STS 2333/2001, 11 de Diciembre de 2001
| Ponente | MONER MUÑOZ, EDUARDO |
| ECLI | ES:TS:2001:9696 |
| Número de Recurso | 942/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2333/2001 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Octavio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección 3ª-, que absolvió a Jorge del delito de apropiación indebida por el que era acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constitudo para la Votación y Fallo, bajo la Presiencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuellar, y como recurrido Jorge , representado por el Procurador Sr. Calvo-Villamañán Ruiz.
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- El Juzgado Instrucción nº 7 de Barcelona incoó las Diligencias Previas nº 4152/96, contra Jorge y, una vez conclusas las elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección 3ª- que, con fecha doce de enero de dos mil, dictó la sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" PRIMERO.- Se declara probado que Jorge , mayor de edad, sin antecedentes penales, desde hacía unos 20 años, venía trabajando en el despacho profesional de Octavio , y entre otras funciones era el encargado de recibir y contabilizar las provisiones de Fondos que entregaban los clientes del despacho, que se dedicaba principalmente a la asesoría Fiscal.
Como persona de confianza del titular del despacho tenía firma autorizada en la cuenta corriente con la que operaba el despacho, abierta en la Banca March, oficina de la callle Tuset, 2 de esta Ciudad.
El acusado era titular, junto con su esposa, de la cuenta corriente nº NUM000 abierta en la Agencia n º NUM001 del Banco Exterior de España de esta ciudad. En los años 1992 a 1995 en dicha cuenta se ingresaron cantidades correspondientes a provisiones de fondos extregados por clientes del Señor Octavio , no constando cual pudo ser su destino, ni si el acusado estaba o no autorizado por el titular del despacho para efectuar dichos ingresos.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, solicitó su absolución.
La acusación particular en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, art. 535, 528, 529-7º y 69 bis, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en concepto de autor el acusado pidió se le impusiera la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES de prisión menor, accesorias correspondientes y pago de costas, y en cuanto a la responsabilidad civil lo que se acredite como apropiado.
Por su parte la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jorge como autor responsable de un delito de apropiación indebida por el que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por la acusación particular Octavio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación del artículo 535 en relación a los artículos 528 y 529.7º y 69 bis, del Código Penal de 1973,como más favorable en relación con el Código Penal de 1995.
Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.
Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma al no expresar en sentencia, clara y terminantemente, los hechos considerados probados.
Al amparo del artículo 24.1 de la Constitución y del artículo 53 de la propia Ley Fundamental.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos 1º, 3º y 4º e interesó la inadmisión del 2º impugnándolo subsidiariamente., dándose asimismo por instruida la parte recurrida que solicitó la impugnación del recurso. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para votación y Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista el día 27 de noviembre de 2001.
Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el inicial motivo de impugnación, se aduce inaplicación del artículo 535, en relación con los artículos 528 y 529.7º, y 69 bis del Código Penal de 1973.
La vía procesa elegida, exige el máximo respeto a los hechos declarados probados, y a tenor de los mismos, en dicho relato no concurren los requisitos legales exigidos por la jurisprudencia de esta Sala, para apreciar el tipo penal propugnado por el recurrente, acusador particular, tales son: -sentencias 20 junio 1997 y 20 febrero 1998-
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una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble;
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que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa;
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un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente; y
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un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se trasluce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia.
Como ha señalado la sentencia 1023/1995, de 11 de octubre, repitiendo la precedente doctrina de la de 16 de junio de 1992, la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados. De ahí que cronológicamente existan dos momentos distintos en el desarrollo del iter criminis, uno, inicial, consistente en la recepción válida, otro, subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión. La fórmula amplia y abierta del artículo 535 del Código permite incluir en el tipo, además de las expresamente consignadas, toda una serie de posibles relaciones jurídicas -ver la sentencia de 2 de noviembre de 1993-. En este sentido distínguense los supuestos de cosas concretas no fungibles y aquéllos en los que se trata de dinero o cosas fungibles que deben tener un destino determinado, previamente fijado.
El ánimo de lucro implica cualquier ventaja o utilidad a obtener. Se constituye en dolo esencial que propicia la infracción si a la vez va unido al quebrantamiento de la lealtad debida, lealtad manifiestamente resquebrajada porque el acusado o los acusados abusando de esa confianza, distorsionan ilegítimamente las justas expectativas que la empresa demandaba en favor de aquéllo que le pertenecía.
