación.

De este modo cada persona que resida en la localidad y cumpla los requisitos del art. 3 de la Ordenanza tendrá derecho a un lote de pinos a partir de los dieciocho años de edad cualquiera que sea su sexo o estado civil, con el único límite de que en ningún caso podrán recibirse más de dos lotes por unidad familiar.

La cuestión a dilucidar por tanto es si ese cambio producido en la distribución de los lotes quiebra la costumbre hasta entonces seguida en la localidad e incorporada a la anterior Ordenanza, y de ser afirmativa la respuesta si ese cambio produce perjuicios a determinados vecinos, y si es así si está justificado y es conforme a Derecho o, si por el contrario, carece de razón de ser y debe ser anulado al no ser conforme con el Ordenamiento Jurídico.

El supuesto que nos ocupa constituye de conformidad con el art. 75.4 del Texto Refundido de Disposiciones Legales vigente en materia de Régimen Local un aprovechamiento comunal de madera, por tanto, forestal, que anualmente, y, como dice el art. 1.1 de la Ordenanza recurrida, "desde tiempo inmemorial se conceden (a los vecinos) en esta villa de Canicosa de la Sierra, procedentes de sus montes 211 y 212 "Montecillo y Pimpollar" y "El Pinar", respectivamente, del catálogo de los de Utilidad Pública". Esos aprovechamientos se efectúan "de acuerdo con normas consuetudinarias u Ordenanzas locales tradicionalmente observadas" que vienen "ordenando el disfrute y aprovechamiento de bienes comunales, mediante concesiones periódicas de suertes o cortas de madera a los vecinos".

Como ya dijimos esas normas consuetudinarias locales tradicionalmente observadas en el supuesto de la villa citada se plasmaron del modo que conocemos en la Ordenanza promulgada en 1949, y lo hicieron respondiendo a unas necesidades concretas y en un contexto determinado, el de la localidad a la que se aplicaban desde 1792, y en un ámbito socieconómico propio de un lugar con escasas posibilidades de trabajo para sus vecinos, sumergidos en una economía de supervivencia y por tanto en el sentir del preámbulo de la nueva ordenanza muy alejado del momento social y económico de la España de 1998 instante en el que se aprueba la Ordenanza recurrida.

Como ha expuesto la doctrina "la sociedad española ha sido siempre rural y los bienes comunales eran la garantía de la supervivencia de su población, puesto que gracias a ellos podían complementarse tanto los ingresos de la pequeña propiedad individual como los de las rentas salariales de un trabajo esporádico". Es cierto que las circunstancias han cambiado al haber avanzado la economía y la situación social es bien diferente; en consecuencia es más que probable que los aprovechamientos de los bienes comunales puedan en el futuro efectuarse de otro modo o encaminarse hacia otras actividades, pero esas hipótesis poco tienen que ver con lo que ahora la Sala enjuicia referido a casi una década del momento en que se produjo la modificación de la Ordenanza.

Dicho esto, y para la villa de Canicosa de la Sierra, las circunstancias es posible que no fueran muy distintas en 1998 que las que se producían en 1949. Se trata de una villa en el límite de la provincia de Burgos con su aledaña de Soria y que con dificultad alcanza los 600 habitantes, que se sitúa a 35 km de Burgos y 70 de Soria en la Sierra de la Demanda y en una zona muy caracterizada por la riqueza forestal en pinares. En consecuencia son zonas que siguen manteniendo prácticamente las circunstancias socioeconómicas que existían cuando se les otorgó el privilegio de los aprovechamientos comunales de que se trata por el Rey Carlos IV, descontado el inevitable progreso de la nación y de los servicios que se prestan a todos los ciudadanos y que alcanza a todos los lugares de nuestra geografía con escasas diferencias. Empero hablamos de una zona que además ha sufrido durante varias décadas del siglo XX un gran flujo migratorio hacía otros países y otras provincias de España, y que como consecuencia de ello cuenta con una población con escasa tasa de natalidad y generalmente envejecida. De ahí las costumbres seculares en la distribución de los lotes reflejadas en la Ordenanza de 1949. Si nos referimos a estos datos y circunstancias, por otra parte sabidos por su notoriedad, es por que de ellos nos resulta obligado concluir que la Ordenanza aprobada en 1998 alteró la costumbre que los habitantes de la villa se habían otorgado en la distribución de los lotes conocidas las necesidades que consideraban habían de atenderse y teniendo en cuenta las razones que avalaban ese concreto reparto entre los vecinos.

