STS 1185/2003, 17 de Septiembre de 2003

La representación procesal del acusado formula un primer motivo de casación denunciando la existencia de dilaciones indebidas que habrían vulnerado el art. 24 C.E., alegando que se ha tardado diez años en concluir un proceso por unos hechos ocurridos en 1.992 y sobre los que recayó sentencia condenatoria en 2.002.

El mismo recurrente viene a reconsiderar su inicial censura reconociendo que "según la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el plazo razonable empieza a contarse a partir del momento en que una persona se encuentra acusada, habiendo optado el Tribunal por una concepción material y no formal de la acusación, de tal manera que en el presente caso el plazo comenzará a computarse desde la notificación a nuestro representado querella, situándonos en el mes de noviembre de 1.996". En consecuencia, los diez años de tramitación inicialmente mencionados, quedan reducidos a poco más de cinco, pues es llano que el tiempo transcurrido entre la producción de los hechos y la "notitia criminis" de éstos que llega al órgano jurisdiccional no es computable como dilaciones indebidas imputables a éste.

Por otro lado, debemos subrayar que no es suficiente invocar de manera genérica la existenica de tales dilaciones con la sola indicación de las fechas que marcan el comienzo y la conclusión del proceso. El recurrente tiene la obligación de especificar dónde se encuentran los períodos de inactividad judicial, señalando los datos oportunos en las actuaciones a fin de que por este Tribunal de casación se pueda verificar si las concretas demoras denunciadas existen realmente, si son relevantes hasta el punto de quebrantar el derecho constitucional invocado, y si tales dilaciones son injustificadas e imputables a los órganos judiciales o, por el contrario, tienen su razón de ser en causas ajenas a la actividad jurisdiccional o, incluso, imputables al mismo acusado. La falta de datos concretos que permitan a esta Sala comprobar la realidad de las supuestas injustificadas dilaciones, es motivo suficiente para rechazar el reproche, dado que, en otro orden de cosas, el desarrollo procesal de la causa ha sido notablemente complejo por la naturaleza de las actividades a investigar y la determinación de sus efectos, por lo que, en suma, no se advierten demoras significativas e injustificadas que permitan acoger el reproche.

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se alega infracción de ley por indebida aplicación del art. 535 en relación con el 528 del Código Penal de 1.973.

Sostiene el motivo casacional que, de acuerdo con los Hechos Probados, el acusado no tenía a su disposición el dinero apropiado, sino que necesitó que los apoderados mancomunados le firmasen los cheques que le permitían disponer del dinero, por lo que, en consecuencia, faltaría el primer requisito que califica el tipo de la apropiación indebida, cual es el de la inicial posesión legítima del dinero por el agente, toda vez -prosigue- que tal posesión no estaba en manos del acusado sino de la Comunidad de Propietarios. También, y con carácter subsidiario, se alega que tampoco concurre el requisito de haber recibido el dinero por virtud de título que produzca la obligación de devolverlo ya que la entrega del mismo se hacía a título de precio del inmueble que adquirían los compradores y, por tanto, "sin obligación "ab initio" de devolución".

A los efectos del presente motivo y en lo que ahora interesa, debe señalarse que la sentencia impugnada presenta como hechos probados que el acusado era el "director real" de la empresa para la construcción de un inmueble de viviendas que promocionaban la Comunidad de Propietarios de las futuras viviendas y a quien ... la comunidad de propietarios, y más concretamente sus apoderados, facilitaban cuantos fondos aquél, como director real de la obra, reclamaba, precisando que estos apoderados firmaban los talones que el acusado los presentaba "... por la confianza que estos apoderados tenían en Javier y en su gestión de la promoción ...." lo que les hacía suponer que esos fondos por ellos autorizados se destinarían a su fin propio cual era la construcción del edificio. Establece también el "factum" que "Luis Antonio firmó en blanco dos cheques de la cuenta comunitaria y de la que también era apoderado mancomunado, firma efectuada con ocasión de una ausencia temporal de Santander, por la confianza tenida en Javier y al ser él director real de la empresa y conocedor de los pagos a efectuar. Estos dos cheques firmados en blanco por Luis Antonio y tal vez por algún apoderado más, y que lo eran contra la cuenta corriente núm. NUM006 de la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, fueron posteriormente completados por Javier . De esta manera Javier pudo el 23 de julio de 1993 con cargo a fondos comunitarios obtenidos para la construcción del edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Santander, satisfacer al Banco Atlántico 7.750.000 Ptas. (cheque núm. NUM004 , librado el 21 de julio de 1.993, más otros 4.000.000 (cheque núm. NUM005 ) con igual fecha de libramiento. Estos pagos fueron aplicados por el Banco Atlántico al pago de la adquisición por Dª Luisa -esposa de Javier - de un piso adjudicado al Banco en ejecución del préstamo con garantía hipotecaria previamente concedido a la señora mencionada".

