STS 792/2003, 2 de Junio de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 22 de los de Madrid incoó Sumario con el núm.191/85 en el que la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 11 de octubre de 2.001, con el siguiente fallo: "Que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, al acusado Tomás , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión menor (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de cargo público y de sus derechos de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena); y al pago de las costas del juicio; y a que abone, en concepto de indemnización de perjuicios, las cantidades que se detallan a las personas que respectivamente se enumeran.

   apellidos y nombre cantidad en pesetas

   Franco doscientas mil 200.000'.

   Cristobal trescientas mil 300.000'.

   Luis y trescientas cincuenta mil

   Juan Ramón 350.000'

   Estefanía cincuenta mil 50.000'.

   Lucas cuatrocientas mil 400.000'

   Camila trescientas mil 300.000'

   María Inés trescientas mil 300.000'

   Adolfo trescientas mil 300.000'

   Manuel trescientas mil 300.000'

   Alonso cien mil 100.000'

   Narciso quinientas mil 500.000'

   Araceli quinientas cincuenta mil 550.000'"

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "En el mes de marzo de mil novecientos ochenta y cuatro, Tomás , nacido el dos de enero de mil novecientos cincuenta, inició, en la provincia de Madrid, la creación de una red de Agencias Inmobiliarias, de las que llegó a contar con hasta doce oficinas. Cinco de ellas giraban bajo el nombre comercial *DIRECCION000 +, y estaban situadas en el número NUM000 de la CALLE000 , en el NUM001 de la DIRECCION001 , en el NUM002 de la CALLE001 , en el NUM003 de la CALLE002 , todas ellas en Madrid, y en el número NUM004 de la CALLE003 , en Alcobendas. Bajo el nombre comercial *DIRECCION002 + , cuatro agencias, situadas en el número NUM005 de la PLAZA000 en Madrid, y en el número NUM006 de la CALLE004 y en el NUM005 de la AVENIDA000 , en Móstoles, y en el NUM007 de la CALLE005 , en Leganés. Bajo el nombre comercial *DIRECCION003 +, se creó otra, en el número NUM000DIRECCION004 de Madrid; y bajo el de *DIRECCION005 +, una, en el número NUM008 de la CALLE006 , en Madrid, y otra en el NUM009 de la CALLE007 , en Alcorcón. A los largo de los años mil novecientos ochenta y cuatro y mil novecientos ochenta y cinco, los clientes que acudían a ellas interesándose pro la compra de un piso destinado a habitación, se les requería de pago de una cantidad variable de dinero, en concepto de *señal+, para reserva de compra. Una vez entregada, pese a no haberse concluido la compraventa del piso, por causas ajenas a la voluntad de los eventuales compradores, no se les devolvió, siguiendo las instrucciones de Tomás , quien se hizo con su importe, destinándolo a los fines que tuvo por conveniente. De este modo, perdieron las personas que a continuación se enumeran las cantidades que respectivamente se detallan

   apellidos y nombre cantidad en pesetas

   Franco doscientas mil 200.000'.

   Cristobal trescientas mil 300.000'.

   Luis y trescientas cincuenta mil

   Juan Ramón 350.000'

   Estefanía cincuenta mil 50.000'.

   Lucas cuatrocientas mil 400.000'

   Camila trescientas mil 300.000'

   María Inés trescientas mil 300.000'

   Adolfo trescientas mil 300.000'

   Manuel trescientas mil 300.000'

   Alonso cien mil 100.000'

   Narciso quinientas mil 500.000'

   Araceli quinientas cincuenta mil 550.000'"

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del procesado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 20 de febrero de 2.002 emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 13 de marzo de 2.002, la Procuradora Dña.Paloma Rubio Cuesta, en nombre y representación de Tomás , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en el art.852 LECr, por infracción del art. 24.2 CE, presunción de inocencia. Segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr, por infracción del art. 24.2 CE, derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, de aplicación inmediata, según lo dispuesto en el art. 9.1 del mismo texto. Tercero, bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, y del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE, derecho a la tutela judicial efectiva. Cuarto, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida de los arts. 535 , en relación con los arts. 528 y 529, art. 69 bis y 19 CP derogado. Quinto, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por inaplicación del art. 9.10 CP 1973.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 12 de noviembre de 2.002, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la desestimación de todos los motivos del recurso.

