STS 1450/2005, 14 de Diciembre de 2005
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2005:7454 |
| Número de Recurso | 2374/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1450/2005 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOSE ANTONIO MARTIN PALLINANDRES MARTINEZ ARRIETAJOSE RAMON SORIANO SORIANO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Germán, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que le condenó por delito de apropiación indebida, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Infante Sánchez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el número 187/2001 contra el acusado Germán, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda con fecha veintiuno de septiembre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen:
En el mes de febrero de 1999, Don Andrés se puso en contacto con Germán, mayor de edad y sin antecedentes penales, que le había sido recomendado por un conocido y le encargó la venta de unos becerros de su propiedad en un matadero para ser sacrificados y con el dinero que cobrara que le abonaría la cantidad de 470 pesetas por kilogramo de carne.
Germán cargó primero en su camión 16 becerros el día 3 de marzo de 1999, y se los llevó a un matadero de la provincia de Madrid, Campo-Carne S.A. donde procedió a su venta y el día 9 de ese mismo mes cargó 29 becerros más y asimismo procedió a su venta en un matadero de Aranda de Duero denominado Campo Noble. Realizó las ventas, respectivamente, en nombre de las empresas Industrias Perdiguero S.L. e Industrias Alimentación Sanma S.L.
Sin embargo, después de realizadas las operaciones de venta referidas, no le abonó cantidad alguna a los Sres. Jose DanielAndrés ni se puso en contacto con ellos, hasta que Jose Daniel y su padre Andrés se presentaron en el mes de julio de ese mismo año, en la feria del ganado que tenía lugar en Talavera de la Reina, donde lograron localizar a Germán, el cual les extendió cinco pagarés en nombre de sus empresas Carnes Perdiguero e Idustrias Alimentarias Sanma S.L. por importe de unos seis millones de pesetas, de los cuales pudieron cobrar los dos primeros, pero respecto a los tres restantes, tras ingresarlos en su cuenta de la Caja Rural de Churriana (Málaga), resultaron impagados a sus respectivos vencimientos, debido a que el acusado había dado la orden de no pagar, a pesar de que las cuentas corrientes del Banco Popular, a nombre de dicha empresas, tenía saldo suficiente, adeudándoles Germán la cantidad de 3.795.571 pesetas, más los gastos derivados de su impago. Los perjudicados no volvieron a tener noticias suyas, y de esta manera incorporó ilicitamente a su patrimonio dicha cantidad de dinero, quebrantando la confianza que habían depositado en él".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Germán como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales causadas, incluídas las de la acusación particular y que indemnice a Don Jose Daniel en la cantidad de 3.795.571 pesetas (22.811,84 euros) con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Empresas Perdiguero S.L. e Industrias Alimentarias Sanma S.L.
Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.
Tramítese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.
Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".
Por la misma Audiencia Provincial en fecha 19 de octubre de 2004 se dictó Auto de aclaración en el que tras los fundamentos jurídicos pertinentes terminó con el siguiente Acuerdo: "La aclaración de la sentencia nº 540/04 dictada en la presente causa con fecha 21 de septiembre de 2004 en el sentido de rectificar el fallo añadiendo a la indemnización: ...los gastos derivados del impago de los cheques", donde dice: Empresas Perdiguero S.L. debe decir CARNES PERDIGUERO S.L.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acusado Germán, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Germán, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- se formula al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la L.E.Cr. por considerar que ha existido error en la valoración de la prueba, al calificar las relaciones existentes entre las partes como de comisión mercantil. Segundo.- al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 L.E.Criminal, por infracción legal, al considerarse que se ha aplicado de manera indebida lo establecido en el art. 252 del Código Penal, al considerar que no concurren los elementos exigidos para su aplicación y para considerar la conducta de su mandante como merecedora de reproche penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se pidió la inadmisión de los dos motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 1 de Diciembre del año 2005.
Se formula el primer motivo al amparo del art. 849-2 L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, al calificar las relaciones jurídicas existentes inter partes como de comisión mercantil.
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El recurrente cree que el contrato celebrado es el de compraventa y para ello acude a la factura obrante al folio 25, que se hallaba en poder del perjudicdo y que aportó a las actuaciones con la querella.
Con ello se pretende alterar el factum, incluyendo la siguiente manifestación: "el acusado compró las reses propiedad del querellante a 470 pts. 1 Kg. en conjunto. Las reses fueron transportadas en dos envíos: uno el 3 de marzo de 1999, referido a 16 becerros y un segundo el día 9 del mismo mes y año en el que se cargaron 29 animales, siendo este segundo transporte al que se refiere la citada factura".
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Antes de dilucidar la cuestión empeñada, resulta conveniente recordar la doctrina de esta Sala sobre el error facti. Sus requisitos son:
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Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-.
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Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
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Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.
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Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
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Se puede consentir que se atribuya a la factura el carácter de documento mercantil, en tanto en cuanto se halla firmada, pero lo que resulta claro es que carece de literosuficiencia o autarquía probatoria, esto es, de la aptitud para imponer su contenido en el factum, demostrando el error del juzgador.
Del documento en cuestión sólo se desprende, como la Audiencia Provincial explica que, culminadas las operaciones de venta de ganado, objeto de la comisión mercantil, y ante el impago del importe percibido con la venta del mismo, se acuerda en Talavera de la Reina la expendición de pagarés para saldar la deuda pendiente, dejándose de pagar la deuda correspondiente a 29 becerras que el acusado transportó el 9 de marzo de 1999, y en la factura se plasma el acuerdo de pagar a través de los "pagarés"; de ahí la expresión pagado. Pero sólo se pagaron los dos primeros, no los relativos al transporte que acabamos de reseñar.
