STS 860/2004, 20 de Julio de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Priego de Córdoba, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia del Ayuntamiento de Carcabuey contra Don Carlos María, Doña María Antonieta, Doña Magdalena, Don Domingo, Don Rogelio, Don Pedro Enrique, Don Imanol, Don Carlos Alberto, Doña Gema, Don Everardo, Don Jose Ignacio, Don Benedicto, Don Oscar, Don Juan Enrique, Don Hugo, Doña Guadalupe, Doña Aurora y contra los declarados en rebeldía la Cooperativa Andaluza Virgen del Castillo, Doña María Rosa, Don Victor Manuel, Don Jorge, Don Jesús Ángel, Don Gabriel, Don Carlos Daniel, Doña María Inés, Don Fernando, Don Jose Daniel, Don Donato, Don Jose Carlos, Doña Sonia, Don Daniel, Don Jose Manuel, Don Cornelio, Doña Remedios, Aceites Carcabuey, Don Luis Pedro, Don Germán, Doña Luis Miguel, Don Humberto, Don Jesús Manuel, Doña Silvia, herederos o en su caso contra las respectivas herencias yacentes de Don Paulino, Don Augusto, Don Rubén, Don Carlos, Don Jose Francisco, Don Eusebio, Don Luis Antonio, Don Javier, Don Pedro Antonio, Don Rafael, Don Claudio, Don Carlos Jesús, Doña Blanca, Don Iván, Don Abelardo, Don Rosendo, Doña Cristina, Doña Angelina, Don Pablo, Don Cristobal, Don Luis Alberto, Don Matías Don Clemente, Don Luis Enrique, Doña Antonieta, Don Pedro, Don Ernesto, Don Juan Pedro, Don Serafin, Doña Amparo, Don Isidro, Don Bartolomé, Doña María Teresa, Don Juan Luis, Don Tomás, Doña Marí Jose, Don Lucio, Don Felix, Don Alonso, Don Jesus Miguel, Don Vicente, Don Marcelino, Doña Ana María, Don Ildefonso, Don Eduardo, Don Arturo, Don Pedro Jesús y Don Jesús Luis.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia en la que estimando la demanda, se declarase no haber lugar a seguir los demandados disfrutando del derecho a suministro gratuito, con cargo al servicio municipal de abastecimiento de agua potable a la población de Carcabuey, del caudal de cuatro litros de agua por minuto o 5.760 litros diarios (los titulares de una paja de agua) o 2.880 litros diarios (los titulares de media paja de agua), negando la vigencia actual de aquél derecho y declarando que por la naturaleza del negocio jurídico celebrado en el año 1.927 y el carácter demanial del bien sobre el que se gravaba, nunca puede ser considerado como un derecho adquirido a perpetuidad, con expresa imposición de las costas a los demandados en cuanto se opusieran a la demanda.

