STS 1210/2005, 28 de Octubre de 2005

Planteamiento. La sentencia recurrida absolvió a D. Francisco del delito de apropiación indebida que le venía siendo imputado sólo por la acusación particular, pues el Ministerio Fiscal solicitó la absolución.

El acusado entró en contacto con el matrimonio formado por la querellante Dª Amelia y D. Donato, de modo que unas relaciones, que en su comienzo fueron sólo de asesoría editorial, pasaron al terreno personal, llegando incluso el referido matrimonio a fundar nuevas sociedades por consejo de D. Francisco.

En un determinado momento, fallecido ya D. Donato, hecho ocurrido el 8.9.97, las sociedades propiedad de tal matrimonio y luego de Dª Amelia e hijos comienzan a tener problemas económicos, algunos de cuyos episodios nos precisa la sentencia recurrida, sin que sea necesario aquí pormenorizar al respecto.

En tales circunstancias, en escritura pública de 26.11.98 Amelia (en nombre de Castillejo y Acerboni S.L.) y Francisco (en representación de Gestiones San Lorenzo S.L.) acordaron, "sin que se haya logrado acreditar la causa efectiva", la compraventa de tres fincas: un piso en Sevilla, una vivienda en el pueblo de Castillejo de las Guardas y otra rústica en el mismo pueblo, por 20 millones de pts. en total, que la parte vendedora confesó tener recibidas. Dª Amelia en escritura pública declaró haber recibido de la entidad compradora 1.400.000 pts. por estar sujeta la transmisión a IVA.

La mencionada sociedad compradora llevó a efecto importantes reparaciones en las dos fincas urbanas mencionadas. La citada vivienda del pueblo antes de estas obras fue declarada en ruina por el Ayuntamiento. No se acreditó reparación alguna hecha por la querellante.

Tales fincas fueron aportadas por la sociedad compradora a la entidad Rovira y Pí en 1999 y esta última las utilizó para avalar un préstamo de Cajasur por importe de 40 millones de pesetas en el año 2000.

Dicha Amelia, en calidad de acusación particular, recurre ahora en casación por cinco motivos que hemos de rechazar.

1. En el motivo 1º, al amparo del nº 3 del art. 851 LECr, se alega incongruencia por omisión.

Al respecto dijimos en nuestra sentencia 678/2004, de 27 de mayo:

"Veamos cuáles son los requisitos de este art. 851.3º LECr que permite recurso de casación por quebrantamiento de forma "cuando no se resuelva en ella (la sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa".

Dos elementos configuran esta norma procesal: A) Que haya "puntos" propuestos por la acusación o defensa. B) La no resolución en la sentencia de alguno de tales puntos.

1. "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LEC derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en esta sala del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

   Expresiones varias con las que tratamos de decir lo mismo: los extremos concretos que debEn resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte.

   Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

   Para concretar más tenemos que referirnos ya específicamente al Derecho penal. En los procesos de esta clase tanto las acusaciones como las defensas piden las condenas o absoluciones correspondientes. Tales pronunciamientos los funda cada parte en unos hechos que se dicen ocurridos y que son el objeto de la prueba a practicar. Y se pretende que a tales hechos se les aplique una norma, o mejor una pluralidad de normas jurídicas. Las cuestiones que se plantean a propósito de la aplicación de estas normas a esos hechos son las cuestiones jurídicas o "puntos" que tiene que resolver el tribunal en su sentencia, y que han de motivarse si han sido objeto de controversia en el debate, "puntos litigiosos" en la terminología del citado art. 359 de la vieja LEC. Si queremos concretar por vía de ejemplos, podemos decir para el proceso penal que son cuestiones jurídicas de preceptivo tratamiento en sentencia cuando son alegadas por las acusaciones o las defensas, las siguientes:

   - Las relativas a la existencia del delito de que se trate, en relación con cada uno de los elementos que nos proporciona la llamada teoría del delito: tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad y las respectivas causas de absolución si no concurre alguno o algunos de sus elementos constitutivos.

   - Todo lo concerniente a la materia de los concursos de delitos o de normas.

   - Lo referido al grado de perfección del delito: consumación, tentativa, proposición, conspiración o provocación.

   - También el grado de participación, autoría o participación necesaria o no necesaria (complicidad).

