STS 1146/2006, 7 de Noviembre de 2006

1.- La Procuradora Dª Encarnación González Piñero, en nombre y representación de la Junta vecinal de Vivero de Omaña, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra la Sociedad Agraria de Transformación "Vegabal y "compañía mercantil "D.M.B.-93, S.L." y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se declare: a) El derecho de los vecinos de Vivero de Omaña, representados por su Junta Vecinal, que a su vez lo está por su Presidente, a inscribir en el Registro de la Propiedad el aprovechamiento de leñas y pastos para toda clase ganados suyos propios, estantes, en los puertos llamados "La Solana", "La Corona", "Murias de Ermas o Ermas", "Peña Vendimia", "El Portillín", "El Tronco" y "Chocín o Guzmerón". b) Que las demandadas están obligadas a suprimir las cercas de dichos montes o puertos en cuanto constituyen un obstáculo insalvable para practicar dichos aprovechamientos. c) Que las demandadas están obligadas a suprimir las barreras que han colocado en varios puntos del camino llamado del Valle que constituyen impedimentos para circular libremente por dicho camino. d) Que las demandadas carecen de todo derecho a introducir ganados de su propiedad o de propiedad de otras personas favorecidas por ellas en los montes y pacederos comunales del pueblo de Vivero. e) que se condene a las demandas a estar y pasar por dichas declaraciones y al pago de cuantas costas se causen en la tramitación del juicio.

2. - La Procuradora Dª Rosario Blanco Sierra, en nombre y representación de "D.M.B.-93. S.L.", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimatoria de las pretensiones de la actora y todo ello con expresa imposición de costas.

3. - Se declaró en rebeldía a la codemandada "Vegabal" por haber transcurrido el plazo sin haber comparecido en autos.

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Villablino, dictó sentencia con fecha 2 de julio de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la excepción de falta de legitimación activa alegada por la codemandada, la mercantil "D.M.B. 93 S.L.", representada por la Procuradora Dª Rosario Blanco Sierra y defendida por el Letrado D. J. Antonio Martínez Fernández, DESESTIMO sin entrar a conocer del fondo del asunto, la demanda presentada por la Junta vecinal de Vivero de Omaña, representada por la Procuradora Dª Encarnación González Piñero y defendida por el Letrado D. Urbano González Rojas, contra las mercantiles "Vegabal", declarada en rebeldía, y "D. M.B. 93 S.L.", con la representación y asistencia antes citada, desestimando igualmente el punto d) recogido en el suplico de la demanda. Condeno al actor, la Junta vecinal de Vivero de Omaña, al pago de las costas procesales.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandante, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 1.999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora de la Fuente González en representación de la Junta Vecinal de Vivero de Omaña, municipio de Murias de Paredes, contra la sentencia dictada el día dos de julio de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia de Villablino, revocamos dicha resolución que dejamos sin efecto, y entrando en el fondo del asunto, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la citada Junta Vecinal de Vivero de Omaña contra la entidad mercantil "Vegabal", en rebeldía procesal y contra la entidad mercantil "DMB-93, S.L.", representada por el Procurador señor Díaz Llamazares, y debemos declarar y declaramos el derecho de los vecinos de Vivero de Omaña al aprovechamiento de leñas y pastos para toda clase de ganados suyos propios y estantes en los Puertos llamados "La Solana", "La Corona", "Murias de Ermas o Ermas", "Peña Vendimia", "El Portillín", "El Tronco" y "Chocín o Guzmerón" y que se describen en las inscripciones registrales de las fincas números

2.343, 2.344, 2.345. 2.346, 2.347, 2.348 y 2.349 del Libro 52 del Ayuntamiento de Murias de Paredes, tomo

2.435 en el Registro de la Propiedad número dos de León, y que fueron agrupadas con dieciséis más pasando a formar la finca registral número 4.567, obrante al folio 216 del libro 52 del Ayuntamiento de Murias de Paredes, tomo 2.435 del Archivo, en mencionado Registro de la Propiedad número dos de León. Se desestima el resto de los pedimentos de la demanda, y no se hacen especial imposición de las costas procesales de ninguna de las instancias.

1.- La Procuradora Dª Laura Mª Villar Lozano Montalbo, en nombre y representación de "D.M.B.-93, S.L.", interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico constituida por el artículo 98 de la Ley Hipotecaria y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico constituida por la disposición transitoria primera de la Ley Hipotecaria y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. TERCERO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico constituida por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria al ser mi representada tercero hipotecario de buena fe y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Tejedor Moyano, en nombre y representación de La Junta Vecinal de Vivero de Omaña presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 30 de octubre del 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

