STS 997/2007, 21 de Noviembre de 2007

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:921/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:997/2007
Fecha de Resolución:21 de Noviembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA. SUBTIPO AGRAVADO. VIVIENDA DEL PERJUDICADO. Se desarrolló juicio por delito continuado de apropiación indebida. No basta la constatación ex post de que la vivienda ha sido destinada a servir de domicilio habitual de cualquiera de los adquirentes, sino de resulta indispensable que la agravación sea abarcada por el dolo del sujeto activo, pues de lo contrario, la aplicación del subtipo agravado adquiere una significación objetiva que debilita las bases de un derecho penal respetuoso con el principio de culpabilidad. En primera instancia se condena al imputado. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de Jose Antonio, Carlos Antonio, Luis Francisco, Elsa y Juan Ramón contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta) con fecha 15 de febrero de 2007, en causa seguida contra Jose Antonio, Carlos Antonio e Julieta por un delito continuado de apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, la Acusación particular representada por el Procurador Piña Ramírez; la parte recurrente representada por el Procurador Sr. Núñez Pagán y como parte recurrida en representación de Julieta el Procurador Sr. Núñez Pagán.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado número 3380/2005, contra Jose Antonio, Carlos Antonio e Julieta y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta) que, con fecha 15 de febrero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Con fecha 24-4-04 los acusados Jose Antonio y su hijo Carlos Antonio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, suscribieron contrato privado de compraventa en virtud del cual vendían el piso de su propiedad sito en la CALLE000 número NUM000 . NUM001, de Madrid, a don Luis Francisco, a doña Elsa y a don Juan Ramón, quienes lo adquirían, los dos primeros, el usufructo vitalicio, sucesivo y simultáneo, y el tercero la nuda propiedad, por el precio de 234.395 euros (doscientos treinta y cuatro mil trescientos noventa y cinco euros).

Compra que se efectuaba libre de cargas y gravámenes, pues los vendedores asumían la obligación de cancelar las que pesaban sobre la vivienda y que se detallaban en el contrato, conforme a la fotocopa(sic) de nota simple registral de dicha casa que facilitaron a los compradores. Reseña de cargas que se hizo consignando el importe original del principal de las hipotecas o de los embargos preventivos que figuraban en el Registro de la Propiedad.

En el contrato referenciado se consignó que con anterioridad los compradores habían recibido 18.000 euros (entrega que tuvo lugar el 24-2-04 en virtud de contrato de arras) y que en ese acto recibieron también otros 12.000 euros. Estipulándose que los 204.375 euros restantes (234.395 - 18.000-12.000) los compradores les irían entregando a los vendedores a requerimientos de éstos, a fin de hacer frente a las distintas cargas que gravaban la vivienda, y el remanente sería entregado en el momento del otorgamiento a la escritura pública de la compraventa.

Entregando los compradores a los vendedores la posesión de la vivienda al día siguiente, esto es el 25-4-04, pasando éstos a ocuparla. En cumplimiento de lo pactado, los compradores, a requerimiento de los vendedores, fueron abonando éstos las siguientes cantidades con objeto de hacer frente a las cargas que gravaban la vivienda, conforme al detalle e incidencias que se consignan.

El 24-2-04, ya se dijo, les hicieron entrega de 18.000 euros, en concepto de arras. Suma que hicieron suya los dos vendedores acusados, no destinándolas al levantamiento de las cargas de la vivienda, pese a que en el contrato de arras ya se estipulaba que la venta era libre de cargas, si bien no se expresaba que tal suma estuviera afecta a tal fin.

El 24-4-04, también se dijo, les entregaron 12.020 euros a cuenta del totral precio. Suma que hicieron suya los vendedores, no destinándolas al levantamiento de las referidas cargas de al(sic) vivienda, si bien en el contrato no se expresaba que tal concreta suma estuviera afecta a tal destino.

El 4-6-04 les entregaron, a requerimiento de los acusados - vendedores y para hacer frente a las cargas de la vivienda, 60.000 euros. Ello, mediante transferencia a la cuenta depósito número NUM002 que, con fecha 1-6-04, los acusados abrieron en la sucursal que La Caixa tiene en la calle Ricardo Ortiz de Madrid, en la quie(sic) hicieron figurar como titula a Julieta, mayor de edad, sin antecedentes penales y novia por entonces del acusado Carlos Antonio, con quien contrajo matrimonio el 6-5-05. Figurando como autorizados los acusados vendedores, a cuyo exclusivo y respectivo nombre se expidieron dos tarjetas de debito para que hicieran disposición del saldo de la cuenta, en cuyo exclusivo beneficio dispusieron de la suma referenciada, la cual no fue destinada al levantamiento de las cargas de la vivienda, a excepción de 3.200 euros a los que a continuación haremos mención, pese a que aquella suma según el contrato estaba destinada a tal fin.

El 8-6-04 entregaron los compradores 84.141'69 euros mediante cheque bancario al portador y 12.000 euros en metálico. Sumas éstas que fueron abonada personalmente por don Juan Ramón, acompañado de Carlos Antonio, a don Jose Pedro (sic), tenedor de la letra de cambio seria OA, número NUM003, en garantía de cuyo pago se constituyó hipoteca que gravaba la vivienda.