Admitida a trámite la demanda, los demandados personados, contestaron alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimaron oportunos y terminaron suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se estimara la excepción opuesta de incompetencia de jurisdicción, y se absolviera en la instancia a los demandados, o en otro caso, se desestimaran las peticiones de la demanda con imposición de las costas a la Corporación actora en ambos supuestos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda presentada en representación del Excmo. Ayuntamiento de Carcabuey, debo absolver y absuelvo a Don Carlos María, Doña María Antonieta, Doña Magdalena, Don Domingo, Don Rogelio, Don Pedro Enrique, Don Imanol, Don Carlos Alberto, Doña Gema, Don Everardo, Don Jose Ignacio, Don Benedicto, Don Oscar, Don Juan Enrique, Don Hugo, Doña Guadalupe, Doña Aurora, la Cooperativa Andaluza Virgen del Castillo, Doña María Rosa, Don Victor Manuel, Don Jorge, Don Jesús Ángel, Don Gabriel, Don Carlos Daniel, Doña María Inés, Don Fernando, Don Jose Daniel, Don Donato, Don Jose Carlos, Doña Sonia, Don Daniel, Don Jose Manuel, Don Cornelio, Doña Remedios, Aceites Carcabuey, Don Luis Pedro, Don Germán, Doña Luis Miguel, Don Humberto, Don Jesús Manuel, Doña Silvia, herederos o en su caso contra las respectivas herencias yacentes de Don Paulino, Don Augusto, Don Rubén, Don Carlos, Don Jose Francisco, Don Eusebio, Don Luis Antonio, Don Javier, Don Pedro Antonio, Don Rafael, Don Claudio, Don Carlos Jesús, Doña Blanca, Don Iván, Don Abelardo, Don Rosendo, Doña Cristina, Doña Angelina, Don Pablo, Don Cristobal, Don Luis Alberto, Don Matías Don Clemente, Don Luis Enrique, Doña Antonieta, Don Pedro, Don Ernesto, Don Juan Pedro, Don Serafin, Doña Amparo, Don Isidro, Don Bartolomé, Doña María Teresa, Don Juan Luis, Don Tomás, Doña Marí Jose, Don Lucio, Don Felix, Don Alonso, Don Jesus Miguel, Don Vicente, Don Marcelino, Doña Ana María, Don Ildefonso, Don Eduardo, Don Arturo, Don Pedro Jesús y Don Jesús Luis, de las pretensiones contra ellos deducidas; haciendo expresa imposición de costa a la parte actora".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 1998, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Pérez Angulo en nombre y representación del Ayuntamiento de Carcabuey, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia de Priego, menor cuantía 228/95 debemos revocar y revocamos meritada sentencia en el extremo de declarar que el derecho adquirido por los demandados que se relacionan en el expositivo de la sentencia de instancia, representados por el Procurador Sr. Luque Calderón, no lo es a perpetuidad sino en los términos y límites que se han fijado en la presente resolución, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin expresa imposición de las costas de ambas instancias".

El Procurador Don José Manuel Dorremochea Aramburu, en representación de Ayuntamiento de Carcabuey, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de los artículos 343 y 344 del Código civil, en relación con el artículo 407 del mismo Código y jurisprudencia relativa a ellos que los interpreta.

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1.289 del Código civil y jurisprudencia relativa a los derechos personales en contraposición a los reales (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1996 y demás jurisprudencia que desarrolla la mencionada distinción).

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 132-1 de la Constitución, artículo 65 del Reglamento Hipotecario en relación con la Disposición transitoria Primera apartado número dos de la Ley de Aguas de 1985, así como la jurisprudencia que los interpreta.

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 7 del Código civil y jurisprudencia que lo interpreta.

Admitido el recurso y no habiéndose solicitado la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 13 de julio de 2004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA

El primer motivo del recurso (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil antigua), acusa infracción de los artículos 343 y 344 del Código civil, en relación con el artículo 407 del mismo texto y jurisprudencia interpretativa. El examen de la argumentación del motivo, referido al carácter de dominio público de las aguas litigiosas, no puede conducir a ningún resultado casacional, pues, para la redacción, a veces poco explícita en algunos extremos, la sentencia recurrida, tal condición del bien, es expuesta, finalmente, como indubitada, dado que sobre tal naturaleza jurídica se razona, tomandola, como premisa de sus conclusiones, no obstante, se plantea a título condicional otras hipótesis que rechaza. Cuestión diferente es la del aprovechamiento de estas aguas y su alcance jurídico. Por tanto, el motivo fenece.

