STS, 3 de Abril de 1998

Ponente:D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso:2044/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución: 3 de Abril de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

" APROPIACION INDEBIDA Y SIMULACION DE DELITO. GESTION DESLEAL. El art. 535 del CP derogado se yuxtaponían -como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su ""status"". Se condena. A la casaciòn no ha lugar."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a tres de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación del acusado Juan, sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que condenó a dicho recurrente por delitos continuado de apropiación indebida y simulación de delito, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rueda Bautista. I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 30 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 4306 de 1995, contra Juan, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad, cuya Sección Novena, con fecha 19 de marzo de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS. Probado y así se declara expresamente que el acusado Juan, mayor de edad y sin antecedentes penales, ocupó el cargo de Consejero Delegado de la sociedad Casal del Cris, S.A. desde el 16 de Diciembre de 1993 hasta el 30 de Junio de 1995 en que en Junta General de Accionistas se le cesó de su cargo. En el ejercicio de su cargo, el acusado gestionaba la parte administrativa de la sociedad, tramitando préstamos, efectuando contratos, realizando pagos, etc. Debido a irregularidades detectadas se acordó cesarlo como Consejero Delegado, tras lo cual se le requirió reiteradamente para que entregara toda la documentación y libros referentes a la sociedad. Al no poder el acusado justificar la desaparición de 8.500.000 peseetas, que el acusado había ido paulatinamente usando para fines propios, intentó hacer creer que dicho dinero le había sido sustraído del interior de su coche cuando lo portaba en una bolsa, hecho ocurrido según él el día 11 de Julio de 1995. Para dar veracidad a su versión aprovechó un parte de sanidad que le había sido extendido el día 12 de Julio de 1995 por heridas sufridas tras una caída y el día 29 de Septiembre de 1995 se presentó en la Comisaría del Distrito de Universidad denunciando que un individuo que circulaba en moto se había abalanzado contra su coche, colisionando y que cuando salió a socorrer a dicho conductór éste le dió un fuerte puñetazo perdiendo el conocimiento y cayendo al suelo, produciéndose un esguince en la muñeca derecha, así como que el individuo se marchó y el denunciante fue atendido en el Centro médico Labor de la calle Balmes; y que durante ese tiempo alguien desconocido le sustrajo del interior de su coche una bolsa de viaje que contenía 8.500.000 pesetas, propiedad de la sociedad Casal del Cris S.A. y que llevaba a ingresar en la entidad Bancaja sita en Paseo de Gracia 118 de Barcelona. Según el acusado estos hechos habían ocurrido el día 11 de Julio de 1995 sin que hasta la fecha lo hubiera denunciado ni hubiera puesto en conocimiento de la sociedad un hecho de tal trascendencia. Dicha denuncia dió lugar a la incoación del procedimiento penal de Diligencias Previas nº 293/95 tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona y en las que se dictó Auto de Sobreseimiento Provisional en fecha 3-10-1995."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito de simulación de delito, precedentemente definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑOS DE PRISIÓN MENOR por el primer delito, con la accesoria de suspensión de profesión u oficio y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, en tanto le sean aplicables, y a la pena de MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de 5.000 pesetas, por el segundo delito, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas diarias impagadas, a que indemnice a "Casal del Cris, S.A." en 8.500.000 pesetas, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago, y al pago de las costas procesales causadas, en las que se incluirán las devengadas por la Acusación Particular.

Notifíquese que contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Juan, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.-Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim. por infracción del artículo 535 del CP de 1973 en relación con el art. 528 párrafo segundo, artículo 529-7º y artículo 69 bis del mismo Código. SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim. por infracción del artículo 457 del CP de 1995. TERCERO.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECrim. -error en la apreciación de la prueba- señalándose como infringido por indebida aplicación el artículo 535 del CP de 1973 en relación con el artículo 528 párrafo 2º, artículo 529, 7º y artículo 69 bis del mismo Código que describe el delito de apropiación indebida. CUARTO.- Al amparo del art. 4 del nº 5 de la LOPJ, señalándose por infringido por inaplicación el artículo 2.42 de la Constitución que consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia.