Para la cancelación de tal deuda, Carlos Antonio tuvo que abonar, además de las dos sumas expresadas, otros 3.200 euros que, en tal fecha, extrajo de la referenciada cuenta depósito de La Caixa.

El 30-6-04, acuenta del precio pactado don Juan Ramón abonó personalmente, mediante ingreso bancario, 23.010'6 euros, al Instituto de la Vivienda de Madrid para la obtención de la descalificación de la vivienda.

El 28-7-04 los compradores entregaron, a requerimiento de los vendedores y para que éstos los destinasen al levantamiento de las cargas de la vivienda, 12.000 euros. Ello, mediante transferencia bancaria a la cuenta depósito referenciada de La Caixa. Suma de la que depusieron los acusados vendedores en su exclusivo beneficio, sin darla el destino expresado.

El 25-10-04 los compradores entregaron, a requerimiento de los vendedores y para el levantamiento de las cargas de la vivienda, 6.000 euros. Ello, mediante transferencia a la reseñada cuenta depósito de La Caixa. Suma de la que dispusieron los acusados vendedores en su exclusivo beneficio, sin darle el destino expresado.

Los compradores, quienes estaban confiados en que el dinero que venían abonando se estaba destinando al levantamiento de las cargas de la vivienda, pues así se lo expresaban los acusados vendedores, diciéndoles que todo iba bien y que hacia febrero de 2005 estarían en condiciones de otorgarles las escrituras públicas de compraventa, se vieron sorprendidos al recibir don Juan Ramón el 21-2-05, en la vivienda referenciada que constituía por entonces ya su domicilio, notificación del auto de 24-9-04, dictado por el Juzgado de Primera Instancia 31 de Madrid en autos de Ejecución Hipotecaria 271/04, admitiendo a trámite la ejecución presentada por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, en reclamación de 19.303'16 euros de principal, acompañándose con tal resolución copia de la demanda y documentos con ella aportados. Ante cuya notificación, entró don Juan Ramón en contacto con Carlos Antonio, quien mantuvo falsamente que se trataría de un error y que haría gestiones. Mas como quiera que persístian las dudas de los compradores acerca del destino dado por los vendedores a las sumas entregadas para el levantamiento de las cargas de la vivienda, hicieron gestiones que les permitieron descubrir que, a excepción de las sumas en cuyo pago intervino directamente don Juan Ramón (84.141'69 + 12.000 + 3200 pagadas al señor Jose Pedro por letra con garantía hipotecaria = 99341'69 euros + 23.010'60 pagadas al IVIMA = 122.352'29 euros total), el resto no se habían destinado a sufragar tales cargas (18.000 + 12.020 + 56.800 + 12.000 + 6.000 = 104.820 euros).

En documento firmado por el acusado Jose Antonio el 30-3-05 reconoció que las cargas que gravaban la vivienda a tal fecha ascendían a 176.599'91 euros. A consecuencia de los hechos relatados y de las acciones judiciales que los acreedores ejercitaban se subastó y se adjudicó el piso a tercero, viéndose en la precisión los compradores referenciados a abandonar la vivienda, teniendo que abonar don Juan Ramón 3.637'78 euros por el alquiler de una vivienda por el periodo comprendido entre septiembre de 2005 a enero de 2006, ambos meses inclusive. Pasando a continuación a vivir en el domicilio de sus padres"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS QUE.- Que debemos condenar y condenamos a Jose Antonio y a Carlos Antonio como responsables, en concepto de autores, de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, cada uno, de 4 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses, con cuota diaria de 5 euros (1800 euros total), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas al pago de cada uno de una novena parte de las costas procesales, incluidas en tal proporción las correspondientes a la acusación particular, y a que, de manera conjunta y solidaria indemnicen a don Luis Francisco, a doña Elsa y a don Juan Ramón en 227.172'29 euros y, además, a este último en otras 3637'78 euros, más los intereses legales correspondientes a la primera suma desde el 26-10-04 hasta su total pago y los intereses de igual clase correspondientes a la segunda indemnización desde el 1-2-06 hasta su completo pago.

Absolvemos a los citados Jose Antonio y a Carlos Antonio de los dos delitos de estafa de los que también venían acusados, así como absolvemos a Julieta del delito continuado de apropiación indebida y de los dos delito(sic) de estafa de que también venía acusada, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares venían acordadas respecto de aquella última y declarando de oficio las siete novenas partes restantes de las costas procesales.

Se acuerda el embargo del sobrante que, dimanante de la subasta y aprobación del remate efectuados en Ejecución hipotecaria 271/04 por el Juzgado de Primera Instancia 31 de Madrid, pudiera finalmente quedar a favor de Jose Antonio y Carlos Antonio (folio 40 del Rollo de Sala), quedando afecto, en la cantidad concurrente, a las responsabilidades pecuniarias que se establecen en la presente sentencia. Librando a tal efecto la oportuna comunicación a tal órgano judicial (sic)."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal de Jose Antonio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: I.- Infracción de precepto penal sustantivo en lo que se refiere al delito de apropiación indebida. II .- En cuanto al concepto de vivienda aplicado en los autos como circunstancia de agravación específica. III y IV.- Renuncia a mantener dichos motivos de casación. V.- Infracción de precepto constitucional de carácter fundamental: la presunción de inocencia.

