STS 695/2000, 11 de Septiembre de 2000

PRIMERO: Los motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación de la acusadora particular "BODEGAS GARCIGRANDE SA." se formulan al amparo del art. 849.2º de la LECrim. y en ellos se solicitan ciertas modificaciones fácticas de la sentencia recurrida, basadas en documentos obrantes en las actuaciones:

1. Así, concretamente, en el motivo primero se interesa la sustitución de un fragmento de los hechos probados, para el que se propugna otra redacción diferente, con apoyo en el informe emitió por J.M.T.D.

   en su calidad de gerente, en la reunión del Consejo de administración de BODEGAS GARCIGRANDE SA., celebrada el 24 de abril de 1992, obrante a los folios 21 a 25 de las Diligencias Previas, aunque por error en el escrito de formalización se fecha el informe el 24 de febrero.

   El fragmento de hechos probados que se censura es el siguiente: "El acusado, en fecha 30 de abril de 1992, solicitó la titularidad de la marca "GarciGrande", al haber adquirido mediante cesión onerosa de D. F.G.G., otorgada en escritura pública de fecha 25 de mayo de 1992, los derechos de utilización de su nombre, incluido el de su disponibilidad para su uso y registro en el Registro Mercantil y Registro de la Propiedad Industrial".

   La nueva redacción que se propuso es la siguiente: "El acusado, en calidad de gerente de BODEGAS GARCIGRANDE SA., a fin de obtener la titularidad de la marca "GarciGrande" para dicha entidad, realizó las gestiones oportunas para la cesión onerosa por parte de D. F.G.G. de los derechos de utilización sobre su nombre, por importe de 150.000 ptas, efectuada el 25 de marzo de 1º992, y posteriormente, siempre en su condición de gerente de Bodegas GarciGrande SA, procedió a solicitar el 30 de abril de 1992 la titularidad de dichas marcas al Registro de la Propiedad Industrial. El 24 de febrero de 1992 presentó informe escrito al Consejo de Administración de la sociedad Bodegas GarciGrande SA., en el que informaba de las gestiones realizadas co mo gerente de la Bodega para la obtención para esta de los derechos de las marcas "GarciGrande " y "Municipe" e indicaba textualmente lo siguiente:

   "Cuando se me conceda la titularidad de esta marca, en un solo documento, transmitiré a Bodega de propiedad de ambas, Municipe y GarciGrande, ya que en todas estas gestiones, si bien de cara a terceras personas se ha ocultado la existencia de Bodega, yo he actuado como gerente de la misma".

2. En el motivo segundo, se pretende una adición a las conclusiones fácticas apoyada en el recurso de suplicación de J.M.T.D.

   contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Valladolid, de 30 de septiembre de 1992, obrante a los folios 29 a 44 de las Diligencias Previas.

   El añadido que se propone a tales hechos probados sería del tenor literal siguiente: "El acusado fue despedido de la empresa "Bodegas GarciGrande SA", con fecha 6 de julio de 1992, siendo el despido declarado procedente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Valladolid. El acusado formuló recurso contra la citada sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Valladolid, en el que nuevamente reconoce haber actuado como gerente de Bodegas GarciGrande SA, en las gestiones para la obtención de las marcas GarciGrande SA. y Municipe para esta, y afirma su intención de transmitir formalmente a la bodega la titularidad de ambas".

3. Finalmente en el motivo tercero del recurso de casación de BODEGAS GARCIGRANDE SA, se interesa la modificación de los hechos probados, en el sentido de añadir unas conclusiones basadas en la demanda de 28 de febrero de 1997, -y documentos acompañados-, formulada por J.M.T.D.

   ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Medina del Campo, contra la Compañía mercantil BODEGAS GARCIGRANDE SA, sobre declaración de derechos de propiedad industrial.

   Las conclusiones que, según el recurrente deberían añadirse, serían las siguientes: "la solicitud fue concedida el 5 de abril de 1995, con el nº de marca 1.699.246, y publicada el día 1 de junio de 1995. El acusado, en vez de proceder a cumplir su obligación de efectuar la cesión formal de la marca a la compañía mercantil BODEGAS GARCIGRANDE SA., verdadera propietaria de la misma, como había anunciado, procedió a interponer demanda de fecha 28 de febrero de 1997, en juicio de menor cuantía, seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Medina del Campo, de cuantía indeterminada, sobre declaración de derechos de propiedad industrial por violación del derecho de marca con adopción de medidas cautelares, contra la citada sociedad. En dicha demanda se interesaba por el acusado la declaración en su favor del derecho de dicho registro de marca, y que se condene a la compañía mercantil BODEGAS GARCIGRANDE SA. a estar y pasar por tal declaración, a no utilizar dicha marca y anagrama además a indemnizar al actor".

