STS, 5 de Septiembre de 2005

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, con fecha 8 de noviembre de 2001, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 1762 de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: 1. Estimar el recurso interpuesto contra la resolución administrativa objeto de impugnación, por no estar ajustada a Derecho, y declarar la nulidad de las condiciones impuestas al final de los párrafos 2° y 5° del número 2 de la parte dispositiva de la referida resolución, así como la declaración de caducidad del salto Gualba 1, efectuada en el párrafo del nº 3 de la misma resolución. Mantener el resto de la resolución al estar ajustada a Derecho. 2. No imponer costas».

Dicha sentencia se basa en el siguiente fundamento jurídico primero: «El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa objeto de impugnación, que procedente de la Junta de Aguas y de fecha 6 de junio de 1.997, aprobó a favor de la parte demandante la transferencia del derecho de aprovechamientos de aguas superficiales de la riera de Gualba, en los términos municipales de Fogars de Monclús y Gualba en especial, en lo que se refiere a los tres saltos de agua conocidos con las denominaciones de Gualba I, Gualba II y Gualba III, destinados a la producción de energía eléctrica. La parte demandante ya venía explotando el mencionado aprovechamiento de aguas, en virtud de un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra, firmado con Central de Leasing S.A. y, por tal motivo, solicitó el día 29 de marzo de 1.995, la aprobación de la nueva transferencia y la inscripción a su favor en el Registro de Aguas. Los hechos que justifican la acción jurisdiccional ejercitada tienen como fundamento la introducción en la resolución objeto de impugnación de dos condiciones que, en principio, no constaban en la concesión que fue adquirida por la demandante, ni tampoco en la concesión originaria, lo que supondría una vulneración del principio de intangibilidad de las concesiones, según la parte demandante. Dichas condiciones hacen referencia a la obligación de proceder a la reversión de las obras que sirvan para la explotación del aprovechamiento, tanto las construidas dentro del dominio público hidráulico, como las realizadas fuera del mismo, lo que constituye uno de los puntos de discrepancia con la Administración Pública demandada. También se impone la obligación de protección del ecosistema fluvial y especialmente la supervivencia de la fauna piscícola. En segundo lugar, se declara la caducidad del salto de agua denominado Gualba I., por no haber sido utilizado durante más de tres años. En la resolución administrativa impugnada se justifica solamente este último aspecto, por cuanto en el informe técnico se hace constar que las instalaciones se encuentran en ruinas y las canalizaciones rotas. De tal informe no se dio trámite de audiencia a la parte demandante».

También se declara en el segundo fundamento jurídico de la referida sentencia que: «Uno de los principios básicos que configuran el Estado de Derecho, es el principio de legalidad, que supone, tanto en su aspecto formal como material, entre otros efectos jurídicos y constitucionales, el que la actividad administrativa, sin excepción alguna, pueda ser objeto de revisión y control por parte de los órganos jurisdiccionales (artículo 106.1 de la Constitución). En el presente caso, no cabe duda de que corresponde a la Administración Pública demandada la defensa del interés general y el velar por el uso racional de la naturaleza, pero ello no impide que tal actividad administrativa deba estar, en todo caso, adecuada al Ordenamiento Jurídico. La introducción de las condiciones anteriormente mencionadas, aun pudiendo estar justificadas en función del impacto que el aprovechamiento de aguas destinado a la producción de energía eléctrica puede causar en la naturaleza, debió haberse justificado por medio del procedimiento reglamentario que está establecido para ello y no introducirse "ex novo" en la resolución administrativa que autoriza dicho aprovechamiento de aguas, máxime cuando tales modificaciones se introducen con motivo de la aprobación de una transferencia de aprovechamiento, donde en virtud de lo que se dispone en el artículo 61 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, solamente se requiere autorización administrativa previa, lo mismo que exige el artículo 103 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en relación con los artículos 145 y 148 del mismo texto reglamentario que regulan el procedimiento de transferencia. Una cosa es el procedimiento para la transferencia de un aprovechamiento de aguas, que se limita a la preceptiva autorización administrativa, y otra es la revisión de las condiciones, así como la exigencia o imposición de nuevas condiciones que no constaban con anterioridad. Por otra parte y en lo que se refiere a la caducidad, debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 51.1 de la Ley de Aguas, donde se reconoce que el derecho al uso privativo de las aguas se extinguirá por caducidad. Pero el artículo 63 del mismo texto legal, en relación con el artículo 156 de su Reglamento, al que se remite la disposición normativa anterior, dispone que las concesiones podrán ser revisadas: "a) Cuando se hayan modificado los supuestos determinantes de su otorgamiento. b) En casos de fuerza mayor a petición del concesionario. c) Cuando lo exija su adecuación a los Planes Hidrológicos". Ninguno de estos supuestos se ha acreditado en el presente caso y ni tan siquiera ha sido aludido por la resolución administrativa objeto de impugnación. Es evidente, pues, que la modificación del título concesional se ha realizado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y, en consecuencia, es contraria a Derecho la declaración de caducidad del aprovechamiento de aguas denominado Gualba I. Por todo lo cual, es procedente la estimación de la pretensión de la demanda, sin que sea procedente la condena en costas a la demandada, al no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa».