6. - Por Providencia de 27 de febrero de 2.003 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 15 de abril se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 22 del pasado mes de mayo, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el primer motivo de casación, que se ampara en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se denuncia una vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia. El motivo no puede ser estimado. En la mecánica comisiva de los hechos que se describen en la declaración probada cabe distinguir tres momentos: en el primero, se requería a los clientes que acudían a las oficinas del acusado para que entregasen una cantidad variable de dinero en concepto de señal para la reserva de un piso que aquéllos deseaban comprar; en el segundo, no se devolvía a los clientes, siguiendo las instrucciones del acusado, la señal entregada en casos en que no iba a celebrarse el contrato de compraventa por causas ajenas a la voluntad de los mismos; en el tercero, el acusado se hacía con el importe de la señal -concretamente, se hizo con el importe de las señales entregadas por las personas relacionadas en la declaración de hechos probados- dando al dinero el destino que tenía por conveniente. El Tribunal de instancia ha podido considerar realizados los dos primeros momentos o fases de la acción en virtud de una prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio oral. "No parece que haya duda", dice el Tribunal en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia recurrida, en que los perjudicados entregaron las cantidades que se les exigió en las agencias que formaban la red de intermediación inmobiliaria organizada por el acusado. También "parece fuera de duda" que las señales se ingresaron en cuentas abiertas a nombre del acusado y que -con ello entramos en el segundo momento de la operación- no fueron devueltas a los clientes porque el acusado decidió que no se devolviesen; sobre este último extremo se hace constar en el mencionado fundamento jurídico que la prueba testifical lo "demostró contundentemente". Pues bien, si las dos primeras fases en que se descompone el hecho enjuiciado han podido ser tenidas por acreditadas por el Tribunal, en razón de una actividad probatoria con sentido de cargo que se celebró en su presencia con todas las garantías, la tercera -el hecho de que el acusado hizo suyas las cantidades entregadas y les dio un destino distinto del que había pactado con sus clientes- se desprende con absoluta certeza del carácter indiscutiblemente probado de las dos anteriores. En efecto, si el acusado, a través de sus empleados, recibió el dinero, lo ingresó en sus cuentas, ordenó que no se devolviese cuando las operaciones previstas no se consumaron y el dinero, efectivamente, no se devolvió, la conclusión no puede ser otra que tener por probado el tercer momento de la maquinación, esto es, que el acusado le dió a las sumas recibidas un destino diferente del pactado, lo que equivale a incorporar definitivamente al propio patrimonio el bien máximamente fungible que es el dinero. No se vulneró, pues, el derecho del acusado a la presunción de inocencia, declarándosele autor de los hechos relatados en la declaración probada de la Sentencia recurrida.

2. - En el segundo motivo, con el mismo amparo procesal de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se denuncia una vulneración del art. 24.2 CE en el inciso en que se reconoce a todos el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El motivo debe ser estimado. Por numerosas que hayan sido las partes, acusadoras y acusadas, personadas en los autos, por laboriosas que hayan sido la dirección y ordenación del proceso, y aunque el acusado y su representación haya contribuido a la dilación, no se puede negar que la tramitación ha sufrido interrupciones difícilmente explicables, por ejemplo, largos períodos de inactividad procesal, siendo revelador, a tal efecto, el informe emitido por el propio Tribunal de instancia, con fecha 26 de septiembre de 1.996, con motivo de actuaciones llevadas a cabo por el Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial. No cree esta Sala se pueda considerar plazo razonable el cercano a los diecisiete años que ha necesitado en este caso la Administración de Justicia para llegar a dictar Sentencia y pronunciarse sobre la responsabilidad criminal y civil del acusado, sin que baste para descartar la violación del derecho fundamental, cuando la tardanza es tan notoria, la falta de denuncia del retraso por parte de quienes lo sufren. Se estima el segundo motivo de casación aunque en este momento, de acuerdo con los términos en que el mismo se formula, nos debemos limitar a reconocer formalmente la quiebra que ha experimentado el mencionado derecho constitucional.