   - La concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes y todas las relativas, en su caso, a la concreción de la pena o medida de seguridad a imponer.

   - Asimismo todas las cuestiones planteadas en orden a la responsabilidad civil, con lo cual nos introducimos en una materia propia del derecho privado, a tratar con principios diferentes de los propios de la materia estrictamente penal.

   - Aquellos temas que se hayan planteado con relación a la condena en costas.

   - Etcétera.

   Hay que añadir aquí que esas cuestiones jurídicas han de proponerse en el momento procesal oportuno, normalmente en el trámite de conclusiones provisionales para que las partes, al acudir al juicio oral, ya sepan los temas que allí van a ser debatidos y vayan debidamente preparadas evitándose así posibles indefensiones. También pueden proponerse "ex novo" -es decir, sin haberse antes planteado en la calificación provisional- en el trámite de las conclusiones definitivas, tras la celebración de la prueba en el juicio oral. Como este planteamiento tardío puede producir la referida indefensión por su carácter sorpresivo, entonces "el juez o tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que esta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes", como dice el actual art. 788.4 LECr. a propósito del llamado procedimiento abreviado.

   Asimismo hay que decir que la proposición de la cuestión ha de hacerse con la necesaria claridad, para que las demás partes puedan saber qué es lo que se propone y el órgano judicial qué tiene que resolver.

   Por último, hemos de precisar aquí que la cuestión jurídica ha de tener trascendencia, es decir, ha de ser relevante para el contenido de alguno de los pronunciamientos del fallo: no hay obligación de resolver sobre las cuestiones meramente especulativas.

2. El segundo elemento constitutivo de esta norma del art. 851.3º LECr es la no resolución de alguna de las mencionadas cuestiones jurídicas.

   Se trata de un caso particular de la llamada incongruencia como vicio procesal en que pueda incurrir una sentencia cuando lo en ella resuelto no se ajusta a las peticiones de las partes.

   Esta incongruencia puede ser positiva, cuando la sentencia se excede en sus pronunciamientos concediendo o negando lo que nadie ha pedido; negativa, cuando no se decide alguna de esas cuestiones jurídicas planteadas; o mixta, cuando la sentencia, en lugar de resolver sobre lo propuesto, lo hace sobre otro tema diferente.

   El caso del art. 851.3º LECr pertenece a la llamada incongruencia negativa: propuesta de alguna cuestión jurídica que queda sin resolver.

   Como ha dicho reiteradamente esta sala y también el Tribunal Constitucional, esta cuestión de la incongruencia negativa u omisiva se encuentra íntimamente ligada al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en su vertiente de exigencia de motivación del art. 120.3 de la misma ley fundamental. Porque no basta con resolver, incluso resolver expresamente, la cuestión, sino que es necesario decir en el propio texto de la sentencia el porqué del sentido en que se resuelve. Y aquí no valen reglas cuantitativas en orden a la extensión o profusión de los argumentos, pero sí hay que decir que el órgano judicial tiene el deber de informar acerca de cuáles han sido sus razones para resolver cada una de aquellas cuestiones que han sido debatidas, para que quede claro que su resolución no es arbitraria: hay que decir lo que se resuelve y hay que argumentar sobre las razones por las que cada pronunciamiento debatido ha sido adoptado. Parece ser que no hay otro modo que este negativo (no arbitrariedad) para dar un contenido concreto a tal deber de motivación. La inexistencia de argumentos, la insuficiencia de éstos o la no razonabilidad de los utilizados determina la arbitrariedad prohibida para todos los poderes públicos en el art. 9.3 CE.

   Así las cosas, llegamos a otro de los temas más importantes en esta materia: el de las resoluciones implícitas, pues puede ocurrir que aquella cuestión que no está expresamente tratada en el texto de la sentencia recurrida, sin embargo haya de considerarse suficientemente resuelta por haberse razonado sobre otra, ligada a ésta, cuya decisión y argumentación lleva consigo la resolución debidamente motivada de aquella que se dice omitida.

   Sobre este tema sólo queremos decir aquí que a veces no basta con que la resolución de una cuestión lleve consigo la de otra, pues se requiere que la motivación en concreto efectuada pueda cubrir las dos, es decir, que de aquellos razonamientos expresados tenga que deducirse que queda también argumentada la cuestión que se dice no tratada. Con el criterio antes referido: que quede claro que no hubo arbitrariedad.