La Sala de instancia, mediante providencia de 14 de enero de 2002, declaró firme la sentencia y ordenó devolver el expediente administrativo, y, con fecha 23 de enero de 2002, la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que, a efectos de interponer recurso de casación en interés de la Ley contra la mencionada sentencia, se le libre copia certificada de la misma, a lo que accedió dicha Sala mediante providencia de 24 de enero de 2002.

Con fecha 4 de marzo de 2002, el Letrado de la Generalidad de Cataluña, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña presentó ante esta Sala del Tribunal Supremo recurso de casación en interés de la ley contra la referida sentencia dictada, con fecha 8 de noviembre de 2001, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 1762 de 1997, basándose en que la resolución de la Junta de Aguas de Cataluña, objeto del recurso contencioso- administrativo sustanciado en la instancia, se limitó a recoger las obligaciones que "ex lege" forman parte del aprovechamiento transmitido sin haber declarado la caducidad del salto Gualba I, sino que puso de manifiesto simplemente que estaba incurso en caducidad, por lo que podía procederse a la declaración formal de caducidad, de manera que, al haber anulado la Sala sentenciadora dicha resolución administrativa impugnada, en cuanto señalaba la existencia de esas obligaciones legales del adquirente de la concesión y advertía de la caducidad del Salto Gualba I, ha infringido los artículos 51.4, 13, 63 y 64.2 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, pues la Disposición Transitoria primera de esta Ley dispone que quienes, conforme a la normativa que se deroga, fueran titulares de aprovechamientos de aguas públicas en virtud de concesión administrativa seguirán disfrutando sus derechos de acuerdo con el contenido de sus títulos administrativos y lo que la propia Ley establece durante un plazo máximo de setenta y cinco años a partir de la entrada en vigor de la misma, de no fijarse en su título otro menor, de manera que las disposiciones de la ley, que imponen limitaciones de carácter general, son aplicables a toda clase de aprovechamientos, por lo que las obligaciones señaladas en la resolución administrativa que autorizó la transmisión o transferencia del aprovechamiento no son nuevas condiciones impuestas a la concesión sino obligaciones que el concesionario tiene por disposición legal, y, por consiguiente, dicha resolución se limitó ha recordar al concesionario unos deberes legales que tiene, impuestos por los artículos 51.4 y 13 de la Ley de Aguas, lo que no supone una revisión de la concesión, en contra de lo declarado por el Tribunal "a quo", mientras que la resolución sobre la transferencia del aprovechamiento no declaró la caducidad del salto de agua Gualba I, ya que se aprobó dicha transferencia, sino que se limitó a constatar la concurrencia de un hecho determinante de la caducidad, sin declaración formal de ésta, por lo que la Sala de instancia ha infringido lo dispuesto en el artículo 64.2 de la Ley de Aguas de 1985, habiendo vulnerado también lo establecido por el artículo 63 del mismo Texto legal al haber considerado como revisión de una concesión de aprovechamiento de aguas lo que no es sino el recordatorio de unos deberes impuestos al concesionario por la Ley, por lo que la doctrina de la Sala de instancia es gravemente errónea y altera el sentido de la legalidad vigente, que implicará una multiplicación de los efectos del error en situaciones análogas de futuro previsibles y equiparables a las contempladas en el caso enjuiciado, terminando con la súplica de que se dicte sentencia, por la que, con estimación del recurso, se fije la siguiente doctrina legal: «1.- Que la mención o inclusión, en una resolución administrativa de transferencia de un aprovechamiento de aguas, de la obligación prevista en el artículo 51.4 de la Ley de Aguas 29/1985, de ceder al ente público, titular del dominio público hidráulico, las obras que sirvan para la explotación del aprovechamiento, construidas dentro o fuera del dominio público hidráulico, una vez se produzca la extinción de dicha concesión, así como de la obligación prevista en el artículo 13 del mismo texto legal de usar la concesión de forma compatible con la protección del ecosistema fluvial y, especialmente, con la supervivencia de la fauna piscícola, no supone introducir condiciones concesionales "ex novo", que modifiquen la concesión con omisión del procedimiento de revisión legalmente previsto; sino que se trata de obligaciones "ex lege" que definen el contenido normal de la concesión de aprovechamiento de aguas para la producción de energía eléctrica; y, por lo tanto, no se trata de ninguno de los supuestos de hecho que puedan exigir la incoación del procedimiento de revisión de las condiciones de la concesión, previstas en el art. 63 de la Ley de Aguas. 2.- Que, asimismo, la mención, a título de información, en una resolución administrativa de transferencia de un aprovechamiento de aguas, de la constatación de la concurrencia de un presupuesto de hecho habilitante de la declaración de caducidad de la concesión, de las previstas en el art. 64 de la Ley de Aguas 29/1985, es plenamente conforme a Derecho, y no implica la declaración formal de caducidad, a la que podrá procederse, si se estima conveniente, a través del procedimiento legalmente previsto al efecto,», a cuyo escrito adjuntaba testimonio de la sentencia recurrida.