   SEGUNDO: El Fiscal impugnó los motivos primero, segundo y tercero de forma global.

   En relación al primero, entendió el Ministerio Público que el informe emitido el 24 de abril de 1992 por T., en su condición de gerente de la Compañía mercantil BODEGAS GARCIGRANDE SA., aunque revelaba el compromiso de dicho administrador de transferir la marca "GARCIGRANDE" adquirida por él, a la Sociedad Anónima que gestionaba, no dejaba sin efecto el dato fáctico de la sentencia de que la indicada marca fue concedida por el Registro de la Propiedad Industrial formalmente a J.M.T.D.

   el 5 de abril de 1995, habiendo ponderado también el Tribunal de instancia las afirmaciones de dicho acusado en su declaración judicial al folio 404 y en el acto del juicio, según las cuales el compromiso de cesión de la marca a Bodegas GarciGrande SA. queda sin efecto, al ser despedido T. como gerente el 6 de julio de 1992.

   Estima el Ministerio Público que las razones para desestimar el motivo primero, son aplicables también para el rechazo del motivo segundo, por el que pretende también acreditar la intención o compromiso de una posterior transmisión de la marca.

   Finalmente, el Ministerio Fiscal entiende irrelevante e intranscendente para la calificación jurídica el dato de la presentación de la demanda civil por T..

   La representación del recurrido J.M.T.D. impugnó también los motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación, por entender que no había habido error alguno en la apreciación de las pruebas, habiendo quedado probado, tal y como se desprende del antecedente de hecho segundo de la sentencia recurrida, que D. J.M.T.D.

   es titular de la marca "GarciGrande", teniendo todo el derecho para su explotación.

   Por esta Sala se ha desarrollado una doctrina interpretativa de las condiciones para que opere la casación en el caso del nº 2 del art. 849 de la LECrim., manifestada, entre otras, en las SS. de 24.1.91, 22.9.92,

   21.5.93, 14.10.94, 27.2, 12 y 13.3 y 25.4.95, 22 y 31.1.96 y 852/97 de 12.6, y 1364/97 de 11.11. Según tal doctrina, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos exigirá: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental, que acredite un dato de hecho incompatible, con aquellos que ha fijado como probados la Audiencia o que siendo compatible con la narración histórica, no haya sido recogida en ella; 2º) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente; y 3º) Por último, es necesario que el error de hecho acreditado por el documento sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

   Con arreglo a la doctrina expuesta y, según lo dictaminado por el Ministerio Fiscal y por la representación del recurrido, los motivos segundo, tercero y cuarto deben ser desestimados, básicamente porque los datos fácticos que aportan, relativos al compromiso de T. de transmitir la marca a la sociedad de la que era gerente, y referente a la presentación por el mismo, el 28 de febrero de 1997 de la demanda declarativa de sus derechos sobre la marca, no determinan que los hechos enjuiciados pueden subsumirse en el tipo de apropiación indebida, porque no es apreciable la transmutación de la posesión legitima en propiedad ilegítima, que caracteriza a tal figura delictiva, en cuanto que la situación inicial de T. respecto de la marca fue la de titular de la misma, cuando se le concedió registralmente el 5 de abril de 1995.

   TERCERO: El cuarto motivo del recurso de casación se basa en la infracción de precepto formal substantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter que haya de ser observado en la aplicación de la Ley penal. Se invoca como precepto penal substantivo infringido el art. 252 del CP. vigente, introducido por la LO. 19/95, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24 de la CE. Por error indudablemente se amparó el motivo en el ordinal 2º del art. 849 de la LECrim., y no en el ordinal 1º, como era lo procedente:

1. Se impugnó en primer lugar en el motivo las consideraciones de la sentencia recurrida respecto a que los hechos ocurrieron antes de la entrada en vigor del CP. de 1995, por lo que sería de aplicar del CP. de 1973.

   Estima el recurrente que la mera circunstancia de que el acusado apareciera como titular registral de la marca el 5 de abril de 1995, no significa acto apropiatorio, en cuanto T. siempre había reconocido que actuaba como gerente de la querellante BODEGAS GARCIGRANDE SA. y que tenia la intención de transferir la marca a su mandante. A juicio del recurrente, es la demanda que formula T. frente a la Bodega, el 28 de febrero de 1997, la que constituye un acto de apropiación inequívoca, y éste se produce bastante tiempo después de la entrada en vigor del vigente CP., por lo que no existe duda alguna respecto de la aplicación al presente caso.