   Ahora nos queda referirnos a otro problema que en los últimos años ha tenido que tratar esta sala: la posibilidad de que, al resolver nosotros sobre la cuestión de fondo, también propuesta como motivo de casación, dejemos, con nuestra propia argumentación, resuelto también el tema de la incongruencia negativa. Es decir, cuando sobre el mismo tema se haya planteado este quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECr y al propio tiempo otro de infracción de ley del 849.1º. En estos casos puede entenderse que la pretensión de la parte queda satisfecha con la argumentación que, para resolver sobre el fondo, habría de hacer esta sala al resolver el recurso.

   Frente a esto, hay que decir que, por regla general, la naturaleza devolutiva del recurso de casación exige que primero resuelva la Audiencia Provincial, lo que permite a las partes alegar al respecto para recurrir u oponerse al recurso de la contraria. Y será sólo después cuando podamos decir que esta sala se encuentra en la situación adecuada para solucionar el tema: la posibilidad que acabamos de exponer es una solución excepcional que sólo cabe cuando el tema encuentre en los hechos probados de la sentencia recurrida suficiente respaldo para que pueda ser solucionado con claridad manifiesta aquí en casación sin resolución previa en la instancia ("per saltum"). Si esta claridad existe en grado tal que pueda considerarse obvia la forma de solucionar el tema, entonces, por razones de economía procesal, a fin de evitar el trámite de devolución de la causa al tribunal de instancia, cabe resolverlo aquí en casación quedando así definitivamente solucionadas las dos cuestiones, la de fondo y la de forma.

   Sobre este tema de la incongruencia negativa o por omisión del art. 851.3º LECr, citamos las sentencias de esta misma Sala de lo Penal del T.S. de 29.2.88, 12.4.94, 21.10.94, 28.3.95, 18.3.96, 10.12.96, 30.1.97, 17.6.97, 31.3.98, 20.4.98 y 6.6.2000, y a las del T.C. 20/1982, 14/1984, 177/1985, 142/1987, 82/1992, 4/1994, 169/1994 y 91/1995, entre otras muchas de ambos tribunales."

   2. En el caso presente, en este motivo 1º, de larga redacción, desde la página 14 a la 27, se queja de que la Audiencia Provincial, "después de acotar el procedimiento, de limitarlo, de encajonarlo en la figura de la apropiación indebida, se limita a desestimar su encuadramiento sin entrar a analizar, fundamentar ni razonar el posible encuadramiento de los hechos en otras figuras homogéneas" (pág. 14).

      Se acusó por los delitos de alzamiento de bienes y estafa, acusaciones que fueron rechazadas en la fase intermedia del procedimiento, de modo que el objeto del proceso quedó reducido a un delito de apropiación indebida. Como bien reconoce el propio escrito de recurso que estamos examinando, la parte acusadora, única que ejerció aquí la acción penal (el Ministerio Fiscal, como ya hemos dicho, pidió la absolución), llegó hasta el final en el ejercicio de su derecho a que quedase determinado el objeto del proceso en unos términos más amplios: ante la negativa del Juzgado de Instrucción recurrió en reforma y luego en queja, siendo la Audiencia Provincial la que precisó los términos en que habría de desenvolverse el presente proceso, en la forma ya expuesta, cuando resolvió el citado recurso de queja.

      Parece ser, por lo que dicen las partes que han actuado en la presente alzada, que se encuentra pendiente, en otro procedimiento distinto, la cuestión del posible delito de alzamiento de bienes (insolvencia punible de los arts. 257 y ss. CP actual), en el que pudieran estar implicados la acusadora y el acusado del presente procedimiento, por lo que se refiere al hecho de la compraventa referida de 26.11.98. Si hubo otro delito de la misma clase (alzamiento de bienes), relativo al hecho de gravar y disponer de las fincas compradas en la mencionada escritura (pág. 14), nos remitimos a lo que decimos luego sobre la homogeneidad a los efectos del "llamado principio acusatorio". Lo mismo que tal homogeneidad no existe entre estafa y apropiación indebida, tampoco la hay entre estafa y alzamiento de bienes, por la diversidad de sus elementos constitutivos.

      Esto en cuanto al delito de alzamiento de bienes.