3. - En el tercer motivo del recurso, que se residencia, como los anteriores, en el art. 852 LECr y en el 5.4 LOPJ, se denuncia por la parte recurrente una violación del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE y del deber de motivar las sentencias que establece el art. 120.3 de la misma Norma Fundamental porque, según se alega, no ha razonado el Tribunal de instancia la convicción fáctica que expresa en la declaración de hechos probados ni la inaplicación de una atenuante como consecuencia de las dilaciones indebidas que ha sufrido el proceso. La impugnación no puede ser favorablemente acogida. El convencimiento del Tribunal sobre la dinámica comisiva de los hechos se encuentra razonado de modo suficiente en el primer apartado del primer fundamento de derecho de la Sentencia recurrida, aunque el mismo aparezca enunciado con el título "calificación del hecho como delito consumado de apropiación indebida". Cualquier observador atento puede darse cuenta de que en dicho apartado no sólo se motiva la calificación jurídica de la cadena de hechos realizados sino la convicción -"más allá de toda duda razonable"- de que aquéllos se realizaron de la forma como se relata en la declaración probada siendo perceptible, por otra parte, que a medida que se razona sobre los fundamentos de la convicción fáctica se incorporan al "iudicium" datos con claro valor de hechos probados. Más directamente motiva el Tribunal de instancia su convencimiento sobre la autoría del acusado en el segundo fundamento jurídico donde, con independencia de hacerse referencia a la prueba testifical y calificarla como contundente, se analiza la prueba presentada por la Defensa y se pone de relieve su debilidad e incapacidad para desvirtuar la convicción creada por la de cargo. Por lo demás, es evidente que el rechazo del Tribunal a la atenuante analógica basada en las dilaciones experimentadas por la tramitación de la causa está suficientemente razonado en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero de la Sentencia. Todo ello nos debe llevar a la desestimación del tercer motivo de casación.

4. - En el cuarto motivo del recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, del art. 535 CP 1.973 en relación con los arts. 528, 529, 69 bis y 19 del mismo Texto legal. Entiende la parte recurrente, en este capítulo de su impugnación, que el mero hecho de que el acusado no devolviese las cantidades recibidas de sus clientes en concepto de señal no constituye un delito de apropiación indebida porque, de un lado, se trata del mero incumplimiento de una obligación civil y, de otro, no es razonable la inferencia a que llega el Tribunal "a quo" de que el acusado actuó con ánimo de lucro, de forma que, según dicha parte, no concurren en los hechos enjuiciados ni los elementos objetivos ni los subjetivos del citado delito. Este motivo debe ser parcialmente estimado. El acusado recibió de los perjudicados cantidades diversas cuya entrega tenía una finalidad conocida: garantizar la permanencia de la voluntad contractual de quienes pretendían adquirir una vivienda, consolidando en ellos una expectativa preferente de compra y anticipar el pago de una parte del precio de la futura compraventa. Como el acusado actuaba como intermediario entre el vendedor y los compradores, su obligación era abonar al primero las cantidades percibidas, descontando lo que en concepto de comisión le correspondiese, si finalmente las operaciones se perfeccionaban, o devolverlas si éstas se frustraban por causas ajenas a la voluntad de los compradores. Como fue esto último lo que aconteció, hay que entender que el acusado recibió las cantidades de referencia por un título que implicaba la eventual obligación de devolverlas, en el supuesto mencionado de que la compraventa no se consumase por causas ajenas a la voluntad de quienes las habían desembolsado, título que, a su vez, suponía el establecimiento de una especial relación de confianza entre los interesados en la compra y el acusado. En estas circunstancias, el abuso por el acusado de dicha confianza, instruyendo a sus empleados para que no se devolviesen las señales recibidas e ingresadas en sus cuentas es una conducta que debe considerarse comprendida en el tipo de apropiación indebida definido en el art. 535 CP 1.973, en su modalidad de distracción de dinero, toda vez que el recibido en todas las ocasiones a que se refiere la declaración probada, aunque hubiese ingresado en el patrimonio del acusado a causa de su máxima fungibilidad, ingresó para que se le diese un claro y determinado destino que fue finalmente burlado. No se aplicó, pues, indebidamente a los hechos declarados probados el art. 535 CP 1.973. Y tampoco fue incorrecta la calificación de los hechos como delito continuado, tal como esta figura aparece definida en el art. 69 bis del mismo Cuerpo legal, puesto que es evidente, a la vista del relato fáctico de la Sentencia recurrida, que el acusado realizó una pluralidad de acciones idénticas, infractoras del mismo precepto penal, que tuvieron distintos sujetos pasivos y que se desarrollaron en un breve período de tiempo como ejecución de un plan previamente diseñado en la organización de intermediación que dirigía el acusado.