Quinto

La representación legal de Carlos Antonio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: I.- Infracción de precepto penal sustantivo sobre el delito de apropiación indebida. II.- Infracción de Ley del art. 250.1.1ª del CP. III y IV.- Renuncia a formalizarlos. V .- Infracción de precepto constitucional de carácter fundamental: el principio non bis in idem.

Sexto

La representación legal de los perjudicados Luis Francisco, Elsa y Juan Ramón, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: I.- Infracción de Ley de los arts. 248.1, 250.1.1º y , 250.2, 74, 252, 251.1º y y 28 del CP, en relación con el art. 24.1 de la CE. II .- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador. III.- Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4º de la LOPJ, en relación al art. 24 de la CE .

Séptimo

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 12 de junio de 2007, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Octavo

Por Providencia de 25 de octubre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Noveno.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 20 de noviembre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Jose Antonio

PRIMERO

La representación legal de Jose Antonio formaliza tres motivos de casación, habiendo renunciado a los que fueron anunciados con los ordinales tercero y cuarto. Los dos primeros motivos denuncian infracción de ley. El quinto invoca vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

  1. El primero de los motivos se hace valer al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, aplicación indebida del art. 252 del CP, al estimar que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida. La parte recurrente reconoce la realidad de los pagos que fueron efectuados por los compradores pero, al mismo tiempo, considera que buena parte de dichas cantidades fueron destinadas al fin inicialmente pactado. Es cierto que otros importes no fueron aplicados conforme a lo previsto, pero ese incumplimiento no integra el delito de apropiación indebida sino, a lo sumo, un incumplimiento de carácter civil. El contrato objeto de las presentes actuaciones no fue, en absoluto, fraudulento. Concurrían todos los requisitos precisos para su validez. La cláusula que obligaba a aplicar los importes recibidos al levantamiento de las cargas que afectaban a la vivienda, no es un título jurídico que genere obligación de devolver.

    El motivo no puede ser estimado.

    Como recordábamos en nuestra sentencia 912/2007, 6 de noviembre, con cita de la doctrina que reflejan las SSTS 923/2006, 29 de septiembre y 964/1998, 27 de noviembre, en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre, en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (SSTS 1566/2001, 4 de septiembre, 2339/2001, 7 de diciembre, 477/2003, 5 de abril ).

    En el supuesto de hecho enjuiciado, tal y como se describe en el factum -de obligado acatamiento a la vista de la vía casacional seleccionada-, concurren todos y cada uno de los elementos que definen el delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del CP .

    El hoy recurrente, en unión de su hijo, también acusado, formalizó un negocio jurídico de transmisión del dominio sobre el inmueble cuya titularidad ambos detentaban, sito en el número NUM000 de la CALLE000 . En ese contrato, los adquirentes, Luis Francisco, Elsa y Juan Ramón, después de abonar 18.000 euros en concepto de arras - entregados el día 24 de febrero de 2004- y otros 12.000 euros -pagados en el momento de la firma del contrato, el día 24 de abril de 2004-, acordaron que el resto del importe, hasta alcanzar los 204.375 euros, se iría entregando a requerimiento de los vendedores, quienes se comprometían a hacer frente a las distintas cargas que gravaban la vivienda, acordándose que el remanente hasta el precio total sería abonado en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

    En cumplimiento de lo convenido, los adquirentes fueron entregando las cantidades que se reflejan en el juicio histórico, algunas de ellas mediante transferencia a la cuenta depósito que los vendedores, en unión de Julieta, habían abierto en la sucursal de La Caixa, sita en la calle Ricardo Ortiz de Madrid. Otras cantidades fueron entregadas directamente por Juan Ramón, en presencia de Jose Antonio, al correspondiente acreedor, mediante cheque bancario al portador o en metálico. También se pagaron otros importes al Instituto de la Vivienda de Madrid para la obtención de la descalificación de la vivienda. Tales cantidades, cuya entrega sólo se justificaba para hacer frente a las cargas que afectaban a la vivienda, fueron dispuestas en provecho propio por los acusados. Y esa es la esencia del delito de apropiación indebida. Conforme explica el juicio histórico, ante las sospechas que provocó la notificación de un embargo instado en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria (autos 271/04), tramitado por el Juzgado de Primera instancia de Madrid núm. 31, se practicaron gestiones que demostraron que, a excepción de las sumas que habían sido abonadas directamente por Juan Ramón a los respectivos acreedores, el resto de las cuantías que habían sido entregadas para sufragar las cargas, habían pasado a engrosar el patrimonio de los vendedores, frustrando el fin que justificaba su abono.