La acción que se ha ejercitado en la demanda aparece clara y al parecer conscientemente desdibujada, pues se refiere una y otra vez al aprovechamiento de leñas y pastos, pero ni alega una comunidad ni se funda en la titularidad de predio dominante de un derecho real de servidumbre; en el suplico de aquélla, como se ha transcrito en el primero de los antecedentes de hecho, no se pide más que la declaración del derecho de los vecinos a "inscribir en el Registro de la Propiedad el aprovechamiento de leñas y pastos" y la condena a las sociedades demandadas a suprimir cercas y barreras así como la declaración de que éstas carecen del derecho a pastar su ganado en los terrenos comunales. En los fundamentos de derecho basa su pretensión en los títulos como se dice literalmente- que "lo constituyen los asientos registrales". Estos son, no la inscripción de derecho alguno, sino que en la que dio lugar a la adjudicación de una finca fruto de una agrupación registral por las demandadas, en las fincas que fueron agrupadas aparecía la siguiente frase " los vecinos del pueblo de Vivero tienen el aprovechamiento de leñas y pastos para toda clase de ganados suyos propios, estantes ", que fue eliminada al practicarse la agrupación. La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 2ª de León de 30 de diciembre de 1999 que revoca la de primera instancia ( que había calificado sin razonamiento alguno las acciones como confesoria y negatoria de servidumbre, siendo así que no se había alegado el derecho a aprovechamiento como derecho real de servidumbre y que desestima la demanda, sin entrar en el fondo, por falta de legitimación activa tampoco califica jurídicamente el derecho de aprovechamiento, advierte la evidencia de que no aparece inscrito como derecho real de servidumbre y que "sí aparece como mera mención registral en la inscripción de dominio", anterior; con base en tal mención deduce "la existencia de un aprovechamiento de leñas y pastos para toda clase de ganados suyos propios y estantes a favor de las vecinos del pueblo de Vivero" y concluye que debe estimar la demanda " en el extremo relativo al reconocimiento del Derecho de los vecinos de Vivero de Omaña al aprovechamiento de leñas y pasto...s" extremo, por cierto, que no había sido objeto de suplico de la demanda y deniega la petición del derecho de inscripción en el Registro de la Propiedad, que sí había sido objeto del mismo, en su apartado primero y deniega también los demás extremos de los siguientes apartados.

Las dos cuestiones plenamente jurídicas que se plantean son, pues, las siguientes:

* la calificación jurídica del aprovechamiento de leñas y pastos que es el objeto del proceso hoy en trámite de casación, calificación que no se ha hecho ni por las partes litigantes ni por la sentencia de instancia;

* el título que se alega para tal derecho consistente en el asiento registral de mención y su eficacia jurídica.

En cuanto al primero, el aprovechamiento de leñas y pastos se ha configurado como servidumbre o como comunidad. Ya lo expresaba así la sentencia de 24 de febrero 1984 en estos términos: "El espinoso problema planteado por los art. 600 a 602 del Código civil en orden a la distinción entre "servidumbre" y "comunidades" de pastos y leñas, respecto del cual y durante mucho tiempo la doctrina de esta Sala no ha mantenido criterios constantes, comienza resolverse con la sentencia de 2 febrero de 1944 que señala como nota distintiva entre ambas figuras el hecho de que la titularidad dominical del predio o finca en cuestión pertenezca a uno o varios de los interesados en su aprovechamiento o a la totalidad de quieres se reúnan para disfrutarla comunitariamente, apareciendo en el primero de estos casos la figura de la "servidumbre " y en el segundo la de la "mancomunidad" ya que hay dominio compartido por todos los interesados sobre cosa propia e indivisible". Con lo cual sigue la doctrina de la sentencia anterior de 2 de febrero de 1954 y es reiterada por la posterior de 16 de febrero de 1987.

Por tanto, hay que estar al título constitutivo, para decidir si se trata de una u otra. También se ha configurado como una limitación del dominio, siempre que se haya impuesto por la Ley a determinados predios y en determinadas condiciones, en cuyo caso habrá que estar al texto de la ley que la imponga. Lo que es indudable es que el Código civil ( ya que no se aplica, por ser de fecha posterior, la Ley 1/1999, de 4 de febrero de Castilla y León, de ordenación de los recursos agropecuarios locales y de la tasa por aprovechamiento de los pastos, hierbas y rastrojeras y su Reglamento aprobado por Decreto 307/1999, de 9 de diciembre ) mantiene un criterio altamente restrictivo en estos derechos; el que sea anterior al Código civil ni siquiera se ha alegado en el caso presente. Así, el artículo 600 habla de comunidad y de servidumbre y en una y otra exige título expreso, sin permitir la usucapión y los artículos 602 y 603 permiten la extinción del derecho por el comunero o por el dueño del predio sirviente, a su libre voluntad o por redención, respectivamente. En el caso presente, no se ha acreditado y ni siquiera se ha alegado el título que funda una comunidad o que constituye una servidumbre; tampoco se ha alegado siquiera que se trate de una o de otra; simplemente se habla de un derecho de aprovechamiento fundado en una mención registral.