2. en segundo lugar, partiendo de la aplicación al supuesto enjuiciado del art. 252 del CP. de 1995, el recurrente analiza las objeciones puestas por la sentencia impugnada a la subsunción de los hechos analizados en el tipo de apropiación indebida:

   1) Se estima en el motivo en primer lugar inatendible la censura relativa a que la marca no podía quedar comprendida entre los objetos del delito de apropiación indebida, puesto que si tal tesis podía prosperar en relación al tipo del art. 535 del CP. de 1973, no podía prevalecer en relación al tipo del art. 252 del CP. de 1995, que contiene una relación más amplia de los objetos de apropiación, entre los que se incluyen no solo dinero, cosas muebles y efectos como en la figura del antiguo art.

   535, sino también y además valores y activos patrimoniales. El derecho de marca, así como todos los derechos de propiedad industrial, constituyen activos patrimoniales, expresamente contemplados en el Plan General contable, apartado 212 como elementos del inmovilizado.

   A juicio del recurrente, las marcas constituyen hoy día una forma más de propiedad expresamente reconocida y regulada legalmente, que puede transmitirse y formar parte del tráfico jurídico, exactamente igual que las demás formas de propiedad.

   Finalmente, se señala por el recurrente que si el Legislador no hubiera querido ningún cambio, hubiese mantenido la anterior redacción del delito de apropiación indebida, siendo incuestionable la vocación de amplitud del nuevo precepto en el sentido de extender la protección penal a nuevas formas de propiedad que constituyen un activo patrimonial.

   2) Se combate también en el motivo cuarto la argumentación de la sentencia recurrida, en cuanto que en la misma se niega que fuese apreciable en el supuesto enjuiciado un título apto para cometer el delito de apropiación indebida.

   Se remite el recurrente a la abundante jurisprudencia existente sobre la materia, que ha venido a admitir que el tipo penal de apropiación indebida no determina un número cerrado de títulos, tratándose de un "numerus apertus", interpretado de la forma más amplia por la doctrina, que ha aceptado todas aquellas fórmulas y relaciones jurídicas con carácter complejo o atípico, que no encajen en ninguna categoría concreta de las establecidas en la Ley o los usos civiles o mercantiles.

   A juicio del recurrente, el título en el supuesto de autos fue la relación de gerencia que ligaba a T. con BODEGAS GARCIGRANDE SA, en virtud de la cual dicho acusado trataba de obtener la marca GarciGrande para su mandante, por haber reconocido siempre que tal derecho pertenecía a la sociedad, y que procedería a cederla formalmente a la misma. Tal título determinaba la obligación de entrega y devolución por parte de T..

   Se señala en el motivo la validez de los pactos entre las partes respecto a la verdadera propiedad de la marca, al amparo de lo establecido en los arts. 41 y 43 de la Ley de marcas 32/88, de 10 de noviembre, y en el art. 1255 del CP. En el supuesto de autos, existía un pacto por el que T. se obligaba a ceder formalmente la marca sin contraprestación, lo que resulta absolutamente incompatible con su supuesta condición de propietario.

   Finalmente, se señala en este apartado por el recurrente que no cabe mantener que no es posible cometer apropiación indebida porque el acusado es el propietario de la marca, pues ello supone obviar una realidad probada mediante documentos auténticos y confundir la situación registral de la marca con la verdadera propiedad de la misma.

   3) Estima el recurrente que la ampliación del objeto del delito de apropiación indebida en el tipo del art. 252 del CP. de 1995, hacia inaplicables las consideraciones sobre la imposibilidad de posesión de las marcas elaboradas a partir del concepto de cosa mueble. Se considera en el motivo que T. recibió el derecho de marca, así como el documento o soporte material documental del mismo, y fue inscrito como titular, aunque respecto a BODEGAS GARCIGRANDE SA, existía el reconocimiento expreso y escrito de que actuaba como gerente, y no en nombre propio, y por tanto que la marca era propiedad de ella.

   4) Se impugnan también en el motivo cuarto las consideraciones de la sentencia recurrida referentes a la inexistencia de perjuicio para la sociedad querellante GARCIGRANDE SA., con el argumento de que la misma es la que utiliza el nombre de GarciGrande. Señala el recurrente que los perjuicios derivaron de la demanda presentada por T. contra BODEGAS GARCIGRANDE SA. interesando que se le prohiba la utilización de las marcas cuestionadas.

   Pone de relieve la recurrente también que el valor del derecho objeto de la apropiación indebida excede del importe de cincuenta mil pesetas señalado en el tipo delictivo, puesto que la compra del derecho del nombre ascendió a 150.000 ptas.

   5) Finalmente, se señala por la recurrente que es clara la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, puesto que es apreciable un indudable ánimo de lucro, integrado por el dolo específico de hacer suyo aquello de cuya ajenidad era perfectamente consciente el sujeto activo, al haber sido consciente éste de que había actuado siempre como gerente de BODEGAS GARCIGRANDE SA.