    Así, salvo los 84.141,69 euros pagados por el propio Juan Ramón mediante cheque bancario, 12.000 euros en metálico, más 3.200 euros extraídos de la cuenta corriente abierta por el recurrente para hacer frente al pago de esa cargas -cantidades pagadas a Jose Pedro en su calidad de tenedor de una letra de cambio en garantía de cuyo pago se había constituido la hipoteca que gravaba la vivienda- y 23.010,60 euros -importe satisfecho al Instituto de la Vivienda de Madrid-, el resto -hasta hacer un total de 104.820 euros- no se había aplicado al pago de las cargas que afectaban a la vivienda.

    En definitiva, la sentencia de instancia no criminalizó, frente a lo alegado por el recurrente, la impericia en los negocios o la imprevisión para hacer frente a los compromisos financieros adquiridos. Antes al contrario, calificó adecuadamente los hechos, al estimar que la significativa cantidad de 104.820 euros, cuya percepción sólo se justificaba por su aplicación inmediata al pago de los gravámenes que afectaban a la vivienda sita en la CALLE000, fue destinada a fines que en modo alguno guardaban conexión con el contrato raíz que explicaba el abono de esos importes.

    El motivo, en la medida en que no respeta el juicio histórico y carece de fundamento, ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

  2. El segundo de los motivos, también formalizado al amparo del art. 849.1 de la LECrim, reacciona frente a lo que considera la aplicación indebida del art. 250.1.1º del CP .

    En apoyo de su tesis, invoca la jurisprudencia de esta Sala, que rechaza la aplicación automática de tipo agravado por el simple hecho de que el objeto de la acción delictiva recaiga sobre una vivienda.

    El motivo tiene que ser estimado.

    La aplicación al delito de apropiación indebida de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. En ese primer apartado del art. 250 del CP se agrava la pena en aquellos casos en los que el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. La sentencia de instancia ha estimado aplicable tal previsión agravada al entender que la vivienda que fue objeto de venta, sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid, "... a consecuencia de los hechos relatados y de las acciones judiciales que los acreedores ejercitaban se subastó y adjudicó (...) a tercero". A raíz de esa subasta, uno de los perjudicados, Juan Ramón, hubo de abonar

    3.637,78 euros "...por el alquiler de una vivienda por el período comprendido entre septiembre de 2005 a enero de 2006, ambos meses inclusive, (...) pasando a continuación a vivir en el domicilio de sus padres".

    Aun cuando la Sala no lo diga expresamente, de ese fragmento del juicio histórico parece deducirse que esa vivienda fue durante un tiempo el domicilio habitual de Juan Ramón . Se cumpliría con ello uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 57/2005, 26 de enero, 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ).

    Sin embargo, no basta la constatación ex post de que la vivienda ha sido destinada a servir de domicilio habitual de cualquiera de los adquirentes. Resulta indispensable que la agravación sea abarcada por el dolo del sujeto activo. De lo contrario, la aplicación del subtipo agravado adquiere una significación objetiva que debilita las bases de un derecho penal respetuoso con el principio de culpabilidad.

    Por otra parte, con carácter general y sin perjuicio de los matices que pueda ofrecer cada caso concreto, parece lógico entender que en los supuestos de pluralidad de adquirentes de un mismo inmueble, la protección reforzada decae cuando sólo uno de ellos convierte la vivienda objeto del contrato en su domicilio habitual. Y esto fue, precisamente, lo que aconteció en el presente caso. En efecto, no existe dato alguno que permita concluir que ambos acusados conocían o llegaran a representarse que la vivienda que estaba siendo objeto de transmisión iba a convertirse en el domicilio habitual de los compradores. El hecho de que, según el factum, Juan Ramón sólo adquiriese la nuda propiedad, cediéndose el usufructo vitalicio, sucesivo y simultáneo a sus padres, Luis Francisco y Elsa, refuerza las razones para la improcedencia de aplicar la agravación. El propio juicio histórico proclama que, como consecuencia de la ejecución hipotecaria, Juan Ramón, usuario único de la vivienda, pasó "...a continuación a vivir en el domicilio de sus padres". Tal afirmación expresa con absoluta claridad que sobre la vivienda objeto del contrato se constituyeron tres titularidades jurídicas distintas, sin que de las mismas se derivara un disfrute del inmueble concebido para proporcionar a los adquirentes una verdadera morada.

    Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, con el efecto de ajustar la respuesta penal a la ausencia de esa agravación.

  3. El quinto de los motivos formalizados por la parte recurrente, con la cobertura de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    El menoscabo del derecho constitucional a la presunción de inocencia se habría producido, a juicio del recurrente, por el hecho de que la sentencia de instancia ha condenado sin pruebas y, sobre todo, en lo que se refiere al dolo directo sobre la imposibilidad de cumplir aquello a lo que el recurrente se comprometió contractualmente (sic).

    El motivo no es viable.

    La existencia de prueba bastante de cargo y lícitamente obtenida, está fuera de cualquier duda. El Tribunal a quo pudo ponderar la declaración de los acusados, el testimonio de los adquirentes perjudicados, así como la amplia documental incorporada a la causa. Las inferencias sobre las que se construye el juicio de autoría no responden, desde luego, a un razonamiento ilógico o arbitrario. Las alegaciones del recurrente buscan desplazar las conclusiones valorativas proclamadas por el Tribunal a quo, sustituyéndolas por las propias.