Y, aunque no son considerados a efectos de la calificación, la sentencia declara también probado que "también se atendió con cargo a esos mismos fondos comunitarios, una letra de cambio librada por PROHISCASA, aceptada por DIRECCION000 , que tenía por finalidad satisfacer parte del precio de la obra que aquella primera empresa hacía para la segunda en el barrio de Ciudad Jardín. Ni del negocio cambiario propiamente dicho, ni del causal nacía aparentemente obligación alguna para la Comunidad de Propietarios que finalmente satisfizo ese importe al imponer, el 13 de julio de 1993, la entidad bancaria que previamente la había descontado, el cargo de la misma y por importe total de 3.607.543 Ptas.".

Numerosos precedentes jurisprudenciales han consolidado el criterio de este Tribunal según el cual en el art. 535 del C.P. derogado se yuxtaponían -como sigue yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/1998, de 26 de febrero que precisó, más adelante, que de acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 del C.P. de 1.973 sugiere con claridad lo que separa a la apropiación indebida en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SS. 3-4-98, 17-10-98 y 840/2000 de 12 de mayo) (STS de 2 de noviembre de 2.001). En el mismo sentido SS.T.S. de 3 de abril y 17 de octubre de 1.998, 12 de mayo y 21 de julio de 2.000, 26 de noviembre y 7 de diciembre de 2.001, 7 de noviembre y 2 de diciembre de 2.002, entre otras.

En el caso enjuiciado, la actividad del acusado que describe la sentencia recurrida se encuadra en un acto de apropiación de los dos cheques, utilizando su importe en su propio y exclusivo beneficio, disponiendo del mismo como si fuera de su propiedad con el consiguiente enriquecimiento personal en el momento en que tuvo a su disposición los talones, pero también participa de modo inequívoco y diáfano de las notas que caracterizan la modalidad delictiva de la "gestión desleal", según ha quedado expuesto, al ejercer sobre el importe que dichos cheques representaban en poder de disposición en sentido contrario al obligado, con la conciencia y la voluntad del perjuicio que ocasionaba a los promotores de la construcción cuyos intereses gestionaba directamente el acusado.

Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado.

Por la misma vía del art. 849.1º L.E.Cr. el recurrente denuncia infracción de ley por indebida aplicación de las agravantes específicas que para el delito de apropiación indebida contempla el art. 529.1º,7ª y 8ª del C.P. de 1.973 apreciadas por el Tribunal a quo. En relación a la primera de las citadas, alega el recurrente que el art. 529.1º C.P. exige "que el fraude se refiera a objetos de primera necesidad o de reconocida utilidad social, entre los cuales expresamente cita a las viviendas, y además que en tal clase de objetos se haya producido una alteración de la sustancia, calidad o cantidad y que sea tal alteración el medio utilizado para la comisión del delito". En el desarrollo del motivo, cita algunas sentencias de 1.985, 1988 y 1989 que limitan la apreciación del mencionado precepto penal a los casos de viviendas que no se entregan o cuando existan mermas de superficie respecto de la contratada o notorios defectos de calidad. Añade que, en todo caso es necesario que la defraudación recaiga sobre viviendas que se considere como bienes de "primera necesidad", equivalente a primera vivienda o domicilio familiar, quedando fuera de las mismas las que no tienen tal destino, como son las de segundo uso o, desde luego, los locales comerciales, según declara la STS de 14 de febrero de 1.994, y en el caso enjuiciado no se declara probado que las viviendas lo fueran como primera y única residencia.