En el factum, pues, no se afirma la disposición para si, transmutando la lícita posesión inicial del dinero recibido, en ilícita propiedad, por parte del acusado. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales ya solicitó la absolución del acusado, y después de la prueba practicada en el juicio oral, elevó a definitivas dichas conclusiones.
El recurrente, en realidad, lo que pretende es modificar dicho relato con datos fácticos que el juzgador de instancia no ha estimado probado, y que, por tanto, conforme a lo expuesto, no pueden ser tomados en consideración.
Por tanto, el motivo, debe rechazarse.
En el correlativo motivo, al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error en la apreciación de la prueba, citando una serie de documentos que carecen de tal consideración a efectos casacionales.
Así, se citan los juicios ejecutivos, de separación, sociales que señala con sus particulares el recurrente, al haber significado esta Sala que las actuaciones de la jurisdicción civil no tienen valor a efectos del artículo 849.2º y no vinculan a la jurisdicción penal -sentencia de 9 marzo 1995-.
Igualmente no son documentos casacionales las declaraciones del acusado y de los testigos por tratarse de pruebas personales documentadas aún recogidas bajo la fe pública judicial del Secretario.
Por último, el resto de los documentos designados por el recurrente, incluidos en los archivadores numerados del 1 al 9 así como los referidos a los movimientos de cuenta del acusado, no pueden ser tenidos en cuenta por cuanto pese a su carácter en principio incriminatorio se ven contradichos por otros elementos de prueba, en este caso testificales, como expresamente señala el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia combatida, lo que señala el artículo 849.2º como causa de exclusión del motivo -sentencia de 10 noviembre 1997-.
En consecuencia, bien por tratarse de apoyarse en documentos que no son tales, bien por estar contradichos los que si son documentos por otras pruebas que el juzgador debe valorar conjuntamente, el motivo no puede prosperar.
En el tercer motivo de impugnación, al amparo del artículo 851.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce falta de claridad en los Hechos Probados, existiendo contradicción entre ellos y los Fundamentos Jurídicos y el empleo de conceptos que implican predeterminación del fallo.
Para apreciar falta de claridad en los hechos Probados, se requiere: 1º) la existencia de cierta incomprensión en el factum de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, bien por la carencia absoluta de supuestos fácticos o bien por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación del Juzgador; 2º) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica; 3º) que esta falta de entendimiento provoque un vacío o laguna en el relato histórico.
Sin embargo nada de ello ocurre en los Hechos Probados donde con toda claridad queda expuesto que no consta cual pudo ser el destino de las cantidades ingresadas en la cuenta conjunta abierta por el acusado y su esposa en el Banco Exterior de Expaña y si esos ingresos estaban autorizados por Octavio . No hay, pues, incomprensión de lo que se quiso decir ni lo dicho provoca ningún vacio resultando de ello, sin problemas, la imposible calificación de apropiación indebida por no haberse producido, según el factum la apropiación de ninguna cantidad.
Tampoco existe predeterminación del fallo, vicio procesal que requeriría: 1º) el empleo de expresiones que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; 2º) que tales expresiones, sean generalmente solo asequibles a juristas por no ser propias del lenguaje común; 3º) que tengan valor causal en cuanto al fallo y 4º) que suprimidos tales conceptos dejen al relato histórico sin base, toda vez que las últimas lineas del Hecho Probado, señaladas como determinanates de este vicio no tienen ninguno de esos condicionantes y se limitan a describir los hechos negativos que ante la ausencia de los elementos del tipo penal que la acusación invoca no pueden dar lugar más que a un fallo absolutorio y por ello a la desestimación de motivo.
En el cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española.
El derecho a la tutela judicial no es el derecho a obtener una resolución favorable, como parece dar a entender el recurrente, sino una respuesta a sus pretensiones fundada en derecho y producida en un proceso presidido por todas las garantías constucionales y de legalidad ordinaria.
Lo que en absoluto limita las facultades que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye al juzgador "a quo", lo que el recurrente parece desconocer al revalorizar su propio criterio en la ponderación de las pruebas frente al de la Audiencia, asentado no sólo en la prueba documental sino también en la testifical y pericial, apreciadas conjuntamente, lo cual le está vedado e incluso a esta Sala, al no gozar de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, privativos del Tribunal de instancia.
Por tanto no puede admitirse que haya habido falta de tutela judicial efectiva y el motivo debe desestimarse.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Octavio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección 3ª-, de fecha doce de enero de dos mil, en causa seguida contra Jorge , por delito de apropiación indebida, con expresa condena, al recurrente, de las costas ocasionadas.
Notifíquese esta resolución al recurrente, Ministerio Fiscal, recurrido y a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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