   La parte recurrente denuncia también la aplicación indebida de los arts. 529 y 19 CP 1.973. Podemos prescindir de la pretendida infracción del art. 19, sólo posible en el caso, ya descartado, de que los hechos no fuesen constitutivos de delito, y limitarnos a analizar la del art. 529. En la sentencia recurrida ha sido rechazada la incardinación de los hechos en los tipos agravados previstos en los números 7º y 8º del art. 529 CP 1.973 que se referían, respectivamente, a los casos en que el valor de la defraudación revistiese especial gravedad y a aquéllos en que afectase a múltiples perjudicados. Unicamente se ha considerado aplicable la agravación establecida en el nº 1º del art. 529 cuyo presupuesto era que la defraudación se cometiese "alterando la sustancia, calidad o cantidad de cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social". Entiende esta Sala que la redacción de este precepto -mucho más específica y menos amplia que la del nº 1º del art. 250.1 CP vigente- no autorizaba la subsunción en el mismo de los hechos enjuiciados, porque sólo mediante una interpretación desmesuradamente extensiva de sus términos se podría sostener que la negativa del acusado a devolver las cantidades recibidas en concepto de señal, en su condición de intermediario y no de constructor ni de vendedor, equivalía a una alteración de la sustancia, calidad o cantidad de las viviendas que serían vendidas con su mediación. Quiere esto decir que, en principio, el delito de apropiación indebida cometido por el acusado, suprimida cualquier agravación de las establecidas en el art. 529 CP 1.973, era el configurado como tipo básico que en el art. 528 -primer inciso de su párrafo segundo- se castigaba con la pena de arresto mayor. Pero como la infracción tuvo la estructura de un delito continuado y el Tribunal ha estimado - correctamente y sin que a ello se oponga alegación expresa alguna en este motivo del recurso- que los hechos revistieron "notoria gravedad" y perjudicaron a "una generalidad de personas", siendo ésta la razón por la que no han sido apreciadas las agravaciones específicas previstas en los núms. 7º y 8º del art. 529 CP 1.973, pues así lo exigía el principio "non bis in idem" una vez aplicada la regla penológica del tercer inciso del párrafo primero del art. 69 bis CP 1973, la pena a imponer era la superior en grado a la de arresto mayor, esto es, la de prisión menor en la extensión que se estimare conveniente. Conviene subrayarlo porque cabe que el Tribunal de instancia, al haber apreciado la agravación específica del nº 1º del art. 529 CP 1973 y partir de la pena de arresto mayor en su grado máximo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 528, párrafo tercero, CP 1.973, lo haya tenido en cuenta al individualizar la pena superior en grado que debía imponer, a tenor de la mencionada regla del art. 69 bis CP 1.973, hasta fijarla en la magnitud máxima de seis años.

   En definitiva, procede estimar parcialmente este motivo de casación declarando indebidamente aplicado a los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida el art. 529.1º CP 1.973.

