STS 3/2007, 16 de Enero de 2007

El presente recurso de casación lo interpone la acusación particular contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª), que absolvió al acusado de los delitos de apropiación indebida y societarios que esa parte procesal le imputaba, y respecto de los cuales el Ministerio Fiscal retiró la acusación en sus conclusiones definitivas.

Tal y como dispone el art. 901 L.E.Cr ., comenzaremos examinando los motivos casacionales formulados por quebrantamiento de forma, empezando por el que denuncia el previsto en el art. 851.1 L.E.Cr ., por no expresar la sentencia con la debida claridad los hechos que considera probados y resultar clara contradicción entre ellos.

Para desestimar el reproche, nada mejor que transcribir el "factum" de la sentencia impugnada, que, literalmente, dice:

El acusado Matías, mayor de edad, sin antecedentes penales, en el año 1.995 compartía actividades empresariales en el sector de la construcción con Joaquín como socios de la mercantil "Obras Inmobiliarias de Construcciones S.L.". Mediante escritura pública de 14.3.95 Joaquín otorgó a favor de Matías poder especial para la venta de sus participaciones y otorgamiento de documentos públicos o privados que fueran convenientes, en cuya cesión declaraba el precio recibido. Al siguiente día 15.3.1995, Matías, en virtud del mencionado poder, efectuó contrato privado de compraventa de tales praticipaciones a favor de la mercantil "Muñoz Berja S.L.", que no elevó a público hasta escritura otorgada en 9.7.01. En el año 1.996, el acusado, como administrador único efectuó la venta de los inmuebles de la mercantil sitos en la C/ del Prado 17, 4º F y C/ Lope de Vega 5, 1º izquierda. En documento fechado el 22.3.2000 ambos, el acusado Matías y Joaquín, firmaron documento de acuerdo y conformidad con la revisión de cuentas de sus actividades, dando por liquidados sus acuerdos verbales y escritos sin que tuvieran cantidad alguna que reclamarse. No consta conducta de denegación fraudulenta de ejercicio de derechos sociales ni defraudación o apropiación penalmente ilícita de bienes por el acusado.

Como puede apreciarse, la descripción de los hechos no peca de oscuridades o ambigüedades que hagan ininteligible el relato sino que, por el contrario, éste resulta asequible a la comprensión de su contenido por cualquier persona de mediana formación. Cabe señalar que el motivo subraya la expresión fáctica "....

en cuya cesión declaraba el precio recibido" como incomprensible, pero el reproche carece de sentido si advertimos -como hace el propio recurrente en otro pasaje del recurso- que el poder otorgado para la venta de las participaciones especificaba que el precio de éstas era su valor nominal y no otro incierto o indeterminado, por lo que claramente se colige que "el precio recibido" que se declara al momento del otorgamiento del poder, es el del mencionado valor nominal de las participaciones.

Por lo demás, el recurrente no nos indica dónde se encuentran las contradicciones que aprecia en la narración de los hechos, es decir los términos, frases o pasajes que sean incompatibles entre sí y, por ello, recíprocamente excluyentes, dejando el "factum" vacío de contenido. El motivo debe ser desestimado.

Considera también el recurrente que la sentencia incurre en el vicio de forma previsto en el art. 851.2 L.E.Cr . "al no expresar la sentencia qué hechos han resultado probados por parte de la acusación particular".

También en este caso basta la lectura de tal precepto para concluir que se agota en los "hechos alegados por las acusaciones", pues lo que pretendió el precepto -introducido por la reforma de 1933, pero con redacción de 1949 - fue salir al paso de la anterior doctrina jurisprudencial a cuyo tenor la sentencia absolutoria, a diferencia de la condenatoria, no pecaría por quebrantamiento de forma si los hechos probados fueran sustituidos por la declaración de que los alegados por la acusación -y sólo éstos- no habían sido probados. Se trata simplemente de evitar que queden sin reflejo en la Sentencia hechos con posibles efectos jurídicos, siempre desde la perspectiva de la acusación. En suma, el vicio de forma se produce cuando la sentencia únicamente expresa que los hechos alegados por la acusación no se han probado, sin hacer expresa relación de los que se consideran acreditados, lo que, palmariamente, no sucede en el caso examinado (véanse SS.T.S. de 29 de enero de 1.991, 16 de mayo de 1.995, 27 de septiembre y 1 de octubre de 1.996 ).

El motivo debe ser desestimado.

Seguidamente se reprocha quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva del art. 851.3º, "al no resolver los puntos en los que había incidido la acusación particular".