Esta alegación debe ser rechazada, dado que entiende la Sala que concurrirá la agravante específica siempre que el autor se apropie de los fondos que los promotores hayan puesto a su disposición para la construcción de las viviendas proyectadas, aunque, a la postre, concluyan las obras y se entreguen las viviendas, por cuanto el objeto último sobre el que recae la acción delictiva no es otro que las mismas viviendas, cuya edificación constituye el único fin del dinero ilícitamente apropiado.

En cuanto al segundo alegato, cabe señalar que la cita que hace el recurrente de la sentencia de este Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1.994, es singularmente incompleta. La resolución invocada dice: "resulta innegable que la vivienda cualifica el delito de estafa en cuanto se trata de un bien de primera necesidad y de evidente utilidad social. El propio texto constitucional refuerza esta consideración en el art. 47 al establecer que uno de los principios rectores de la política social y económica debe ser el de procurar a todos los españoles una vivienda digna y adecuada. Esta especial protección se extiende a toda clase de viviendas cualquiera que sea su ubicación cuando su primordial destino sea el de la fijación del lugar de residencia y del ámbito domiciliar como espacio en el que tiene lugar el ejercicio de los derechos familiares y donde se desarrollan los aspectos más íntimos de la personalidad. Esta condición no puede extenderse a aquellas viviendas también destinadas a ser habitadas, pero en la que no concurre el signo diferencial de la utilidad social y cuando no satisface el derecho prioritario a disponer de bienes de primera necesidad. El hecho probado, al que hemos de ajustarnos por imperativo de la vía casacional elegida, no precisa cuáles eran las características de las viviendas y su principal destino, limitándose a declarar en su párrafo inicial, que la construcción estaba dedicada a viviendas de venta libre, sin que conste que se tratase de viviendas de segundo uso o de utilización exclusivamente recreativa. En este caso habrían perdido su interés social y la condición de artículo de primera necesidad. Manteniéndonos dentro de la línea marcada por el relato fáctico debemos llegar a la conclusión de que se trataba de viviendas comprendidas en la aravante específica del nº 1 del art. 529 C.P. -ahora art. 250.1ª-".

En el supuesto analizado, el Hecho Probado concreta que los fondos de los que se apoderó el acusado estaban destinados a la construcción de un edificio de viviendas, ".... no a oficinas u otros usos distintos, con independencia de que algunos de los compradores pretendan adquirirlos como inversión y no para darles de manera inmediata su destino primario", citando la STS de 1 de julio de 1.997 que, en tal caso, apreció la concurrencia de la agravante 1ª del art. 529 C.P.

Pero el "factum" de la sentencia impugnada nos ofrece un dato de particular relevancia, cual es el de que algunos de los futuros propietarios había permutado su vivienda en el viejo edificio por la que les había sido asignada en el nuevo, y a quienes el acusado -como gestor de DIRECCION000 , que promocionó la construcción del nuevo edificio- pagaba los alquileres de sus viviendas transitorias durante las obras de edificación, lo que pone de manifiesto que estos antiguos inquilinos- propietarios iban a utilizar sus nuevos pisos como reales y efectivos domicilios familiares, por lo que es patente que, al menos para éstos, se trataba de primeras viviendas y, por ende, de bienes de primera necesidad, que impone la aplicación de la agravante examinada.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

Tampoco considera el recurrente legalmente correcta la aplicación por el Tribunal senteciador de la agravante específica del art. 529.7ª C.P. de 1.973, prevista para la apropiación indebida en la que el valor de lo defraudado revista especial gravedad.

Aduce el motivo que habiéndose fijado el importe de la defraudación en 11.750.000 pesetas, esta cantidad habría de "repartirse" entre los cuarenta y seis comuneros afectados, resultando una cantidad individual de 255.435 pesetas, que no tiene la suficiente gravedad para integrar el subtipo agravado apreciado por el juzgador de instancia.

El alegato no es aceptable. La agravación no la establece el legislador en atención a los individuales perjuicios sufridos por los afectados, sino en función "del valor de la defraudación", es decir, del total del "quantum" económico del que se apodera el autor del hecho y, en el caso, el importe de lo defraudado supera en casi cinco veces las cantidades establecidas por la jurisprudencia en relación al tiempo en que ocurrieron los hechos -1.992- para la apreciación de la agravante específica.