El segundo motivo (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil citada), denuncia la infracción del artículo 1.289 del Código civil "así como la jurisprudencia relativa a los derechos personales en contraposición a los reales (por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1996 y demás jurisprudencia que desarrolla la mencionada distinción)". Más el núcleo del problema, lo que de verdad se denuncia no es la naturaleza abstracta del aprovechamiento de aguas litigioso, sino su contenido y duración. Y en este punto, la sentencia recurrida al estimar parcialmente el recurso de apelación de la actora (cuya demanda fue desestimada) declara "que el derecho adquirido por los demandados no lo es a perpetuidad, sino en los términos y límites que se han fijado en esta resolución". Al efecto, la sentencia parte sustancialmente del Acuerdo del Pleno de Ayuntamiento de 28 de mayo de 1927 por el que se cedían cien "pajas" o plumas de agua (equivalentes a cuatro litros por minuto) a particulares, estableciendose las condiciones económicas y procedimiento para la adjudicación de las mismas, al precio de dos mil quinientas pesetas (2.500 pts) la "paja" y mil quinientas pesetas (1.500 pts) la media "paja", precio o canon que posteriormente se rebajó en sesión del Ayuntamiento de 8 de julio de 1927 a dos mil pesetas (2.000 pts) y mil ciento veinticinco pesetas (1.125 pts), respectivamente. La Audiencia, sostiene al margen de sus elucubraciones "obiter dicta", que nos encontramos ante una modalidad de concesión administrativa que previene la Ley de Aguas de 1879. Con criterio compartido explica que si bien la Ley del Patrimonio del Estado de 15 de abril de 1964, prohibió las concesiones de dominio público por tiempo indefinido o por un plazo superior a noventa y nueve años, este periodo de tiempo, aún fijando su inicio en el año 1927, aún no habría transcurrido. Aún admitiendo -con técnica- la aplicación del Derecho de 9 de junio de 1925, el límite temporal de veinte años habría finalizado en el año 1947, y desde esta fecha los titulares de las "pajas" o medias "pajas" de agua, han continuado disfrutando del aprovechamiento de las mismas, por lo que serían de aplicación el artículo 409 del Código civil y el artículo 149 de la Ley de Aguas de 13 d e junio de 1879 reguladoras de la prescripción adquisitiva ("el que durante veinte años hubiere disfrutado de un aprovechamiento de aguas públicas sin oposición de la Autoridad o de tercero, continuará disfrutandolo aún cuando no pueda acreditar que obtuvo la oportuna autorización"), no siendo atendibles las objeciones del Ayuntamiento recurrente sobre la imprescriptibilidad general de los bienes de dominio público y que por los términos y formas en que extrae, distribuye y entrega el agua a los usuarios, nunca ha pedido el Ayuntamiento, la posesión de las aguas ni redes de distribución, condición sine qua non, para que opere el instituto de la prescripción, pues olvida que por la prescripción se adquiere no sólo el dominio sino también los demás derechos reales (artículo 1.930 del Código civil), y en el caso que nos ocupa la prescripción se adquiere no solo el dominio sino también los demás derechos reales (artículo 1.930 del Código civil) y en el caso que nos ocupa la prescripción operaria no sobre la propiedad de las aguas -cuya imprescriptibilidad no puede cuestionarse dada su carácter demanial y artículos 1 y 2 actual Ley de Aguas- sino sobre el aprovechamiento y disfrute de las mismas en la cantidad y forma en que se determinó el Acuerdo de 1.27, con su puesta en la casa en el lugar indicado por el propietario (ver condición tercera de dicho Acuerdo), aprovechamiento cuya adquisición por prescripción está expresamente prevista en los preceptos antes indicados y es admitido por la jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1961 que señala "se ha de entender que el goce y disfrute por este medio adquirido, legítimo según el artículo 409 del Código civil y 147 y 149 de la Ley de Aguas, tiene que servir para regular, modificandolo el uso anterior otorgado por la concesión"). Por tanto se desestima el motivo.