Esta Sala, mediante providencia de 2 de septiembre de 2002, tuvo por presentado recurso de casación en interés de la ley por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña y, por providencia de 9 de octubre de 2002, ordenó reclamar las actuaciones a la Sala sentenciadora y que ésta emplazase a cuantos hubiesen sido parte para que, en el término de quince días, pudiesen comparecer ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 15 de noviembre de 2002 se personó ante esta Sala el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad Polígono Industrial Can Sedó S.A., al que se tuvo por comparecido y parte mediante providencia de 3 de diciembre de 2002.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo, se dio traslado del escrito de interposición al representante procesal de la entidad Polígono Industrial Can Sedó S.A. y al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizasen las alegaciones que estimasen procedentes, lo que hizo aquél con fecha 29 de enero de 2003, alegando que la sentencia recurrida no era susceptible de recurso de casación en interés de la ley, ya que lo establecido en la Disposición Transitoria primera , apartado 2, de la Ley Jurisdiccional 29/1998, sólo es aplicable a los procesos que se iniciasen ante las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, por no haber sido creados los Juzgados de lo Contencioso, después de la entrada en vigor de dicha Ley, pero no respecto de aquellos procesos que con anterioridad pendían ante las referidas Salas por ser éstas las competentes para conocer de ellos, pues sólo con esta interpretación se respeta el régimen de los recursos, y, por lo que respecta al fondo del recurso, los complejos argumentos utilizados por la Administración recurrente, para llegar a la conclusión de que han de revertir a la Administración las obras construídas dentro y fuera del dominio público hidráulico, demuestran que, cuando menos, tal interpretación no es calificable con el carácter de notoriedad que la recurrente le atribuye, mientras que, a través de una resolución autorizando la transferencia de una concesión, no se pueden introducir condiciones que tienen un específico procedimiento en la Ley de Aguas, por lo que la doctrina pretendida por la Generalidad de Cataluña supondría una quiebra de tan importantes principios, que son corolario del de sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho (artículo 103 de la Constitución) y del de seguridad jurídica, mientras que la razón de decidir de la sentencia es la consideración de que los actos administrativos han de producirse ajustándose al procedimiento legalmente establecido y adecuándose a la finalidad para la cual se previeron, sin que se pueda utilizar un procedimiento para decidir sobre la aprobación de una transferencia de una concesión para otros fines, como los de señalar nuevas condiciones a ésta o declarar la caducidad de la misma, y, por consiguiente, la doctrina que por la recurrente se pretende que siente esta Sala sería la que causaría graves daños al interés general, por lo que el recurso interpuesto carece de interés casacional, sin que el tenor literal del artículo 51.4 de la Ley de Aguas permita la reversión de los bienes que están fuera del dominio público hidráulico, como lo considera incorrectamente la Administración autonómica recurrente, siendo errónea la calificación que hace de la producción de energía eléctrica como un servicio público, según se deduce de la Ley 40/1994, de 30 de diciembre, pues la actividad de producción de energía eléctrica está exclusivamente sometida a autorización administrativa, de manera que el instituto de la reversión de las concesiones administrativas no puede trasladarse al ejercicio de una actividad privada que se ejerce en régimen de libre iniciativa, vulnerando la interpretación propuesta por la Administración recurrente la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la reversión de instalaciones, mientras que la sentencia recurrida no infringe los artículos 13 y 63 de la Ley de Aguas porque el marco procedimental usado por la Administración autonómica no era el adecuado para imponer condiciones o modificaciones a la concesión, pues solamente, a través de él, se podía decidir acerca de la trasferencia de la concesión, por lo que, al revisar la concesión y declarar su caducidad, se prescindió completamente del procedimiento legalmente establecido para esos fines, y, por consiguiente, la doctrina legal, cuya fijación se solicita en la súplica del escrito de interpretación del recurso, infringiría los artículos 106 de la Constitución, 53 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 61 de la Ley de Aguas, 103, 145 y 148 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, terminando con la súplica de que se declare la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto, o subsidiariamente, se desestime.