Sentada esa premisa se hace ahora necesario desentrañar si con las razones que se ofrecen en la nueva Ordenanza y que acepta la Sentencia, y las que en ella se exponen, existen argumentos bastantes que nos conduzcan a desestimar el motivo o, si por el contrario, ellos no son convincentes y el motivo ha de estimarse.

Hay una primera tesis en esos argumentos que sostiene que como la costumbre se incluyó en una Ordenanza, ésta como cualquier otra norma puede ser modificada cuando concurren motivos para ello, porque entenderlo de otro modo conduciría a petrificar el Ordenamiento Jurídico haciéndolo inmutable, situación que no es conforme con la realidad social del tiempo en que aquellas han de ser aplicadas, de modo que si cambian las circunstancias es perfectamente posible alterarlas para adaptarlas al espíritu y finalidad al que deben servir.

Esa idea carece de respaldo en este supuesto. Que la costumbre adquiera rango de norma escrita no le priva de su condición, y por ello no permite su modificación sin más, algo que si sería posible efectuar con cualquier norma jurídica por la voluntad de quien posee, según su rango, potestad para hacerlo, y ello sin perjuicio de los posibles remedios que también en relación con las normas ofrece el Ordenamiento Jurídico para su impugnación si no se ajustan a Derecho en el más amplio de los sentidos.

Pero no es ese el caso de la costumbre que sólo se puede modificar cuando mute la "opinio iuris vel necesitatis" de la comunidad que la recibió como tal, y atendidas las circunstancias que así lo demuestren.

La segunda de las razones que se ofrecen para justificar la modificación de la Ordenanza cambiando el modo de distribución de los lotes entre los vecinos, es la influencia de la Constitución de 1978 en todos los aspectos del Ordenamiento Jurídico y, por tanto, en el presente dada la fuerza expansiva del Texto Constitucional.

Con ser ello cierto la necesidad de adaptación a la Constitución no puede ser absoluta haciendo tabla rasa de cuanto exista si su pervivencia no contraría cuestiones esenciales contenidas en el Texto Constitucional. Por ejemplo el hecho de que se decida adaptar, como se hizo, la Ordenanza para que los vecinos que cumplan dieciocho años de edad perciban a partir de ese momento un lote, habida cuenta de que el art. 12 de la Constitución otorga la mayoría de edad, y por tanto capacidad plena para todos los actos de la vida civil a los españoles a partir de ese momento, es perfectamente posible. Pero es igualmente cierto que la Ordenanza de 1949 también fijaba para la percepción de los beneficios un límite de edad en los 25 años que en ese momento no se correspondía con la mayoría de edad que establecía el Código Civil en los 23 años, y así se mantuvo la Ordenanza aún después de haber entrado en vigor la Ley 31/1972, que rebajó la mayor edad a los 21 años cumplidos. Queremos decir con ello que aún después de la Constitución no contrariaba el art. 12 de ella el que para el disfrute de los lotes de los aprovechamientos por los vecinos se mantuviera una edad distinta por razones que así lo aconsejaban como pacíficamente había venido sucediendo.

De modo que la entrada en vigor de la Constitución no puede justificar sin más el cambio de la Ordenanza en el punto que se debate, salvo que existan razones suficientes para entender que la regulación es manifiestamente contraria a ella al producirse una inconstitucionalidad sobrevenida de la costumbre y sus razones plasmada en la Ordenanza.

El otro argumento que se utiliza es el de la discriminación por razón de sexo en que incurría la Ordenanza modificada en tanto que reconocía a la mujer medio lote vecinal de aprovechamiento que en caso de contraer matrimonio acrecía a la unidad familiar de modo que ésta pasaba a disfrutar de lote y medio. Según el preámbulo de la nueva Ordenanza "el lote se otorgaba al marido teniendo únicamente derecho la mujer casada por intermediación de su cónyuge, lo que supone una grave discriminación" y utilizando también el criterio de lote por persona, optó la Ordenanza "por eliminar la posibilidad de que las personas viudas puedan heredar el lote del cónyuge difunto, pues el derecho al acceso a los aprovechamientos es un derecho estrictamente personal, no existiendo actualmente ningún título de origen consuetudinario en tal sentido".