Es bien sabido que el vicio de incongruencia omisiva o "fallo corto" tiene lugar cuando la sentencia se abstiene de dar respuestas a las pretensiones de naturaleza jurídica oportunamente planteadas por las partes en tiempo y forma adecuados y siempre que dichas cuestiones tengan alguna relevancia causal respecto del fallo, siendo en las conclusiones definitivas donde han de quedar claramente consignadas esas pretensiones

Sostiene el recurrente que las cuestiones suscitadas y no resueltas son la ficción contractual y la nulidad del contrato de compraventa de las participaciones entre el querellado y Muñoz-Berja, S.L., dado que se realiza en documento privado, apoyado todo ello con numerosísima documental, ya sea acreditativa de que en el registro mercantil no figuraban en balance las participaciones, ya sea la declaración del impuesto de patrimonio de la esposa del querellante, donde incluía las participaciones sociales, ya sea la falta de onoresidad o contraprestación en el supuesto contrato de compraventa ....; los numerosos indicios que muestran cómo el querellante siempre ha actuado como socio; la nula transacción económica de las participaciones sociales y las falsedades provenientes del querellado encaminadas a hacer creer se adjudicó las participaciones en pago de una inspección de Hacienda; el proceder en la venta de los inmuebles propiedad de la mercantil, utilizando testaferros con el fin de ocultar los beneficios a los socios, aseverado con las declaraciones de Doña Cristina y Doña Estela en el juicio; solicitud por parte de la acusación particular, que se diera al poder para vender las participaciones, la condición de poder, y no de contrato de compraventa, como parecer ser deja entrever la sentencia, hecho éste ni siquiera aclarado por el fallo, dicho sea en términos de estricta defensa. Tampoco nada dice de las incongruencias en las declaraciones vertidas por querellante y querellado en el juicio 683/96, realizadas como imputados, y por tanto de nula relevancia.

De acuerdo con los principios doctrinales antedichos, ya pueden expulsarse de la censura casacional todas las cuestiones de carácter fáctico. Del resto, es patente que el Tribunal otorga validez al contrato de compraventa entre el acusado y la empresa "Muñoz Berja, S.L.", así como al documento firmado por querellante y querellado en fecha 22 de marzo de 2.000, tal y como se aprecia en el "factum" de la sentencia. Lo mismo ocurre con la escritura pública de otorgamiento de poder para la transmisión de las participaciones del querellante y a las declaraciones documentadas efectuadas por acusador y acusado en el juicio de faltas 683/96, debiéndose subrayar especialmente que todos estos documentos han sido valorados por el Tribunal sentenciador como elementos probatorios a considerar en el ámbito del proceso penal para fundamentar un pronunciamiento únicamente referido a la licitud o ilicitud de la conducta del acusado en este orden jurisdiccional, por lo que la eventualidad de que dichos documentos no tuvieran plena validez en los órdenes civil o mercantil, no les priva en modo alguno de ser valorados como elementos de convicción en el ámbito del Derecho Penal en el que se ventila el procedimiento.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo primero del recurso se articula por infracción del art. 120.3 C.E ., por falta de motivación de la sentencia.

También aquí el recurrente centra el reproche en la falta de explicaciones de la sentencia a determinadas cuestiones planteadas por la acusación particular y que a juicio de la acusación particular eran significativas y relevantes para la calificación de los hechos, algunas de las cuales ya se mencionaban en el motivo anterior, como la validez y alcance del documento privado de compraventa de participaciones a la empresa "Muñoz Berja, S.L.", o la escritura pública de poder para la venta de las participaciones del querellante, a los que ya hemos hecho referencia en el epígrafe anterior.

En el fondo, lo que el motivo critica es que el Tribunal sentenciador no comparta el criterio del recurrente de que los datos indiciarios mencionados en el motivo fundamentan un pronunciamiento de culpabilidad que no apreciaron ni el Ministerio Fiscal ni el mismo Tribunal de instancia, y que esos datos hubieran debido ser incorporados al "factum" de la sentencia como presupuesto de hecho sobre el que sustentar una declaración condenatoria.

Pero, lejos de lo que alega el motivo, la sentencia aparece debidamente motivada, en cuanto que, ciertamente, en la fundamentación jurídica de la misma se expresan las pruebas que fundamentan la convicción de la Sala y las razones y argumentos que sustentan la absolución acordada; pruebas y razones que prevalecen sobre los indicios incriminatorios que aprecia el recurrente y que el Tribunal ha valorado en el ejercicio de la soberana facultad que le otorga el art. 741 L.E.Cr .

Como decíamos en nuestra sentencia de 27 de octubre de 2.004, la motivación de la sentencia se integra como un requisito esencial de toda resolución judicial. A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que llevan al tribunal sentenciador a dictar la resolución, sino que va a permitir al Tribunal superior, en virtud de la impugnación, que pueda comprobar la lógica y la racionalidad de la función jurisdiccional. Ambas direcciones de la motivación tienen como destinatario el ciudadano que requiere la actuación judicial, y el pueblo del que emana la Justicia. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si el ejercicio de esa función responde a los presupuestos legales que permite la adopción de la resolución, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la aplicación de la norma penal (STS 1658/99 de 15 de noviembre ).