5. - Por último, procede igualmente estimar el quinto motivo del recurso en que, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia una indebida inaplicación del art. 9.10º CP 1.973, es decir, de la atenuante analógica en razón de las dilaciones indebidas que ha sufrido el proceso. Declarada ya la existencia de dichas dilaciones en el fundamento jurídico segundo de esta Sentencia y conocida suficientemente la doctrina de esta Sala sobre la procedencia de compensar, mediante la apreciación de la atenuante analógica, la infracción del derecho fundamental a que la causa se vea dentro de un plazo razonable, reconocido en el art. 24.2 CE y en el art. 6.1º del Convenio de Roma para la protección de los Derechos humanos y de las Libertades fundamentales, poco hay que añadir para justificar la estimación del último motivo del recurso. En el tercer fundamento jurídico de la Sentencia recurrida el Tribunal de instancia razona que no haya apreciado la circunstancia atenuante analógica con dos argumentos: que, a su entender, no hay motivos suficientes para hablar de dilaciones indebidas habida cuenta de la actitud del acusado durante la tramitación de la causa y que, aun reconociendo el interés intelectual que puede suscitar la doctrina de esta Sala sobre este particular, no la comparte. Lo primero ya ha encontrado respuesta en el segundo fundamento de derecho de esta Sala y, en relación con lo segundo, hemos de decir que las consideraciones expuestas por el Tribunal de instancia en apoyo de su respetable punto de vista no consiguen desvirtuar las razones que fundamentaron el Acuerdo adoptado por el Pleno de esta Sala de 21 de Mayo de 1.999 y que se desarrollan pormenorizadamente en nuestra Sentencia 934 del mismo año, de la que la recurrida hace, por cierto, una extensa cita. Tales razones, que se resumen en la afirmación de la capacidad institucional de los Tribunales de Justicia para reparar la lesión de un derecho fundamental, puesta en relación con las exigencias que comporta un derecho penal de culpabilidad y con la necesidad de que la aflictividad de la pena señalada a los delitos por la ley no se vea intensificada, hasta el punto de resultar desproporcionada con la culpabilidad, a consecuencia de la anómala duración del proceso, han sido ya reiteradas en numerosas Sentencias de esta Sala de las que, por vía de ejemplo, se pueden citar la 2.036/01, 2.039/02, 2.165/02 y 2.174/02 . Procede, pues, estimar el quinto motivo del recurso y declarar indebidamente inaplicado a los hechos probados la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 9.10º CP 1.973. En la segunda Sentencia que a continuación dictaremos, la apreciación de dicha circunstancia, unida a la inaplicación, ya anunciada, del tipo agravado de defraudación previsto en el nº 1º del art. 529 CP 1.973, nos llevará a imponer la pena superior en grado a la de arresto mayor, esto es, la de prisión menor, en una magnitud más reducida que la impuesta en la Sentencia de instancia.

   III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Tomás contra la Sentencia dictada, el 11 de octubre de 2.001, por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Sumario núm.191/85 del Juzgado de Instrucción núm.22 de la misma ciudad, en que fue condenado, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis años de prisión menor y a indemnizar en las cantidades y a las personas detalladas en la sentencia, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, declarando las costas de oficio, y dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho. Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Manuel Maza Martín José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil tres.

En el Sumario núm. 191/85, incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 22 de los de Madrid, contra Tomás , con DNI núm. NUM010 , nacido el 2-1-1950, hijo de Felipe y Lourdes , natural de Plasenzuela (Cáceres), y vecino de Madrid, dictó Sentencia el 11 de octubre de 2.001 la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada, con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran todos los de la Sentencia de instancia

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de apropiación indebida previsto en el art. 535 y penado en el 528 CP 1.973, sin que sea de aplicación el tipo agravado previsto en el art. 529.1º CP 1.973 pero sí las agravaciones específicas de notoria gravedad y perjuicio para una generalidad de personas, previstas en el tercer inciso del segundo párrafo del art. 69 bis CP 1.973, del que es autor el acusado.

Concurre la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 9.10º CP 1.973, en razón de las dilaciones indebidas sufridas por el proceso en la instancia, por lo que se le impondrá la pena de dos años y cuatro meses de prisión.

Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia de instancia, debemos condenar y condenamos al acusado Tomás , como autor responsable del delito, ya definido de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Manuel Maza Martín José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.