Quinto

Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día 1 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero del recurso tiene sede procesal en el número 1º del artículo 849 de la LECrim. y en él alega la vulneración de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 535 del CP de 1944/1973 y 528 y 529-7ª de dicho cuerpo legal. En el desarrollo del motivo el recurrente niega la existencia de los verbos típicos "apropiar" o "distraer". Según dicho recurrente en momento alguno realizó actos de tal clase ya que en todo momento manifestó que dicha cantidad de dinero le fue sustraida al ser agredido en plena calle. Por otra parte, como administrador de la sociedad, realizó distintos pagos sin que en ningún momento procesal se haya podido demostrar que el Sr. Juanhaya utilizado dicha cantidad para fines propios.

El motido debe ser desestimado. Según expresa el F.J. 7º de la muy reciente STS. 224/1998, de 26 de febrero, «Antes de la reforma operada en 1.983 en el CP de 1.973, el art. 528, definidor de la estafa en los términos amplísimos que se recordarán -"el que defraudare a otro"- podía ser utilizado quizá para el castigo de una amplia gama de conductas fraudulentas susceptibles de ocasionar un perjuicio patrimonial. La redacción impuesta por la LO 8/1983, convirtiendo el engaño en el elemento nuclear de la estafa y perfeccionando la redacción del tipo de acuerdo con las exigencias del principio de legalidad, convirtió en imposible la subsunción en el mencionado precepto de cualquier comportamiento fraudulento en que no se hubiese utilizado como medio comisivo el engaño, entre otros y muy principalmente, los actos de administración fraudulenta. A raíz de dicha reforma y durante algún tiempo, gran parte de la doctrina y la jurisprudencia dominante consideraron que tales actos habían quedado en buena medida despenalizados porque, de una parte, se decía que la producción dolosa de un perjuicio en un patrimonio ajeno cuya administración ha sido confiada al autor del empobrecimiento no es normalmente resultado de una maniobra engañosa sino del quebrantamiento de la especial relación de confianza que vincula al administrador con el titular del patrimonio administrado, lo que no permitiría sancionar la conducta como estafa en la mayoría de los casos y, de otra, se razonaba que, siendo un bien fungible el dinero objeto de la acción, la conducta desleal de quien dispone de él en el ejercicio de sus facultades de administración no afecta a la propiedad sino al patrimonio que no es una cosa mueble sino un conjunto de activos y pasivos, lo que constituiría un obstáculo para la apreciación del delito de apropiación indebida descrito, como delito contra la propiedad, en el art. 535 del CP derogado. No obstante, esta interpretación excesivamente restrictiva del viejo art. 535 no era compatible ni con las exigencias de política criminal propias de una sociedad compleja industrial o postindustrial ni -ello es lo decisivo- venía impuesta, en modo alguno, por la literalidad del precepto. Lo cierto es que en el art. 535 del CP derogado se yuxtaponían -como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". De acuerdo con esta interpretación de la norma que describe el delito de apropiación indebida -claramente acogida y expuesta en las Sentencias de esta Sala de 7 y 14 de Marzo de 1.994 e indirectamente presente en la de 30-10-1997 en la que expresamente se descarta el delito de apropiación indebida pero por no haber sido objeto de acusación- el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 del CP de 1.973, no sugiere, como ha dicho algún autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiación directa o descarada y la taimada, sino la que claramente separa a la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo con una conocida expresión sumamente plástica,el que consiste en "saber lo que se hace y querer lo que se sabe".>>

SEGUNDO

En la misma sede procesal que en anterior se alega la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 457 del NCP. Insiste el recurrente en que no hay prueba de cargo alguna, ni aun indiciaria de que simulase un delito.

El motivo debe ser desestimado. Una constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (SS.TS., entre muchas, de 25 de septiembre de 1973, 5 de febrero de 1976, 11 de diciembre de 1979, 7 de febrero y 14 de noviembre de 1989 y, 6 de mayo y 16 de septiembre de 1991, así como la reciente núm. 1142/1995, de 20 de noviembre) ha venido declarando con relación al artículo 338 del anterior Código penal que para la existencia de tal injusto típico son precisos dos requisitos básicos: a) que el fingimiento de autoría o de víctima por parte del agente motive una actuación procesal y, b) que la simulación sea el motivo básico y esencial de la actuación procesal, dentro de la que cabe incluir la denuncia efectuada en la policía si el atestado formado fue básico para la instrucción judicial, y así lo declara entre otras la S.TS. de 20 de septiembre de 1991.