El Abogado del Estado presentó, con fecha 30 de enero de 2003, escrito alegando que la reversión de las obras es condición cuasinatural y explícita en la normativa reguladora de las concesiones, pero, al aprobar la transferencia, no cabe introducir condiciones que mermen o extingan el derecho al aprovechamiento, pues una cosa es el sometimiento individualizado y concretamente vinculante con consecuencias sobre la posible extinción del derecho, siendo patente que la caducidad, total o parcial, de los derechos concedidos, cualquiera que sea su causa, exige la incoación del oportuno expediente con audiencia sobre la cuestión específica del interesado, por lo que la declaración de caducidad no sólo supone la omisión total del procedimiento sino una "reformatio in peius", terminando con la súplica de que se tuviesen por formuladas alegaciones en el sentido que se desprende de su contenido.

Los autos se pasaron al Ministerio Fiscal para que, en el plazo de diez días, emitiese dictamen, lo que hizo con fecha 20 de febrero de 2003, estimando que no concurre el requisito exigido por la ley para este excepcionalísimo recurso de causar grave daño, como se deduce de los propios argumentos de la Administración recurrente, y, además, los preceptos, invocados como erróneamente interpretados por la Sala de instancia, han sido derogadas y sustituidas por los del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por lo que no existe riesgo de futuras resoluciones judiciales erróneas al aplicarlos, por lo que consideró que procedía inadmitir el recurso de casación en interés de la ley.

Emitido dictamen por el Ministerio Fiscal, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, habiéndose remitido por la Sección Tercera de esta Sala, ante la que pendían, a esta Sección Quinta con fecha 24 de julio de 2003, donde se fijó para votación y fallo el día 19 de julio de 2005, en el que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

Alega la representación procesal de la entidad demandante en la instancia que el presente recurso de casación en interés de la ley resulta inadmisible porque, según lo establecido concordadamente en los artículos 86.1 y 2 y Disposición Transitoria Primera , apartado primero, de la vigente Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña era susceptible de recurso de casación ordinario porque, cuando dicha Ley entró en vigor, el proceso se venía tramitando por la Sala que era competente para conocerlo en única instancia y, por consiguiente, debió continuar tramitándose ante la misma Sala que dictó la sentencia, contra la que, según el precepto citado, cabe el indicado recurso de casación ordinario, que excluye la posibilidad de interponer un recurso de casación en interés de la ley, como establece el artículo 100.1 de la propia Ley Jurisdiccional de 1998.

No cabe duda que esa interpretación de los citados preceptos, que hace la representación procesal de la entidad comparecida, es razonable y plausible, pero esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha considerado que lo establecido en el apartado segundo de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, es también aplicable a aquellos procesos que, a la entrada en vigor de esta Ley, se estaban sustanciado ante las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, y, en consecuencia, según esta interpretación, la sentencia que puso fín al proceso tramitado en la instancia no es susceptible de recurso de casación ordinario ni para unificación de doctrina, lo que permite a las Administraciones y Entidades referidas en el mencionado artículo 100, así como al Ministerio Fiscal y a la Administración General del Estado, deducir, dentro del plazo en el mismo precepto señalado, un recurso en interés de la ley con la única finalidad de crear doctrina jurisprudencial o legal, razón por la que la causa de inadmisión alegada debe ser rechazada.

El recurso de casación en interés de la ley no es genuinamente jurisdiccional porque lo en él resuelto no es susceptible de llevarse a la práctica por los trámites de la ejecución forzosa, sino que tiene como exclusiva finalidad fijar la doctrina legal en garantía de la exacta y uniforme aplicación de la ley, aunque sin más fuerza que la propia de la jurisprudencia emanada de las sentencias del Tribunal Supremo de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.6 del Código civil.