    Por lo que se refiere a la equívoca mención del dolo, también sugerida por la parte recurrente, es cierto que el derecho a la presunción de inocencia constitucionalmente protegido puede infringirse cuando la inferencia del Tribunal sobre los aspectos subjetivos o anímicos del autor del hecho, se construye con absoluta desvinculación respecto de los datos fácticos que se proclaman en el juicio histórico.

    En el presente caso, sin embargo, nada de ello se advierte en el hilo discursivo del Tribunal a quo. Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    1. RECURSO DE Carlos Antonio

SEGUNDO

La representación legal de Jose Antonio, tras renunciar a tres de los motivos que fueron anunciados en el escrito de interposición, formaliza otros tres motivos de casación, dos de ellos por infracción de ley, art. 849.1 de la LECrim, el tercero, por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts.

5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

  1. En el primero de ellos se alega el error jurídico del Tribunal a quo, al haber calificado los hechos imputados al recurrente como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 250 del CP .

    Se razona que Jose Antonio abonó dos de las partidas de deuda más cuantiosas -84.000 euros de la letra y 23.000 euros de la descalificación administrativa-, habiendo sufragado otros muchos gastos destinados a dejar el piso vendido libre de toda carga, en la medida de lo posible. La mejor muestra de su verdadera intención -se argumenta- es el abono de cantidades de las que existe constancia documental en la causa. No ha existido dolo. Su conducta no fue más allá del incumplimiento contractual de carácter civil, motivado, básicamente, por el deterioro de las relaciones con su progenitor, habiendo tenido que padecer algunas de las consecuencias jurídicas de las acciones de aquél.

    El motivo no es viable.

    La vía procesal que habilita el art. 849.1 de la LECrim, impone como presupuesto inderogable el acatamiento del juicio histórico proclamado por el Tribunal a quo. Si tal presupuesto metódico no se cumple y el cuerpo argumental del recurrente se construye de espaldas a esa exigencia, se incurre en la causa de inadmisión prevista en los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim . Esto es precisamente lo que acontece en el presente caso. El factum no excluye al recurrente en la realización de las acciones que integran el tipo por el que se ha formulado condena. Antes al contrario, adjudica a Carlos Antonio un papel igualmente relevante en la formalización del contrato privado de compraventa, así como en la asunción de la obligación de cancelar los gravámenes que pesaban sobre el inmueble. Del mismo modo, se afirma expresamente que las cantidades abonadas por los adquirentes y que no fueron aplicadas a la extinción de las cargas, fueron hechas suyas "...por los dos vendedores acusados".

    Se colmaron, pues, todos los requisitos que el art. 250 de la LECrim y la jurisprudencia de esta Sala exigen para integrar el juicio de tipicidad. Procede remitirnos a lo ya expuesto en el FJ 1º, apartado I, reiterando las razones que avalan la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim).

  2. El segundo de los motivos, también al amparo del art. 849.1 de la LECrim, reacciona frente a lo que considera aplicación indebida del art. 250.1.1 de la LECrim .

    Tras un esfuerzo argumental encaminado a demostrar que el verdadero comprador del inmueble fue Luis Francisco y éste no destinó la vivienda a domicilio habitual, concluye el recurrente que no resulta de aplicación la agravación prevista en el art. 250.1.1 del CP .

    El motivo ha de ser estimado por las mismas razones que fueron expuestas en nuestro FJ 1, apartado II, a cuyo contenido conviene ahora remitirse.

  3. El quinto de los motivos -después de la renuncia a formalizar los ordinales tercero y cuarto- denuncia infracción de precepto constitucional, a saber, vulneración del principio non bis in idem, integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 del mismo texto constitucional .

    Estima la parte recurrente que se ha infringido el non bis in idem, al tomar en consideración la elevada cantidad del dinero apropiado para fundamentar, tanto la agravación del art. 250.1.6 del CP - valor de la defraudación-, como la aplicación del delito continuado del art. 74.2 del CP .

    El motivo no puede prosperar.

    La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de los límites aplicativos del delito continuado, precisamente, para no acumular un doble reproche por una misma conducta, excediendo con ello la medida de culpabilidad que corresponde a cada acusado. Fruto de esa preocupación es el contenido del acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007. A él se hace referencia en el FJ 3º de esta misma resolución, al resolver el recurso de la acusación particular.

    Con independencia de lo allí expuesto, en el presente caso no se detecta elemento alguno que conduzca a estimar infringida la prohibición constitucional de doble valoración. La calificación de los hechos como integrantes de un delito continuado de apropiación indebida fluye del relato histórico, en el que se da cuenta de la existencia de distintos apoderamientos, fraccionados en el tiempo - entre el 24 de febrero y el 24 de julio del año 2004-, subordinados todos ellos al mismo designio delictivo e inspirados por una compartida finalidad lucrativa. Esa es la esencia del delito continuado, tal y como lo describe el art. 74 del CP .