TERCERO

El motivo correlativo se residencia procesalmente en el número 2º del artículo 849 de la LECrim., señalando la aplicación indebida de los preceptos sustantivos citados del anterior CP, evidenciándose tal error en la apreciación de la prueba en documentos constituidos por los extractos generales del ejercicio de 1995, los que ponen en evidencia que el recurrente actuó como administrador de hecho hasta el mes de diciembre de 1995 y que realizó en tal período pagos a cuenta a la sociedad en concepto de devolución del dinero que le habían sustraído.

El motivo debe ser desestimado. Aun dando por supuesto y a los puros efectos dialécticos que los documentos referidos acreditasen que el acusado ejerciese de administrador de hecho de la sociedad hasta el mes de septiembre del indicado año de 1995 no se alcanza a comprender qué incidencia tendría tal extremo fáctico sobre la subsunción. Seguramente por ser así el recurrente no explicita en qué se deberia modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida en el caso de acogida del supuesto error en la valoración de la prueba.

CUARTO

El motivo correlativo y final del recurso tiene sede procesal en el artículo 5.4 de la LOPJ y alega la infracción por falta de aplicación del artículo 24.2 de la CE que consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia. Este motivo que en realidad es reiteración del anterior segundo, silencia la existencia de una prueba circunstancial, indirecta o derivada de indicios, consistente en el reconocimiento por el acusado de la existencia del dinero, su detentación por él y la desaparición de dicho caudal. Producida condena por el tipo de simulación de delito las explicaciones sobre su pérdida son inverosímiles y por ello falsas. Concurre así en este caso la doctrina general de esta Sala sobre dicha prueba circunstancial o indirecta, que son: (SS.TS. de de 7 de octubre de 1986, 28/1992, de 10 de enero; 468/1993, de 6 de marzo; 1.239/1993, de 31 de mayo; 1.698/1994, de 4 de octubre; 554/1995, de 19 de abril; 1.051/1995, de 18 de octubre, 1/1996 de 19 de enero y 1600/1997, de 22 de diciembe), que viene declarando que dicho derecho reaccional a la presunción de inocencia queda enervado a través de una prueba indirecta o derivada de indicios siempres que concurran las siguientes condiciones: 1º) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contendia en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE. Sin embargo, esta regla general debe ser matizada. Existen supuestos en los que un solo hecho-base se puede diversificar en una pluralidad de indicios, pues como esclarecía ya un clásico alemán en materia de prueba penal, tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos, sino de que todos recaigan sobre un mismo objeto, existiendo también el concurso cuando se completan y esclarecen unos por otros. Un solo ejemplo aclarará tal matizacion. Es numerosa la doctrina legal tanto del TC. como de este TS en orden a que el solo indicio de la ocupación en poder del acusado de los objetos procedentes de un apoderamiento patrimonial no es por sí solo prueba indirecta suficiente para estimar la existencia de aquél, pues son compatibles varias versiones (Entre ellas la de una receptación) y por ello no deben escogerse la menos favorable para el acusado. Sin embargo, cuando esta ocupación ocurre inmediatamente después de cometido el tipo de injusto de apoderamiento y a escasa distancia del lugar de éste, este único hecho-base de la ocupación o aprehensión se descompone en varios, como son las circunstancias de tiempo y lugar que conducen a que el hecho-base único se descomponga en varios. 2º) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo. No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el articulo 1.249 del Código civil: que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación "ex nihilo" y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad. 3º) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare", implica "estar alrededor" y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella. 4º) Interrelación.- Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación. 5º) Racionalidad de la inferencia.- Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el artículo 1.253 del Código civil, «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano>> (Por todas, SS.TS. de 22 de julio de 1987, 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991); enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente. 6º) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS. o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC. determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la CE. y 741 de la LECrim.

Por todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Juan, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, de fecha diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al mismo por delitos de apropiación indebida y simulación de delito. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito en su día constituído.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.