      Y lo mismo hay que afirmar respecto de la estafa que se dice (pág. 19 a 21) cometida por el engaño consistente en haberle dicho Francisco a Amelia que la entidad Castillejo y Acerboni S.L. tenía deudas con terceros. Tampoco podemos pronunciarnos sobre este tema, ya que lo único que aquí se plantea es la mencionada incongruencia negativa al amparo del art. 851.3º. Y, al respecto, sólo podemos decir en este trámite que la Audiencia Provincial de Sevilla, en la resolución ahora recurrida, tenía que someterse a la limitación del objeto del proceso que se había acordado en resolución anterior con carácter firme al haberse agotado los posibles recursos, como ha quedado explicado.

      La sala de instancia no tenía deber jurídico de examinar nada fuera de los límites que antes habían quedado precisados por la resolución del recurso de queja ya referido.

   3. Nos dice la recurrente que tenía que haberse pronunciado la Audiencia Provincial sobre si los mismos hechos por los que se acusó de apropiación indebida pudieron o no ser delito de estafa, aduciendo que ambas figuras de delito son homogéneas a los efectos del "llamado principio acusatorio", que en realidad es una aplicación de la proscripción de indefensión del art. 24.1 CE: habiéndose ejercido la acción penal por apropiación indebida, en base a tal homogeneidad, habría de entenderse que también se ejercitaba la relativa al delito de estafa cuando los hechos eran los mismos ("iura novit curia", "da mihi factum, dabo tibi ius").

      Reproducimos a continuación lo dicho en el fundamento de derecho 1º de la sentencia de esta sala 210/2002, de 15 de febrero, citada por el Ministerio Fiscal en su informe:

      "Es cierto que el objeto del proceso penal no es el efecto jurídico, es decir, una calificación jurídica y la pena que le corresponda, sino los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se deben imputar. El principio acusatorio, en virtud del cual una persona u órgano ajeno al tribunal es el encargado de establecer el contenido sobre el que se desarrollará el juicio, se introduce precisamente para salvar la parcialidad en que se incurriría si un mismo órgano tuviese como función fijar el objeto del juicio y desarrollar éste. Precisamente por ello, en realidad igual que en el proceso civil, el tribunal está absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues, insistimos, si no fuera así el órgano jurisdiccional no sería imparcial. La calificación jurídica y su consecuencia punitiva es necesaria y sujeta al principio de legalidad, pero en relación con esto último en rigor serán aplicables principios distintos al acusatorio, aunque vinculados al mismo como son los de contradicción y defensa. El principio acusatorio se basa pues en la necesidad de asegurar la imparcialidad del tribunal y su contenido debe limitarse al contenido fáctico de la acusación, hechos atribuidos a un inculpado, pues la aplicación del efecto jurídico compete al tribunal como titular del "ius puniendi".

      Así, ya desde la sentencia 105/83, de 23/11 (caso Vinader) la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha recogido estos principios. La S.T.C. 134/86, de 29/10, establece, con cita de la sentencia mencionada anteriormente, que "la efectividad del principio acusatorio exige que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia", añadiendo que "la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación", de forma que no hay indefensión cuando el condenado ha podido defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho del tipo de delito señalado en la sentencia, "siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y de la sentencia (.....) Siendo suficiente el mero debate, con acto de informe y alegaciones, sin que el principio acusatorio exija la vinculación estricta del Juzgador a las calificaciones jurídicas y al «petitum» de las partes sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un «crimen», sino un «factum»". A partir de la sentencia 53/87, de 7/5, la Jurisprudencia Constitucional integra en el principio acusatorio otras garantías reconocidas en el artículo 24.1 C.E., que se expresan en la genérica referencia a la defensa del inculpado, pero que no es una consecuencia directa del principio acusatorio, sino anejas al sistema acusatorio, propias de todo proceso, pues el fundamento de la contradicción está en la necesidad de preservar la igualdad de partes. Dicha sentencia señala que el principio acusatorio integra un doble aspecto de derecho a conocer de la acusación (artículo 24.2) y de derecho a no sufrir indefensión (artículo 24.1) y por ello admite y presupone el principio señalado el derecho de defensa del imputado y su posibilidad de contestación o rechazo de la acusación provocando la aplicación de la contradicción. Las S.S.T.C. 90/88, de 13/5, y la 205/89, de 11/12, en esta línea, se refieren a que sin hacer uso del artículo 733 LECrim. no podrá el Tribunal calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos. También S.S.T.C. 106/89, 18/89, 32/94 o 56/94 que resuelve las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas que se suscitaron en relación con el artículo 969.2 LECrim.. En el caso no se ha vulnerado en rigor el principio acusatorio tal como resulta delimitado en los razonamientos precedentes, puesto que efectivamente la Sala provincial no introduce ningún ingrediente fáctico ajeno al objeto del juicio definido por la acusación. Sucede que cambia el título de imputación condenando por un delito de estafa cuando la calificación acusatoria era de apropiación indebida, sin que dicha controversia jurídica fuese introducida en el debate y de esa forma pudiese dar lugar a las alegaciones correspondientes de la defensa. Evidentemente, no existiría indefensión si se tratase de tipos homogéneos, como afirma la Sala provincial invocando la S.T.S. de 25/1/93 (no 21) y otras anteriores de esta Sala, pero sí se vulnera el principio de contradicción y por ello el de defensa si los delitos de estafa y de apropiación indebida están en relación de heterogeneidad, como viene sosteniendo mayoritariamente la Jurisprudencia de la Sala Segunda.