Igualmente se denuncia infracción de ley por indebida aplicación de la agravante específica del art. 529.8 C.P. aplicado, alegando, por una parte, que es incompatible esta agravante con la nº 7, y, por otra, que en el caso enjuiciado únicamente existe un perjudicado, cual es la Comunidad de Propietarios, que es a quien la sentencia declara beneficiario de las responsabilidades civiles a que es condenado el acusado.

El motivo debe ser estimado.

Si bien, y en rigor no existe incompatibilidad, ni se vulnera el principio "non bis in idem", en la conjunta apreciación de las circunstancias 7ª y 8ª del art. 529 C.P. de 1.973, porque la característica esencial que cualifica la primera de ellas es -como se ha dicho- el valor económico total defraudado por el autor del hecho, sean pocos o muchos los lesionados en sus patrimonios por la acción típica defraudatoria, mientras que en la segunda el legislador atiende al número de los perjudicados como consecuencia del delito, sin que sea necesario para su apreciación que el daño económico sufrido por cada uno de éstos sea de "especial gravedad", exigencia que queda limitada a la circunstancia 7ª del citado art. 529 C.P. Siendo ello así, lo cierto es, también, que en el caso presente, la agravante específica 7ª se construye por la suma de los daños económicos sufridos por cada uno de los comuneros afectados, por lo que, en cierta medida, esta pluralidad de perjudicados por la acción típica, ya ha sido tenida en consideración por el Tribunal sentenciador.

Pero, sobre todo, lo que resulta realmente determinante es que, en puridad dogmática, no nos encontramos con una defraudación de la que sean víctimas una multitud de personas. Por el contrario, el marco de la actividad delictiva que se describe en el relato histórico, circunscribe la conducta típica a un concreto edificio, específicamente ubicado y determinado y los "cuarenta y seis comuneros con diversa participación", según el dato probado, que constituían la comunidad de propietarios, también identificados individualmente en la documentación de la empresa. Es claro, pues, que esa pluralidad de lesionados económicamente no puede ser jurídicamente equivalente a la multitud de perjudicados que contempla la agravante de que se trata, pues, como se declara en STS de 11 de febrero de 1.997, con cita de las de 1 de junio y 14 de diciembre de 1.990, 19 de junio de 1.995 y 18 de octubre de 1.996 "el concepto de múltiples perjudicados que utiliza la citada circunstancia 8ª del art. 529 es algo más que una simple pluralidad de sujetos, porque el adjetivo "múltiples" tiene su paralelo en el sustantivo "multitud" y este sustantivo encierra la idea de un número amplio de personas no determinadas, cuando el grupo está formado desde una perspectiva de indefinición".

Por consiguiente, ni por el número de damnificados, ni por la ausencia de la nota de indefinición de éstos, cabe entender la concurrencia de la circunstancia agravatoria, máxime cuando, por otra parte, la misma va ordinariamente ligada a la alarma social que genera una conducta defraudatoria como la prevista en el art. 529.8 C.P. aplicado que, en el supuesto examinado, es patente que no concurre a la vista del marco geográfico y personal en que se circunscriben los hechos enjuiciados y las consecuencias lesivas de éstos.

La estimación de este motivo supone la casación de la sentencia impugnada y el dictado de una nueva por esta Sala en la que se excluya la tan comentada agravante de "múltiples perjudicados", lo que conlleva la modificación de la pena, la cual, a tenor de lo establecido en el art. 528 C.P. de 1.973 es la de prisión menor, estimando la Sala que dada la relativa gravedad de los hechos, resulta proporcional y equitativa fijar aquélla en tres años de privación de libertad.

El último motivo, "por aplicación indebida del art. 61 regla 4ª del Código Penal de 1.973", al fijarse la pena sin tener en cuenta la dilación indebida sufrida en la tramitación del procedimiento, se encuentra condicionado a la estimación de la primera censura casacional, por lo que al haber sido rechazada ésta, el presente motivo carece de toda posibilidad de prosperar.

III.