El tercero de los motivos (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil citada) denuncia infracción de los artículos 132-1 de la Constitución, el artículo 65 el Reglamento Hipotecario en relación con la Disposición Transitoria 1ª, apartado número dos de la Ley de Aguas de 1985, así como la jurisprudencia que los interpreta. La argumentación del enunciado motivo se apoya en la llamada "artificial" distinción entre dominio público y aprovechamiento para uso privado, sin razones jurídicas concretas y en la falta de los requisitos necesarios exigidos por la Disposición Transitoria 1ª de la Ley de Aguas para que este opere en beneficio de los titulares. Frente a esta pretensión impugnatoria, sólo cabe reproducir las atinadas razones de la sentencia de segunda instancia: Es cierto que según le actual artículo 50-2 de la Ley de Aguas de 1985 "no podrá adquirirse por prescripción el derecho de uso privativo del dominio público hidraúlico", por lo que debe entender derogado este artículo 409 del Código civil en lo que ala prescripción adquisitiva del aprovechamiento privativo de aguas públicas se refiere. Este radical cambio surte, desde luego, eficacia de futuro, quedando pues impedida la adquisición por usucapión de tal derecho a partir de la entrada en vigor de la Ley de Aguas. Surge, no obstante el problema del derecho de aprovechamiento de aguas públicas, según el código civil y la anterior Ley de Aguas, que lo hayan adquirido por prescripción. En este sentido la disposición transitoria primera dispone que se conservarán los derechos inherentes a esas titularidades, pero convirtiendo tales derechos, que eran de duración indefinida (artículos 8 y 149 de la Ley de Aguas anterior), limitación temporal, con un plazo máximo de 75 años a partir del 1 de enero de 1986. La fijación, con carácter general, de este límite de los derechos de aprovechamiento de aguas públicas ganados con anterioridad, no puede decirse que produzca una ablación de los mismos, sino que se trata de una regulación del contenido de aquellos derechos, que debe merecer un juicio favorable, por cuanto a diferencia del derecho de propiedad privada, no sujeto por esencia al límite temporal alguno conforme a su configuración jurídica general, es ajena al contenido esencial de los derechos individuales sobre bienes de dominio público, su condición de derecho a perpetuidad o por plazo superior al máximo que determine la Ley; antes bien, debe entenderse que los derechos de aprovechamiento privativo a perpetuidad no son compatibles en el plano de la efectividad no puramente formal de las normas jurídicas, con los principios de inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de dominio público que el artículo 132-1 de la Constitución consagra (fundamento 11 sentencia del Tribunal Constitucional 277/88). En el supuesto objeto del presente recurso, no habiendo transcurrido tampoco el plazo de 75 años desde la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, la prescripción ganada debe continuar surtiendo sus efectos no siendo obstáculo, a juicio de la Sala, las previsiones de la misma Disposición Transitoria 1ª, apartado 2, en cuanto requiere que la prescripción sea "acreditada", acreditación que se refiere a la inscripción del aprovechamiento en el Registro de la Propiedad por el cauce del artículo 65 Reglamento Hipotecario que regula la tramitación de la pertinente acta de notoriedad, en el plazo de tres años desde la entrada en vigor de la Ley. En efecto, hasta el 1 de enero de 1989, la disposición transitoria favoreció la legalización de los aprovechamientos de aguas públicas adquiridos por prescripción de 20 años, mediante la inscripción en el Registro de Aguas de la correspondiente acta de notoriedad tramitada con los requisitos de la legislación notarial e hipotecaria. El incentivo para la inscripción del acta acreditativa de la prescripción veintenal ha sido la exención de impuestos, tasas, cánones y arbitrios, y, como es lógico también estos aprovechamientos se prolongarán por un plazo de 75 años contados desde la entrada en vigor de la Ley, sin perjuicio de que la Administración ajuste el caudal del aprovechamiento a las necesidades reales. Pero dado que la inscripción, aún siendo obligatoria, no es constitutiva, sino meramente declarativa, no puede deducirse de esta disposición transitoria que los aprovechamientos de aguas públicas adquiridos por prescripción de 20 años antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Aguas, pero no inscritos antes del 1 de enero de 1989, no puedan ser acreditados e inscritos después de esta fecha. Quienes hayan inscrito dentro de los 3 años de vigencia de Ley habrán gozado de sus beneficios fiscales que no tendrán quienes inscriban después, pero no puede negarse a estos en derecho a inscribir un aprovechamiento adquirido legalmente. En esta dirección, la resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 29 de junio de 1978 ya declaró que "existen otros medios para acreditar usucapión de los aprovechamientos privado de aguas públicas siempre que impliquen garantías superiores y tramitación más compleja, como pudiera ser sentencia dictada en juicio declarativo o expediente de dominio..." y la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1993 de forma precisa señalo que "naturalmente en juicio declarativo se puede declarar la prescripción consolidada bajo la Ley anterior, sin que ello signifique que se ha incumplido con lo dispuesto en la Disposición transitoria, sin que ello signifique que se ha incumplido con lo dispuesto en la Disposición transitoria, sin que se haya conculcado el artículo 65 R.H. que no tiene carácter sustantivo".