En ningún caso puede reputarse "pago del precio", como si de una compraventa se tratara, sino como pago de la liquidación.
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De acuerdo con la doctrina de esta Sala, que ya enunciamos, el motivo tropezaría con otros obstáculos, como son, la existencia de prueba contradictoria que acredita otra cosa.
En los primeros párrafos del fundamento segundo de la sentencia se hace referencia a las pruebas habidas, entre las que se reseñan los testimonios de los perjudicados, padre e hijo, así como la del propio acusado que manifestó en juicio que recibió el ganado de manos del Sr. Andrés con el encargo de venderlo a un matadero y de abonarle después su importe, reconociendo igualmente, que después de realizar ese cometido no efectuó abono alguno, hasta que dentro de unos meses, localizado en Talavera, firmó los pagarés a nombre de sus empresas.
Tales aseveraciones no han sido combatidas por el recurrente.
Por lo expuesto, el motivo debe decaer.
El siguiente y último lo residencia en el art. 849-1º L.E.Cr. por corriente infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 252 C.P.
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Los reparos jurídicos que el censurante opone al juicio de subsunción se resumen en los siguientes:
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no existió contrato escrito entre las partes y por tanto no podía ser un contrato de comisión el celebrado al no haber previsto la retribución del comisionista, dado el carácter oneroso de la comisión mercantil.
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la negativa al pago de los títulos que entregó al querellante en Talavera de la Reina obedeció a la negativa a deducir los gastos habidos en la operación y ante la necesidad de rendir cuentas no era posible hablar de acto apropiativo.
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el querellante no instó siquiera el correspondiente procedimiento cambiario o ejecutivo por las fechas en que vencieron los pagarés.
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se ha infringido el principio acusatorio al imputar un delito de estafa y condenar por apropiación indebida.
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Respecto a la primera cuestión, aunque no existiera contrato escrito, los contratantes, incluído el acusado, explicaron los términos negociales pactados, confirmados por la actuación del acusado comisionista.
El perjudicado y su hijo, respecto a la retribución afirmaron que la cantidad que por las ventas tenía que restituir al comitente era inferior claramente al precio de venta de los animales y en ese margen estaría la compensación económica del acusado.
La necesidad de rendir cuentas y la justificación del impago por no deducir los gastos carece de sostén lógico. La Audiencia clarificó este extremo y obtuvo las pertinentes inferencias. Nos dice que el supuesto impago de unos portes o de una retribución por la comisión no tiene sentido, pues de ser así se hubiera incluído en el acuerdo al que llegan en Talavera; pero lo que está claro es que no se extendieron los pagarés condicionados al cobro por su parte de cantidad alguna, sino como pago de lo que les adeudaba.
En realidad, como refiere la sentencia, y no se combate en el recurso, con los pagarés no se pagaba la totalidad de la deuda, pero el querellante los aceptó por la necesidad de numerario.
Nada habría que objetar al hecho de no ejercitar acciones civiles, decisión lógica por parte del titular de los efectos, si el acusado se halla en situación de insolvencia.
Por último, en modo alguno se ha infringido el principio acusatorio, por cuanto el Mº Fiscal calificó los hechos no solo como estafa, sino alternativamente como delito de apropiación indebida, de lo que ha podido defenderse el recurrente.
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No obstante lo hasta ahora dicho, en trance de realizar el juicio de subsunción, se tropieza con serios obstáculos jurídicos para reputar delictiva la conducta enjuiciada.
El Tribunal no ha estimado probado que cuando dejó de pagar el comisionista acusado lo que le incumbía, no había proyectado así tal impago desde el inicio de la relación jurídica (contrato civil criminalizado), excluyendo el delito de estafa.
Tampoco hasta el pacto alcanzado en Talavera de la Reina se estimó una voluntad de apropiación de lo recibido por razón de la comisión, si no más bien se produjo un retraso culposo o mora en el cumplimiento de la obligación.
Si se parte de estas premisas no podemos afirmar que la apropiación indebida surje cuando ordena el acusado al banco no pagar alguno de los instrumentos crediticios librados. Entre las partes se llegó a un acuerdo de liquidación y hasta tal momento la Sala de origen entiende que no existió delito.
Lo que no puede concluir la Audiencia es que el impago de una parte de lo adeudado por el concepto de comisión -cualesquiera que sean las causas de tal impago- genere un delito de apropiación indebida.
Entenderlo así es tanto como criminalizar el impago de deudas.
En realidad el deudor moroso alcanzó un pacto para pagar lo debido aunque parcialmente no se hizo efectivo sin que importen las razones (por falta de solvencia, porque pretendía destinar el dinero a otras atenciones, etc.), ya que en última instancia nos hallamos ante el impago de una deuda, conducta impune. Los perjudicados dispondrán de las pertinentes acciones civiles para reclamar el débito pendiente con los daños y perjuicios.
El motivo debe estimarse.
La estimación del segundo motivo determina la declaración de las costas de oficio del recurso, conforme dispone el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Germán, por estimación del motivo segundo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda con fecha veintiuno de septiembre de dos mil cuatro, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil cinco.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga con el número 187/2001, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, contra el acusado Germán, con DNI. NUM000, nacido el 25 de julio de 1947 en Huerto del Rey (Burgos), sin antecedentes penales, hijo de hermino y Dolores, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001-NUM002 de Aranda de Duero (Burgos); y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revoada y anulada dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha veintiuno de septiembre de dos mil cuatro, incluso su relato de hechos probados.
ÚNICO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionado con el motivo que se estima.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Germán, del delito de apropiación indebida por el que se le condenó con todas las consecuencias favorables y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en la instancia.
Álcense cuantas trabas y embargos se hubieren constituído por razón de este proceso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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