Lo que supone esa nueva regulación es el convencimiento según se afirma de que la costumbre recogida en la Ordenanza carece ya de valor porque es contraria y pugna con el derecho fundamental de igualdad que consagra el art. 14 de la Constitución cuando dispone que "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Lo que en este asunto se cuestiona es si la Ordenanza vulnera el art. 14 de la Constitución en su vertiente de igualdad en la aplicación de la Ley y no de igualdad ante la Ley. Y realmente esa desigualdad no la producía la Ordenanza modificada. Y no lo hacía porque el art. 5 ofrecía el mismo trato a hombres y mujeres cuando afirmaba que "tanto los varones como las hembras solteras, casadas, divorciadas sin hijos, viudos y viudas sin ningún legítimo, (sic) cuando la viudez haya surgido antes de cumplir la edad de cuarenta años, y en general cuantos se hallen en casos o situaciones similares,... percibirán solamente medio lote vecinal de aprovechamiento, por cuanto sus necesidades en el orden económico son infinitamente inferiores a las de los matrimonios con hijos, a los cuales es obligado proteger por respeto (sic) que en sí merece la procreación y por un elemento imperativo de justicia social".

Es decir que no se discriminaba a la mujer frente al varón sino que se le daba igual trato en igualdad de condiciones, y buena prueba de que ello era así lo es que los solteros que alcanzasen en ese estado los 65 años de edad con independencia de su sexo pasaban a contar con un lote y no el medio que hasta entonces percibían. Y de igual modo los viudos cualquiera que fuese el sexo del supérstite, y generalmente el estado de viudedad se producía por fallecimiento del cónyuge varón, también recibían idéntico trato. La Ordenanza cuando de los solteros mayores de 65 años se trataba les otorgaba a partir de ese momento un lote vecinal completo y lo hacía justificando esa medida en que "por su estado de ancianidad no podrán obtener otros recursos con el fruto de su trabajo, cumpliendo así un deber de conciudadano y respeto a la vejez".

En cuanto al pretendido derecho hereditario del cónyuge viudo en relación con lo que correspondiera al fallecido, tampoco podemos compartir la idea que expone la Ordenanza modificada. No se trata de saber cuál es la naturaleza del beneficio que surge de los aprovechamientos de los bienes comunales sino la finalidad que los mismos cumplen a favor de quiénes los perciben. De modo que la regulación de la Ordenanza respondía en 1949, y en 1998 lo seguía haciendo también, a un determinado modo de entender las relaciones familiares en el medio rural, primando la unidad familiar y manteniendo los beneficios a la misma cuando se deshacía por fallecimiento de uno de sus miembros que había de subsistir ya sin el apoyo del otro cónyuge, y posiblemente en muchos casos sin más ni nuevos recursos y con las mismas cargas. Pero es que además en nada cambiaría la situación el que los aprovechamientos y sus beneficios se produzcan anualmente porque tantas veces como se produzcan tantas habrán de beneficiar a quienes tengan derecho a ellos variando únicamente las cuantías a percibir que será lo único que se altere.

Y todo esto poco tiene que ver con la existencia de prestaciones sociales a cargo del Estado porque las mismas son ajenas a la cuestión y no modifican la situación en relación con el contenido de la Ordenanza. Ya que no puede olvidarse que los aprovechamientos de los bienes comunales con carácter general, antes y ahora, son un complemento para economías generalmente precarias y dirigidas a beneficiar a los más necesitados por sus circunstancias familiares o de edad.

En consecuencia entiende este Tribunal que ninguna razón había en 1998, fecha de la aprobación de la Ordenanza, que aconsejase modificar la misma cambiando el modo de distribución de los aprovechamientos comunales consuetudinaria y tradicionalmente establecido en la localidad de autos lo que nos conduce a anular el art. 3º de la Ordenanza y a restablecer la costumbre en la distribución de aquellos que aplicaba la Ordenanza de 1949.

Al estimar el motivo y casar la Sentencia recurrida, y de conformidad con lo dispuesto por el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la Sala, ya en funciones de Tribunal de instancia, ha de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Y así, y por las razones hasta aquí expuestas, hemos de estimar el recurso contencioso administrativo en su momento interpuesto frente a la Ordenanza impugnada y anulamos el art. 3 de la misma, para restablecer de ese modo la costumbre recogida en la Ordenanza de 1949 en relación con la distribución entre los vecinos de la localidad de los beneficios que resulten de los aprovechamientos forestales de los bienes comunales.

Al estimarse el recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 no ha lugar ha hacer expresa condena en costas a los recurrentes en este recurso extraordinario de casación y en cuanto a las de instancia cada parte satisfará las causadas a su costa.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS OTORGA LA CONSTITUCIÓN