    En el supuesto de hecho que es objeto de análisis, no ha existido doble valoración del importe, de una parte, para integrar la continuidad delictiva (art. 74.1 y 2 CP ), de otra, para aplicar el subtipo agravado del delito de apropiación indebida (art. 250.1.6 CP ). Conviene tener presente que del importe total abonado por los adquirentes, al menos una de las entregas -60.000 euros, de los cuales sólo fueron aplicados al fin convenido 3.200 euros- superaba holgadamente la frontera cuantitativa que la jurisprudencia de esta Sala ha fijado para la apreciación del subtipo agravado (cfr., por todas, las SSTS 546/2007, 25 de junio, 276/2005, de 2 de marzo, 356/2005, de 21 de marzo, y 928/2005 de 11 de julio, que fijan en 36.000 euros aquel límite). Y, desde luego, no existe razón que justifique que dos acciones que, por sí solas, desbordan el subtipo agravado y a las que, además, se suman otras de menor cuantía, hayan de ser tratadas penalmente con la misma respuesta sancionadora que se asocia a los casos de una única acción delictiva.

    Así ha sido entendido, además, por una jurisprudencia ya consolidada de esta misma Sala (cfr. SSTS 700/2006, 27 de junio, 556/2005 de 21 de marzo ).

    Tampoco se aprecia en la resolución de instancia vulneración alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Existió prueba adecuada, netamente incriminatoria, obtenida con respeto a los principios estructurales que legitiman la actividad probatoria. Además, esa prueba fue más que bastante para construir el juicio de autoría con la certeza requerida en el ámbito del proceso penal para afirmar la culpabilidad del imputado. La Sala valoró las declaraciones de los acusados, el testimonio de los testigos y el contenido de los documentos que fueron libremente aportados por las partes. Las alegaciones del recurrente, relativas a la ausencia en el hecho probado de datos que confirmen que el acusado se apoderó de alguna cantidad, se alejan del contenido material del derecho constitucional que se dice infringido, habiendo sido ya analizadas, además, al exponer en el FJ 2º, apartado I, las razones que justifican la desestimación del primero de los motivos.

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo, al carecer éste de fundamento (art.885.1 LECrim ).

    1. RECURSO DE Luis Francisco, Elsa y Juan Ramón

TERCERO

La representación legal de los perjudicados hace valer tres motivos. El primero de ellos, denuncia infracción de ley, error de derecho. El segundo, alega un error decisorio de la Sala, basado en documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del Juzgador. En el tercero, se invoca infracción de precepto constitucional, al estimarse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

  1. La acusación particular formaliza un primer motivo en el que alega, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 248.1, 250.1.1 y 6, 250.2, 74, 252, 251.1 y 6 y 28 del CP.

    Con cierto desorden sistemático, el motivo se descompone en tres submotivos. De un lado, se reacciona frente a la absolución decretada por la Sala respecto del delito de estafa por el que también se formuló acusación. De otra parte, se ataca la exoneración de la acusada Julieta, a la que también se considera autora de sendos delitos de estafa y apropiación indebida.

    Ninguna de estas alegaciones puede ser atendida. El no acatamiento del juicio histórico implica desatender el principal presupuesto procesal que exige el art. 849.1 de la LECrim, cuya inobservancia se traduce en una causa de inadmisión que opera ahora como causa de desestimación (art. 884.3 y 4 LECrim ). Y es que de la lectura del hecho probado, ni se desprende la concurrencia del delito de estafa que también se dice cometido, ni la autoría de la acusada Julieta .

    Es cierto que Julieta, en aquellas fechas novia del acusado Carlos Antonio, con quien contrajo matrimonio el 6 de mayo de 2005, figuró como titular de la cuenta corriente que, con fecha 1 de junio de 2004, los acusados abrieron en la sucursal que La Caixa tiene en la calle Ricardo Ortiz de Madrid. Sin embargo, de ese exclusivo dato no puede deducirse, ni la autoría, ni la coparticipación en ninguno de los delitos de estafa o apropiación indebida por los que se formuló acusación.

    Cuestión distinta es la alegación que anima otro de los su motivos, referida a la indebida aplicación del art. 74.2 del CP. A juicio del recurrente, la Sala de instancia debió haber aplicado la pena correspondiente al delito más grave, en su mitad superior, tal y como exige el art. 74.1 del CP .

    Tiene razón el recurrente.

    Como recordábamos en nuestra STS 546/2007, 25 de junio, muchas son las cuestiones que suscita la aplicación del delito continuado en aquellos supuestos en los que concurre con la agravación prevista en el art. 250.1.6 del CP . La compatibilidad entre la aplicación de ese subtipo agravado y el delito continuado, ha sido uno de los temas objeto de análisis y tratamiento in extenso por la jurisprudencia de esta misma Sala (cfr., entre otras, SSTS 700/2006, 27 de junio, 760/2003, 23 de mayo, 1628/2003, 2 de diciembre, 1646/2006, 6 de julio y 482/2000, de 21 de marzo). La preocupación por evitar cualquier asomo de doble incriminación de un mismo hecho, en este caso, duplicidad valorativa de la cuantía defraudada, late en el contenido del acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007. En él se proclamó lo siguiente: "el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo

    74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

    Con ello se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a una singular forma de delito continuado, a saber, aquel del que puede predicarse su naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 del CP, ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (cfr. SSTS 760/2003, 23 de mayo, 771/2000, 9 de mayo, 350/2002, 25 de febrero, 155/2004, 9 de febrero, 1256/2004, 10 de diciembre y 678/2006, 7 de junio). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 del CP encerraría una norma especial, que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio, ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP . La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado, se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de otro delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio, al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 del CP .