En esta exigencia hemos de distinguir, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la practica de la prueba. De otra parte, su exigencia será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 de la Constitución ), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia.

Como decíamos, la sentencia recurrida satisface cumplidamente estas exigencias, pues no sólo expresa que la acusación particular no ha podido acreditar los hechos que imputó al acusado, sino que, bien al contrario, éstos han quedado totalmente desvirtuados en base a las declaraciones del mismo acusado, del testigo querellante, del resto de testigos y de la prueba documental.

A continuación, la sentencia expone con rigor y detalle el resultado valorativo alcanzado del análisis del material probatorio y destaca que la querella quedó delimitada a la no dación de cuentas por el querellado, ni convocatoria de juntas desde 1.995, no presentación de cuentas en el registro y gravamen y venta de imuebles sitos en C/ Prado 17, 4º F y C/ Lope de Vega nº 5, 1º izda., efectuadas en el año 1.996. El querellado ha mantenido que el querellante no era socio ni tenía participaciones en la sociedad o empresa que administraba él, pues sus participaciones las había cedido y otorgado poder amplio para su venta en escritura de poder especial de fecha 14 de marzo de 1.995 (folios 177 y siguientes). Y en virtud de tal escritura de poder consta documento público y privado de su venta, efectuada al siguiene día -15 de marzo de 1.995- (folios 289 vuelto a 301), y así lo reconoció el querellante en acto de juicio de faltas nº 683/96, del Juzgado de Instrucción nº 35, unido como documental a la causa. En concordancia con lo expuesto, consta documento al folio 176, fechado el día 22 de marzo de 2.000, firmado por el querellante y querellado, sobre revisión de cuentas y conformidad sin reclamación alguna; documento cuya firma ha sido admitida por el querellante en el acto del juicio oral. Por otra parte, en capitulaciones matrimoniales otorgadas por el querellante en el año 2.000, cuyo documento obra unido a la causa, no se hace mención alguna a tener participaciones ni acciones en ninguna de las sociedades a que se hace mencion en la causa, ni en la querella.

Prosigue explicando la sentencia que también consta en la causa como documental, escritura pública de cesión en pago de deudas otorgada por la mercantil "Obras Inmobiliarias de Construcciones, S.L." OBIN S.L., a favor de los consortes D. Joaquín (querellante) y su esposa, fechado el 17 de febrero de 1.997, que reafirma el documento, antes mencionado, de conformidad sin reclamación alguna de cuentas, de fecha 22 de marzo de 2.000. Si a lo expuesto unimos que conforme a la estricta exigencia del principio de tipicidad, con relación a los delitos societarios y de apropiación indebida es necesario para la concreción de la conducta con carácter de ilícito penal, su determinación conforme a la legislación mercantil en la jurisdicción civil, a la que no consta se haya acudido en el ejercicio de las acciones previstas en la legislación reguladora de la sociedad, de la que consta su no liquidación, sino consentimiento y conformidad con las cuentas sin reclamación alguna, tal como ha quedado probado, ausencia de participaciones del querellante en ella a partir de 15 de marzo de 1.995, no se puede hablar de ilícito penal societario alguno en la causa, y como las, supuestamente fraudulentas, ventas de inmuebles que se imputan al acusado lo fueron en el año 1.996, cuando no tenía participación alguna en la empresa el querellante, al haberse interpuesto la querella en fecha 15 de febrero de 2.002, estarían penalmente prescritas a dicha fecha, y ello en cuanto a las posibles reclamaciones económicas que se pudieran pedir a pesar de constar los documentos antes mencionados que desligaban al querellante de la sociedad sin reclamación mutua alguna.

A la vista de ello, es más que patente que el Tribunal sentenciador no ha resuelto arbitrariamente la controversia procesal, sino que las razones de la decisión adoptada quedan expresadas ampliamente en la misma resolución judicial, con lo que la obligación de motivación ha quedado cumplida y el motivo debe ser desestimado.

Formula también el recurrente un motivo de casación al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en una extensa lista de documentos que se relacionan en la censura casacional con los que pretende modificar el relato de hechos probados de la sentencia en extremos esenciales, a saber:

- que el acusado nunca fue socio de la mercantil "Obras Inmobiliarias de Construcciones, S.L.".

- que el querellante nunca dejó de ser socio de dicha entidad porque en ningún momento se transfirieron legalmente sus participaciones en la misma.