Debe, asimismo, en relación con lo expuesto en el fundamento anterior, tienen presente la doctrina de esta Sala, -concorde con lo resuelto- acerca del problema de la interpretación del apartado 2, referido en el caso litigioso a la prescripción de aguas públicas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 1985, que no reconoce este modo de adquirir el derecho al uso privativo del dominio público hidráulico (artículo 50). En efecto, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2003, el apartado 1 dice: "quienes, conforme a la normativa que se deroga, fueron titulares de aprovechamientos de aguas públicas en virtud de concesión administrativa o prescripción acreditada ............ seguirán disfrutando de sus derechos, de acuerdo con el contenido de sus títulos y lo que la propia Ley establece, durante un plazo máximo de setenta y cinco años, a partir de la entrada en vigor de la misma, de no fijarse en su título otro menor". Por lo tanto, se respetan los derechos del titular del aprovechamiento adquirido por prescripción hasta el transcurso de setenta y cinco años, pero aquélla ha de estar acreditada antes de la vigencia de la Ley de 1985. El apartado 2 ha de interpretarse en consecuencia con el anterior. No sería razonable que aquél exigiese, además de la prescripción acreditada una legalización de la misma mediante la inscripción en el Registro de Aguas, en base a un acta de notoriedad. En la Ley de Aguas de 1879, la prescripción era un modo legal de adquirir el aprovechamiento de aguas públicas. El apartado 2 se refiere a la acreditación de la prescripción cuando no lo estuviere en la fecha de vigencia de la Ley de 1985, permitiendo a los que hayan prescrito a su favor esos aprovechamientos pero no tengan acreditada la prescripción, que en el plazo de tres años lo pueden efectuar. De este modo tendrán ya cumplido el requisito exigido en el apartado 1 para que sus efectos se les apliquen. Por las razones examinadas, el motivo decae.

Finalmente, el motivo cuarto (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil citada) se plantea por infracción del artículo 7 del Código civil en lo relativo al ejercicio antisocial del derecho y la jurisprudencia que lo interpreta. Empero, mal puede justificarse el abuso de derecho o de ejercicio antisocial del mismo, cuando la actuación de los demandados se apoya en una citación consolidada, desde casi setenta años, con fundamento en unas aportaciones económicas que se hicieron en su día, gracias a las cuales el Ayuntamiento de Carcabuey pudo hacer frente a las obras de captación y abastecimiento de aguas de toda la población, fin primordial que se buscó en el Acuerdo de 28 de mayo de 1927 en el literalmente se hizo constar "la Cooperación ... considerando que está en el deber primordial de velar pro los intereses generales del vecindiario y "que dichos intereses salen altamente beneficiado por medio de la cesión, pues se obtiene un ingreso considerable que redunda en beneficio del presupuesto extraordinario que en su día se formará, acordó por unanimidad: 1º) ceder 100 pajas o plumas de agua equivalentes a cuatro litros por minutos...". En consecuencia, podrá plantearse si el acuerdo tomado en el año 1927 contraviene el planteamiento general que en la nueva regulación de las aguas terrestres instauró la Ley 29/85 de 2 de agosto, siguiendo la vía apuntada por la llamada Cuarta Europea del Agua formada en 1967 por los Estados miembros del Consejo de Europa (en particular el punto 10 "el agua es un patrimonio común cuyo valor debe ser reconocido por otros",) y acudir a la correspondiente vía expropiatoria (tal como apuntó la sentencia Tribunal Superior de Andalucía de 30 de mayo de 1992, fundamento jurídico cuarto in fine) pero adquirido el derecho a aquel aprovechamiento por lo particulares cuando la legislación lo permitía, han de respetarse esos derechos adquiridos, salvo que se expropie (ver sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera de 6 de octubre de 1994), sin que pueda hablarse de abuso de derecho. El motivo, en definitiva, fenece.

La desestimación de los motivos conduce a la declaración de no haber lugar al recurso, con imposición de las costas causadas (artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español