      Entre las más recientes, las S.S.T.S. nº 362/98, de 14/3, 1280/99, de 17/9, y 1776/99, de 16/12, han sostenido la heterogeneidad entre ambos tipos delictivos. La citada en segundo lugar, fundamento jurídico décimo, señala que la doctrina de esta sala, con alguna excepción, sostiene la heterogeneidad de ambas figuras, añadiendo que "así se había declarado en las sentencias de 28 de febrero, 5 de marzo y 14 de septiembre de 1990; 2 y 4 de diciembre de 1991; y 23 de diciembre de 1992. La de 25 de enero de 1993 pareció iniciar un criterio distinto, al sostener la homogeneidad, que sin embargo no llegó a consolidar al reiterarse en las sentencias siguientes el criterio hasta entonces mantenido. Tal fue el caso de las sentencias del mismo año 1993, de 18 de marzo y 4 de junio. Esta última (S. 4-6-93) reproduce la doctrina expresada en las de 28 de febrero de 1990 y 2 de diciembre de 1991, al decir que «examinados ambos tipos delictivos y no obstante estar los dos comprendidos dentro del mismo capítulo del C.P. ("De las Defraudaciones"), y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad, entendemos que esas figuras delictivas tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así, en la estafa (art. 528, hoy 248) es imprescindible el requisito del "engaño", mientras que la apropiación indebida (art. 535, hoy 252) se define más bien a través de lo que se podía llamar "abuso de confianza", aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto". La 1776/99 afirma que la consumación también corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues en la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que en la apropiación la consumación comienza donde los otros acaban. Es cierto que la más reciente S.T.S. 646/01, de 17/4, se ha ocupado de esta cuestión refiriéndose a la homogeneidad de la estructura tipológica de ambos delitos, pero sin desconocer la diferencia existente entre los mismos y, sobre todo, porque en dicho caso el acusado pudo contradecir y defenderse en la medida que la acusación introdujo una calificación alternativa."

      En contra de lo mantenido en el escrito de recurso, en base a la doctrina expuesta, hemos de entender aquí que no existe la mencionada homogeneidad entre los delitos de estafa y apropiación indebida, pues entre ambos hay diferencias en cuanto a sus elementos constitutivos, lo que determina que, para defenderse de uno u otro, la estrategia correspondiente pueda ser diferente. La actividad de engaño en el sentido en que es requerida en el art. 248.1 CP no existe en el delito de apropiación indebida. Y la exigencia de haber recibido la cosa en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, específica de este delito del art. 252, no existe en el delito de estafa.

      Conviene añadir aquí que con los hechos probados de la sentencia recurrida en modo alguno podría haberse condenado por estafa. No aparece el engaño mencionado, consistente en que Francisco hiciera saber a Amelia que Castillejo y Acerboni S.L. tenía deudas cuando en realidad no las tenía. El hacer relación de unas deudas y que todas ellas fueran de otras sociedades y ninguna de ésta, no quiere decir que ésta no tuviera ninguna (deuda) y, por otro lado, tampoco se ha acreditado que dicho Francisco expresara esa existencia de deuda a Dª Amelia para incitarle a que ésta realizara la mencionada escritura pública de 26.11.98. Ya dicen los hechos probados, en su citado párrafo antepenúltimo, que no se logró acreditar la verdadera causa de la compraventa recogida en dicha escritura.