De manera reiterada, pacífica y uniforme, la doctrina de esta Sala ha consolidado el criterio de que la estimación de un motivo casacional por "error facti" exige inexcusablemente la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el instrumento mediante el cual se ponga de manifiesto la equivocación del juzgador debe ser una auténtica y genuina prueba documental y no de otra clase, excluyéndose, en consecuencia, a tales efectos, los elementos probatorios de naturaleza personal como son las declaraciones o manifestaciones efectuadas por acusados, testigos y peritos (estos últimos con excepciones), aunque figuren documentadas en las actuaciones de una u otra forma; debiendo tratarse, además, de documentos extrínsecos al procedimiento, es decir, generados fuera del mismo e incorporados posteriormente al proceso; b) que tales genuinos documentos sean literosuficientes, esto es, que su propio contenido acredite por sí solo, y sin necesidad de otros elementos complementarios, el error que se denuncia, de manera indubitada, definitiva e irrefutable, lo que no sucederá cuando existan otros elementos probatorios de signo contrario al del documento que se aduce, pues, en tal caso, el Juzgador es libre de formar su convicción sobre el extremo en cuestión utilizando unas pruebas u otras, en el ejercicio de su soberana facultad de libertad en la valoración de la prueba; y, c) que el error de hecho así verificado afecte a un dato fáctico relevante para la subsunción, que quedaría de este modo modificada y, consecuentemente, alterado el fallo de la sentencia, lo que no ocurrirá si la equivocación resulta intrascendente por incidir en un elemento fáctico irrelevante y, por ello, sin aptitud para variar la calificación jurídica y los pronunciamientos de la parte dispositiva de la resolución judicial.

A tenor de esta doctrina deben desde luego excluirse del motivo todos los apartados del mismo que se basan en manifestaciones efectuadas por acusados y testigos, o aquellos documentos que, siendo tales a efectos del art. 849.2 L.E.Cr ., necesitan de esas pruebas personales para alcanzar la eficacia demostrativa que el recurrente quiere darles.

De los que restan en el repertorio relacionado por el recurrente, en ninguno de ellos concurren todos y cada uno de los requisitos mencionados, pues, o bien el error que acreditarían resulta irrelevante para la subsunción y demás declaraciones del fallo de la sentencia, como es el referente a que el acusado fuera o no socio de la empresa, o bien carecen de la necesaria literosuficiencia para acreditar por su solo y simple contenido la equivocación que se denuncia, como ocurre, por ejemplo con las notas del Registro Mercantil sobre la no constancia en la contabilidad de la empresa "Muños Berja, S.L." de las participaciones de las que fue titular el querellante.

Pero si los documentos en que se apoya el motivo carecen de los requisitos inexcusables anteriormente referenciados (prueba documental genuina, literosuficiencia, relevancia del error en la subsunción, designación de particulares ....), todavía el reproche casacional tropieza con un obstáculo insalvable para su estimación, cual es el de que, pese a todo lo anterior, existirían pruebas de signo radicalmente opuesto al que, en su caso, producirían los documentos señalados por el recurrente, y que afectan al factor nuclear de los hechos que el recurrente pretende acreditar, cual es el de la condición de socio del querellante, que es el determinante y decisivo para fundamentar la acusación de los delitos imputados. Esas otras pruebas son, la escritura de otorgamiento de poder de 14 de marzo de 1.995 por el querellante al acusado para la venta, por su valor nominal, de las participaciones de aquél en la sociedad, declarando haber recibido el precio de las mismas; el contrato privado de venta de dichos títulos por el acusado -al día siguientea la empresa "Muñoz Berja, S.L."; el documento firmado por querellante y acusado en marzo de 2.000 en el que dan por liquidados sus compromisos escritos y verbales, sin que tengan nada que reclamarse.

Esta prueba documental -junto a las testificales sobre su contenido- han sido valoradas racional y razonadamente por el Tribunal de instancia y fundamentan su convicción de los hechos que se relatan en el "factum" de la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

Por el cauce del art. 849 L.E.Cr . se denuncia infracción de ley y, en concreto, de los artículos 26 y 29 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades Limitadas, y artículos 252, 293 y 295 C.P .

Como bien dice el Fiscal al impugnar el motivo, con independencia de la regulación mercantil, a la que se podría haber acudido por el recurrente en la jurisdicción civil, el relato histórico de la sentencia no permite subsumir la conducta allí descrita en los tipos penales invocados, pues como bien se razona en ella la ausencia de participaciones del querellante en la sociedad OBIN S.L. a partir del 15 de marzo de 1.995 no permite hablar de delito societario alguno. Tampoco cabe estimar la existencia de delito de apropiación indebida por falta de base fáctica en qué fundamentarlo.

El motivo debe ser desestimado.

III.