    Es lógico que esa afirmación general deba ser matizada, con el fin de impedir que su aplicación conduzca, en determinados supuestos que ofrece la práctica, a la doble incriminación de un mismo hecho. Así por ejemplo, en aquellas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, no procederá el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . De acuerdo con esta idea, si el perjuicio total supera los 400 euros correspondientes al tipo básico, pero no alcanza los 36.000 euros que determinarían la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6 del CP, operaría la regla segunda del art. 74.2 del CP, habilitando un arco punitivo que iría de 6 meses a 3 años de prisión. En el caso de que el conjunto de las faltas imputadas al autor del hecho, excediera de 36.000 euros, también cobraría pleno sentido la regla del art. 74.2 del CP, si bien el margen punitivo vendría determinado, no por el art. 249, sino por el art. 250.1.6

    , la totalidad del perjuicio, que permitiría la imposición de una pena de entre 1 y 6 años de prisión.

    Además de los supuestos descritos, también quedaría excluida la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP en aquellos casos en los que varias acciones, por sí solas constitutivas de un delito de desapoderamiento, susceptibles de ser integradas en la continuidad delictiva, superaran la referencia cuantitativa de 36.000 euros, determinando la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6 del CP . En tales casos, el órgano decisorio debería imponer una pena que oscilara entre 1 y 6 años de prisión, sin aplicar el efecto agravatorio previsto con carácter general en el art. 74.1 del CP .

    En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP, implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.

    En otros casos, sin embargo, esa misma regla primera del art. 74 y el efecto agravatorio que en él se establece, resultarán de obligada aplicación. Son ejemplos en los que la consideración del perjuicio total ocasionado no es objeto de duplicidad valorativa, pues ya una de las acciones, por sí sola, justifica la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6 del CP . Así acontecerá, por ejemplo, en aquellos en los que una de las acciones que integran el delito continuado supere el límite cuantitativo de 36.000 euros. El margen punitivo, resultado de la aplicación conjunta de ambos preceptos, se situaría entre 3 años y 6 meses y 6 años de prisión, esto es, la pena prevista en el art. 250.1.6 en su mitad superior, por aplicación imperativa de la regla 1ª del art. 74.1 del CP .

    En la hipótesis de que la pluralidad de acciones, individualmente consideradas, integre el delito de estafa o apropiación indebida, pero el perjuicio total causado no exceda de 36.000 euros, también será de aplicación el art. 74.1 del CP, si bien referido al tipo básico de aquellos delitos, por lo que el margen decisorio tendría que situarse entre 1 año y 9 meses y 3 años de prisión.

    También en el caso de una o varias acciones constitutivas de delito y otra u otras, integrantes de tentativa o de falta, se aplicaría la regla primera del art. 74.1 del CP . Si el importe total no excede de 36.000 euros, resultaría aplicable la pena de 1 año y 9 meses a 3 años de prisión -tipo básico, en su mitad superior-. Si, por el contrario, alguna de ellas, por sí sola, ya integra la agravación, la pena resultante abarcaría una duración entre 3 años y 6 meses a 6 años -tipo agravado, en su mitad superior-.

    En el presente caso, como puede apreciarse, una de las entregas, ascendente a 60.000 euros, superaba por sí sola el importe fijado por esta Sala como referencia cuantitativa para la aplicación del subtipo agravado. De esa cuantía, los acusados tomaron para sí 56.800 euros, una vez deducidos 3.200 euros que fueron aplicados para abonar una letra de cambio con garantía hipotecaria. En su virtud, procede aplicar el arco punitivo que, para el subtipo agravado, describe el art. 250.1.6 del CP -1 año a 6 años de prisión-, fijando la pena en su mitad superior -3 años y 6 meses a 6 años-, por así exigirlo el art. 74.1 del mismo CP .

    Procede, en consecuencia, la estimación del motivo en el aspecto referido a la indebida aplicación de los arts. 74 y 250.1.6 del CP .

  2. El segundo de los motivos de casación busca demostrar la existencia de un error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . A tal fin, se señalan distintos documentos que, en modo alguno, cumplen el requisito que una y otra vez viene exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para adjudicar a aquéllos verdadera significación casacional, a saber, su autosuficiencia probatoria. Ello no es sino consecuencia del propio enunciado legal del art. 849.2, en el que se describe que los documentos que evidencian el error del juzgador no pueden resultar "...contradichos por otros elementos probatorios". Y, desde luego, ninguno de esos documentos, por sí solo, permite proclamar el error valorativo que se adjudica a la Sala de instancia.