   4. En el último apartado, el c), -págs. 22 y ss.- de este motivo 1º se queja la recurrente de que la sentencia recurrida no analizó las pretensiones civiles de la acusación.

      Al tema se refiere el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida, el cual, en su primera parte razona, y con acierto, la remisión del problema a la jurisdicción civil, donde habrá de tratarse si la citada compraventa de inmuebles puede o no declararse nula.

      Siendo absolutoria la sentencia recurrida por entender que no hubo delito de apropiación indebida, ningún pronunciamiento podía hacerse sobre responsabilidad civil (art. 116 CP). La absolución penal sólo permite declarar una responsabilidad civil en los casos de exención de responsabilidad criminal de los números 1º, 2º, 3º 5º y 6º del art. 20, conforme a lo dispuesto en el art. 118 CP, que son los casos de inimputabilidad, estado de necesidad o miedo insuperable. Lo que dice el art. 742 LECr en su párrafo II ha de entenderse limitado por lo que acabamos de exponer.

   5. En conclusión, la sentencia recurrida resolvió cuantas cuestiones jurídicas tenía que resolver, sobre la base de lo que había sido determinado como objeto del delito en resolución firme, después de agotados los posibles recursos al respecto, y de que su pronunciamiento fue absolutorio y nada podía decir sobre responsabilidades civiles.

En el motivo 2º, por la vía del art. 851.1º LECr, inciso 2º, se alega quebrantamiento de forma relativo a los hechos probados, "cuando resulte manifiesta contradicción entre ellos".

Se dice que tal contradicción existió entre las dos frases siguientes:

1. La que literalmente dice así: "sin que se haya logrado acreditar la causa efectiva", con referencia a la mencionada compraventa de 26.11.98 relativa a los tres citados inmuebles. Se encuentra en el antepenúltimo párrafo del capítulo de los hechos probados.

2. La otra aparece en el párrafo siguiente, el penúltimo, cuando afirma que "una vez que la entidad Gestiones San Lorenzo S.L. adquirió la propiedad de las fincas, llevó a efecto importantes reparaciones en las mismas".

Achaca tal contradicción a la afirmación de adquisición de propiedad que se hace en este párrafo penúltimo, lo que luego se repite en varios pasajes de la propia sentencia recurrida. Se alega que, si antes se había dicho no haberse acreditado la verdadera causa de la compraventa, habría de considerarse contradictorio el que después se hablara de la adquisición de la propiedad.

Ciertamente tal pretendida contradicción no existe. La afirmación de propiedad que se hace en la frase citada ha de entenderse sólo en un sentido formal, en cuanto que tal derecho (de propiedad) se deduce de la propia existencia de la escritura de compraventa, al ser estos contratos de los que confieren ese derecho a favor del adquirente. Lo que queda claramente de manifiesto luego, cuando en el fundamento de derecho 5º de la misma sentencia se reserva a la jurisdicción civil la resolución que en definitiva pueda pronunciarse sobre la validez de ese contrato de compraventa. No olvidemos que el otorgamiento de escritura pública "equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere lo contrario", conforme dispone el art. 1.462,II en relación con los arts. 609 y 1095, todos del Código Civil (teoría del título y el modo). La escritura pública lleva consigo la adquisición del derecho de propiedad mientras no se declare su nulidad, bien en la jurisdicción penal si hay condena por hecho delictivo que hubiere de producir tal eficacia (nulidad del contrato), bien en la jurisdicción civil, que es en definitiva lo que dice el citado fundamento de derecho 5º. "Tampoco este tribunal puede dar por probado, como pretende la defensa, que existen indicios más que suficientes de que el acusado ha pagado el dinero de la compraventa", podemos leer en el párrafo II del citado fundamento de derecho.

Hay que desestimar este motivo 2º.

En el motivo 3º, se alega otro quebrantamiento de forma del mismo art. 851.1º LECr, ahora el del inciso 1º que manda que la sentencia "exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados".