   CUARTO: El Fiscal consideró que debía desestimarse el motivo, ya que T. adquirió los derechos de marca desde la concesión o publicación registral, al amparo de los arts. 3 y 29 de la Ley 10.11.98, habiendo actuado formalmente en nombre propio y no de terceros, no existiendo por tanto título válido para la apropiación indebida.

   Pondera también el Ministerio Público que el Tribunal de instancia no consideró acreditado que existiera un compromiso con eficacia jurídica para ceder posteriormente la marca. Considera además el Ministerio fiscal que, aunque se diera por existente la obligación de cesión, sería dudosa la concurrencia de los requisitos del delito imputado. Los actos de apropiación deberían de referirse al momento de la concesión o publicación (arts. 3 y 29 antes citados), por lo que seria de aplicar el art. 535 del CP. de 1973, en el que no quedaría comprendido como objeto del delito de apropiación indebida el derecho de marca. Según indica el Ministerio Público, en el supuesto de autos, no hubo una recepción proviniente del perjudicado o de terceros, sino que el acusado consiguió obtener el derecho a la marca de una concesión registral.

   La representación del recurrido J.M.T.D. también impugnó el motivo, por entender que éste era titular de la marca GARCIGRANDE, registrada con el nº 1699266, desde que le fue concedida el día 5 de abril de 1995, previo expediente en el Registro de la Propiedad Industrial en el que no existió oposición por parte de la bodega querellante, y sí por parte de otras entidades.

   Considera el recurrido que T. es titular y no mero poseedor de la marca desde, que la misma fue creada, por lo que no puede imputársele un delito de apropiación indebida, ya que nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece.

   En el Presente caso, según el recurrido no cabe apreciar perjuicio a la querellante, ya que el único perjudicado ha sido T., al que el Consejo Regulador de la denominación de origen no le permite explotar la marca GARCIGRANDE, mientras no justifique que la misma no está siendo utilizada por un tercero.

   El recurrido considera por otra parte que a los hechos enjuiciados, ocurridos antes de la entrada en vigor del CP. de 1995, le sería aplicable el tipo penal del art. 535 del CP. de 1973, en el que no halla comprendido el derecho de marca como posible objeto del delito, al referirse el citado art. 535, a efectos, dinero o cualquier otra cosa mueble.

   QUINTO: Según doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en las sentencias de 16.6.92, 2.11.93, 1023/95 de 11.10, y 867/97 de 20.6, en el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis", uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble -o de valores a algún otro activo patrimonial, con arreglo a la redacción dada por el Código de 1995- para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el "tradens" y el "accipiens". En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactados, y los distrae y se los apropia.

   La misma Sala, en doctrina concordante con la anterior, manifestada, entre otras, en sentencias de 30.11.89, 7.2 y 30.3.91, 10.2,

   11.6 y 2.7.92, 16.4.93, 14.3 y 15.11.94, la ya mencionada sentencia 1023/95 de 11.10, la 715/96 de 18.10, la antes citada 896/97 de 26.6, la 955/97 de 1.7, la de 19.1.98 y 302/2000 de 28.2.2000, ha establecido los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 535 del CP. de 1973, y en el 252 del CP. de 1995, que consisten en :a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, que en el de 1995 amplia los posibles objetos del delito a los valores y activos patrimoniales; b) un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes, -bienes entregados en comisión o administración- o en cualquier otra finalidad -que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de "numerus apertus", en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -lo que implica la distracción; y d) el elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

   Los requisitos expuestos del delito de apropiación indebida no son apreciables en la actuación de J.M.T.D. que se recoge en la sentencia, ni en la que resulta de la ponderación de los documentos invocados en los motivos primero, segundo y tercero del recurso, puesto que falta en el supuesto de autos el elemento inicial y básico de la recepción por el acusado a título posesorio de un activo patrimonial, transmitido por la perjudicada.

   En el caso enjuiciado, la marca GARCIGRANDE, fue concedida por el Registro de la propiedad Industrial a T. como dueño de la misma. El incumplimiento por el acusado del pacto por el que se comprometía a transmitir la marca a BODEGAS GARCIGRANDE SA., puede integrar la falta de cumplimiento de una obligación, pero no puede equipararse a una apropiación indebida, que no cabia respecto a un elemento patrimonial la marca GarciGrande que pertenece a título dominical a J.M.T.D., desde que el Registro de la propiedad Industrial le atribuyó la titularidad sobre la misma.

   El tema de la determinación del Código Penal aplicable es insoluble, ya que, por no ser los hechos subsumibles ni en el Código de 1973, ni el de 1995, no cabe hablar del momento de consumación del delito.

   Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por BODEGAS GARCIGRANDE SA, contra la sentencia dictada el 8 de junio de 1998, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, en el Procedimiento Abreviado 35/97, tramitado por el Juzgado de Instrucción número uno de Medina el Campo, con condena al recurrente en las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.