En este recurso de casación, sometido a nuestro conocimiento por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, se ha desfigurado la naturaleza excepcional y meramente doctrinal de dicho recurso para intentar eludir la imposibilidad de revisar la sentencia dictada por el Tribunal de instancia a través de un recurso de casación ordinario basado en la infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fuesen aplicables, de manera que intenta que esta Sala del Tribunal Supremo, por la vía de la fijación de doctrina legal, modifique las consideraciones o declaraciones contenidas en la sentencia recurrida acerca de la introducción de nuevas condiciones en el título concesional o de la caducidad parcial de la misma al aprobar la Administración autonómica de aguas la transferencia de un derecho de aprovechamiento de aguas superficiales con destino a la producción de energía eléctrica.

Se plantea, por tanto, en este recurso en interés de la ley que la Administración no procedió, en contra de la tesis acogida por la Sala de instancia, a revisar la concesión ni a declarar su caducidad parcial, sino que se limitó, al autorizar la transferencia del derecho de aprovechamiento de aguas, a recordar obligaciones legales, establecidas por la Ley de Aguas de 1985, y a advertir de la concurrencia de un hecho determinante de la caducidad de parte de la concesión.

El Tribunal sentenciador, sin embargo, basa su decisión en la consideración de que la Administración autonómica del agua, al término de un procedimiento tramitado exclusivamente para resolver sobre la transferencia del aprovechamiento de aguas, introdujo modificaciones en el título concesional y declaró la caducidad del Salto de agua denominado Gualba I por no haber sido utilizado durante más de tres años.

La doctrina, pues, que mantiene la Sala de instancia no es otra que la de que no cabe revisar las concesiones ni declarar su caducidad sin seguir al efecto los procedimientos legalmente establecidos para tales fines, en los que deberá ser oído el interesado, pues, de lo contrario, se infringe lo dispuesto por los artículos 51.1, 61, 63 y 64 de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, 103, 145, 148 y 156 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, declaraciones que resultan rigurosamente acordes con la interpretación que de dichos preceptos viene realizando la jurisprudencia de esta Sala.

Como, a la vista de las pruebas practicadas, la Junta de Aguas de Cataluña en la resolución impugnada en sede jurisdiccional, además de aprobar la transferencia del derecho de aprovechamiento de aguas superficiales de la riera de Gualba, según permite el artículo 61 de la mencionada Ley de Aguas, señaló una serie de condiciones que, a juicio de la propia Sala sentenciadora, implicaban la revisión de la concesión y declaró la caducidad de parte de la misma sin seguir para ello los procedimientos reglamentariamente establecidos, anuló, en cuanto a tales extremos, la resolución de la mencionada Junta de Aguas de Cataluña, sin que, al así resolver, haya incurrido en error alguno que pueda ser gravemente dañoso para el interés general, pues se ha limitado a declarar que la modificación del título concesional y la declaración de caducidad prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido son contrarias a derecho y radicalmente nulas conforme a lo dispuesto en el artículo 62.1 e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Cuestión que debe quedar al margen de este recurso de casación en interés de la ley es la relativa a los presupuestos en que la sentencia recurrida se basa para aplicar los preceptos relativos a la revisión de las concesiones de aguas en general y a su caducidad, siendo cometido de este Tribunal de Casación, al conocer de dicho recurso en interés de la ley, declarar si la doctrina seguida por la Sala sentenciadora es o no la correcta.

En este caso, por la razones antes expuestas, la tesis de la Sala de instancia acerca de la necesidad de tramitar un procedimiento específico para revisar las concesiones y declarar su caducidad, sin que tales decisiones puedan adoptarse al resolver una solicitud de autorización para la transmisión de un aprovechamiento de agua, es rigurosamente correcta, y, por consiguiente, el recurso de casación en interés de la ley debe ser desestimado.

La desestimación del recurso de casación en interés de la ley conlleva la imposición de las costas procesales causadas a la Administración autonómica recurrente, según establece el artículo 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de la entidad Polígono Industrial Can Sedó S.A., a la cifra de cinco mil euros, y por los conceptos de representación y defensa de la Administración General del Estado a la cantidad de mil quinientos euros, dada la actividad desplegada por uno y otro al formular sus respectivas alegaciones.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los apartados 1 a 7 del artículo 100 de la vigente Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.