En cuanto a la segunda cuestión, la mención de un derecho sin especificar qué tipo de derecho pero como gravamen o carga sobre el dominio, es lo único que apoya la pretensión de la parte demandante y lo único en que se basa la sentencia de instancia para declarar un derecho, sin tampoco especificar el tipo. La mención, en el sentido registral y en lo que aquí atañe, de un derecho que como tal carga o gravamen que pesa sobre unas fincas a favor de unos personas, los vecinos del pueblo cuya junta vecinal es la demandante, cae bajo el imperio del art. 29 de la Ley Hipotecaria : la fe publica del Registro no se extenderá a la mención de derechos susceptibles de inscripción separada y especial. No hay duda que aquel derecho de aprovechamiento que aparece mencionado, podría, de existir, ser objeto de inscripción, conforme al artículo 2,2º de la misma Ley, precisamente es la pretensión principal de la demanda, como primer apartado del suplico de la misma, Asimismo, el art. 98 de la misma ley añade que las menciones de derecho susceptibles de inscripción especial y separada, como es el caso presente cuya inscripción se pretende, no tendrán la consideración de gravámenes a los efectos de esta Ley y serán cancelados por el Registrador a instancia de parte interesada. Lo cual es reinterado por la disposición transitoria 1ª A de la misma Ley y los artículos 51 regla 7ª y 353.3. de su Reglamento . La práctica y la doctrina han corroborado que las menciones que se han practicado después de 1945, como los del presente caso, se cancelan por razón de caducidad en caso de práctica de cualquier asiento relativo a la finca, como el de agrupación y así ha ocurrido en el presente caso. En definitiva, el régimen vigente según la Ley hipotecaria es de inoperancia de las menciones registrales. Lo que asimismo confirman las sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 1942 y 24 de mayo de 1952 que estiman inaceptable que conste una carga en el predio sirviente como simple mención, aunque sí puede constar como cualidad del predio dominante, que no tiene el trato de mención propiamente dicha, por no implicar para el mismo gravamen real.

Aparte de que la sentencia objeto de este recurso hace una declaración del derecho de aprovechamiento que no había sido pedido en la demanda y rechaza todos los pedimentos del suplico de ésta, esencialmente el derecho e inscribir en el Registro de la Propiedad, lo que le hace incurrir en el vicio de incongruencia extra petita, sin embargo esta Sala estima preferible a su apreciación de oficio, entrar en el thema decidendi que, tal como se desprende de lo expuesto hasta ahora, lleva a estimar el motivo primero del recurso, asumir la instancia y desestimar la demanda.

El motivo primero del recurso se formula al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 98 de la Ley Hipotecaria y de la jurisprudencia aplicable. El motivo debe ser estimado:

* en primer lugar, porque la sentencia de instancia, pese a no declarar que se trata específicamente de un derecho real de servidumbre, lo considera como un derecho de los vecinos que pesa como gravamen sobre la finca de la sociedad demandada recurrente en casación, el cual, debidamente calificado jurídicamente, no es otra cosa que un derecho de servidumbre personal que puede ser objeto de inscripción y la sentencia recurrida lo ha declarado violando no sólo el art. 29 de la Ley Hipotecaria, sino especialmente el 98 que impone su no consideración de gravámenes;

* en segundo lugar, la declaración anterior la ha hecho la sentencia de instancia apoyándose y fundándose en la mención registral que aparecía en anteriores inscripciones como derecho de los vecinos sobre aprovechamiento de leñas y pastos, verdadero gravamen como servidumbre susceptible de inscripción, infringiendo con ello el art. 29 de la Ley Hipotecaria que niega a la mención el efecto de fe pública registral y especialmente el 98 que niega su consideración de gravamen;

* en tercer lugar la declaración de derecho de aprovechamiento de leñas y pastos va contra lo declarado por la jurisprudencia en sentencias de 26 de febrero 1942 y 24 mayo 1952 que niega eficacia jurídica a la mención, en cuanto recogen un derecho que puede ser objeto de inscripción, como ocurre en la servidumbre personal de aprovechamiento de leñas y pastos a favor de los vecinos de un pueblo.

Por ello, se estima este motivo primero, sin que tenga interés el análisis de los restantes motivos y por razón de lo dispuesto en el art. 1715. 1.3º del Código civil, esta Sala asume la instancia y resuelve lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate. Lo cual, como se desprende de lo expuesto hasta ahora, es la total desestimación de la demanda, con imposición de las costas en primera instancia, conforme al mismo art. 1715.2 y al 523 de la misma ley y sin condena en las de segunda instancia ni en las de este recurso en que cada parte satisfará las suyas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Laura Mª Villar Lozano Montalbo, en nombre y representación de "D.M.B.-93, S.L." contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, en fecha 30 de diciembre de 1.999, que CASAMOS y ANULAMOS.

En su lugar, desestimamos la demanda formulada por la Junta vecinal de Vivero de Omaña contra la Sociedad Agraria de Transformación "Vegabal" y Compañía Mercantil "D.M.B.-93, S.L."

Se condena a dicha parte demandante en las costas causadas en primera instancia; no se hace condena en las de segunda instancia, ni en las de este recurso, en que cada parte satisfará las suyas.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente,con devolución de los autos y rolllo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- XAVIER O#CALLAGHAN MUÑOZ.- ANTONIO SALAS CARCELLER.-ANTONIO GULLON BALLESTEROS.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.