    Igual rechazo procede respecto de la equívoca línea argumental de la acusación particular, cuando enfatiza las razones que justificarían la condena de Jose Antonio y Carlos Antonio, como autores de un delito de estafa, así como de Julieta . Y es que el análisis de las supuestas contradicciones en que habría incurrido la fundamentación jurídica de la sentencia, a juicio de la acusación particular, es ajeno a las exigencias técnicas del motivo de casación que arbitra el error de hecho del art. 849.2 de la LECrim .

    Procede, en consecuencia, la desestimación al no respetarse las reglas exigidas por la propia LECrim para la formalización del motivo (art. 884.4 ) y carecer el mismo de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  3. El tercero de los motivos denuncia, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

    El laconismo que inspira el motivo expresa el desacuerdo del recurrente con el hecho de que no se haya condenado a los tres acusados por los delitos de apropiación indebida y estafa, alegando la existencia de "...un derecho inviolable que puede haber sido vulnerado".

    El motivo no es viable.

    No es ese, desde luego, el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. En nuestra STS 795/2007, 3 de octubre, recordábamos que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede identificarse con el derecho a tener razón y a que esa pretendida razón sea reconocida por todos. La STC 21/2005, 1 de febrero se ocupa de precisar el alcance constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, entendida ésta en su dimensión de acceso a la jurisdicción. El art. 24.1 CE reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela judicial efectiva. El primer contenido de este derecho es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional (SSTC 115/1984, de 3 de diciembre; 63/1985, de 10 de mayo ; 131/1991, de 17 de junio; 37/1993, de 8 de febrero; 108/1993, de 25 de marzo ; 217/1994, de 18 de julio ). Además de ese contenido, entendido como derecho de acceso a la jurisdicción, el derecho a la tutela judicial efectiva, en su significado proteico, implica el derecho a una resolución de fondo debidamente motivada (por todas, cfr. STC 91/2004, 19 de mayo ).

    Pues bien, ambas exigencias, han sido ampliamente colmadas por la sentencia que es ahora objeto de impugnación. La acusación particular tuvo oportunidad de promover la acusación y condena de aquellos a quienes estimó autores de la infracción penal de la que se derivó el perjuicio para Luis Francisco, Elsa y Juan Ramón . Propuso los medios de prueba que consideró más adecuados para el respaldo de su tesis inculpatoria. Y la Sala de instancia, apreciando las pruebas practicadas en el acto del juicio oral (art. 741 LECrim ), dictó sentencia condenatoria, motivando las razones fácticas y jurídicas de su decisión.

    No se ha quebrantado, en consecuencia, el derecho fundamental que se dice vulnerado, resultando procedente la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

CUARTO

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales y la devolución del depósito a la acusación particular.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusación particular ejercida por Luis Francisco, Elsa y Juan Ramón, por estimación de su primer motivo. Asimismo debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los condenados Jose Antonio, por estimación del segundo de los motivos, así como al recurso entablado por Carlos Antonio, por estimación del segundo motivo, todos ellos entablados contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2007, dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida por delitos de apropiación indebida, estafa y falsedad, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

  1. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Manuel Marchena Gómez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil siete.

Por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado núm. 3380/2005, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 36 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 15 de febrero de 2007, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones expuestas en los FFJJ 1º, apartado II, 2º, apartado II y 3º, apartado I, de nuestra sentencia precedente, procede la estimación de los recursos entablados, respecto de los motivos ya expresados, declarando que los hechos probados no integran el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.1 del CP y que, al propio tiempo, en su condición de delito continuado de apropiación indebida, han de ser sancionados conforme exige la regla primera del art. 74 del CP .

SEGUNDO

Tales hechos, al concurrir la agravación prevista en el art. 250.1.6 del CP, han de ser castigados con la pena de 1 a 6 años de prisión, en su mitad superior -3 años y 6 meses a 6 años-, al exigirlo así el art. 74 del CP . Procede imponer a ambos acusados la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 12 meses, con cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Tal pena es adecuada a las características del hecho -defraudación de una cantidad de dinero que desborda con creces los límites cuantitativos fijados por la jurisprudencia de esta Sala a la hora de delimitar el ámbito de aplicación del tipo agravado-, así como a las circunstancias personales de ambos acusados, padre e hijo, que acuerdan la transmisión de un inmueble de su propiedad incrementando de forma manifiestamente injusta su patrimonio con las cantidades que eran entregadas para la extinción de los gravámenes. Los acusados conocían las consecuencias que podían derivarse del impago de las cantidades apropiadas, provocando el despojo del inmueble adquirido, con el correlativo perjuicio económico y la frustración de las expectativas de los compradores. El deseo de ocultar sus maniobras delictivas, fue también determinante de la implicación de la otra acusada, finalmente absuelta. Concurre, pues, una mayor reprochabilidad, objetiva y subjetiva, que justifica la imposición de una pena superior a la mínima prevista por la ley.

III.

FALLO

Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuestas por el tribunal de instancia y se condena a Jose Antonio y a Carlos Antonio, como autores de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la agravación de notoria importancia, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 12 meses, con cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

  1. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Manuel Marchena Gómez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.