Se dice que hubo falta de claridad en las expresiones siguientes contenidas en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida:

1. "La señora Amelia declara en escritura pública haber recibido de la compradora la cantidad de 1.400.000 pts. por estar sujeta la transmisión al IVA" (final del párrafo antepenúltimo).

   Se refiere a la tan repetida compraventa de 26.11.98. Expresión totalmente inteligible por sí sola, sin que sea necesario añadir nada, como pretende la recurrente, para lo cual tendría que haberse designado alguna prueba documental utilizando la vía del art. 849.2º de la misma ley procesal.

2. En el párrafo penúltimo se habla de las reparaciones hechas en el piso y en la vivienda adquiridos por la sociedad compradora, indicando que el Ayuntamiento declaró en ruina esta última e incluso las empresas que realizaron las obras correspondientes. Y termina diciendo: "No consta reparación alguna abonada por la querellante".

   Sobre esto se hacen una alegaciones en este motivo 2º, relativas a la prueba de la realidad de esas reparaciones, alegaciones que nada tienen que ver con la mayor o menor claridad del texto que, por sí mismo, es totalmente comprensible.

3. En el párrafo 7º del citado relato de hechos probados, se dice que "Desde aproximadamente el año 97 todas las sociedades cuyos administradores eran los señores Donato y Amelia comienzan a tener problemas económicos", haciéndose a continuación una relación de varias de las deudas existentes contra varias de esas sociedades a las que se designa por su nombre, sin que entre éstas se encuentre, tal y como lo alega aquí el escrito de recurso, la denominada "Castillejo y Acerboni S.L:", aunque sí se habla de deudas de cierta importancia personales de Dª Amelia. Critica el recurrente la inexactitud de la palabra "todas" (todas las sociedades). Entendemos que sin razón, pues del texto del párrafo se deduce que esa relación no es exhaustiva. En todo caso, se entiende perfectamente lo que se dice en este párrafo 7º que tiene por objeto simplemente poner de manifiesto, entre otras cosas, la mala situación de grupo de empresas al que pertenecía la sociedad que actuó como vendedora en la tan repetida escritura de compraventa de 26.11.98.

   Repetimos aquí que, para la modificación o adición de datos al relato de hechos probados, tendría que haberse seguido el camino regulado por el nº 2º del art. 849 LECr. Desestimamos este motivo 3º.

En el motivo 4º, al amparo del art. 5.4 LOPJ se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 120.3 CE que manda que "las sentencias serán siempre motivadas".

Se queja aquí la recurrente de que nada se dice en la sentencia recurrida respecto de dos declaraciones de sendos testigos, cuyos nombres e intervención específica en los hechos se precisan. Como si por el añadido de sus declaraciones al relato de hechos probados hubiera de inferirse necesariamente una condena contra el acusado D. Francisco. Se olvida aquí un dato esencial: que las declaraciones que se prestan ante el tribunal de instancia han de pasar por el filtro del crédito que las otorguen sus miembros (presidente y magistrados) quienes si, como probablemente aquí ocurriera, relacionando esas declaraciones con otras pruebas, en una apreciación del conjunto de todas, no conceden ese crédito a los testigos o acusados, no es necesario que digan nada al respecto en la correspondiente sentencia. La sala de instancia no tiene que hacer estudio concreto, y ni siquiera mención, de aquellas pruebas que no le han servido para formar su convicción sobre la forma en que ocurrieron los hechos debatidos.

En el caso presente, como luego veremos, se absolvió al acusado por razones exclusivamente jurídicas: no hubo delito de apropiación indebida porque su objeto fueron tres bienes inmuebles y porque no consta que los bienes recibidos lo hubieran sido en calidad de "depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos", como requiere el art. 252 CP al definir tal delito.

Hubo una explicación del pronunciamiento absolutorio, bien razonada en los fundamentos de derecho 2º, 3º y 4º de la sentencia recurrida que constituye la motivación exigida por el art. 120.3 CE en pro de tal absolución.

No hubo infracción de precepto constitucional.

Hemos de rechazar este motivo 4º.

1. En el motivo 5º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 252 CP que define y sanciona el delito de apropiación indebida.

Partiendo de los propios términos utilizados por este art. 252 del Código Penal, como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándonos a los mismos, vamos a distinguir cuatro elementos en el delito de apropiación indebida.

1. Se dice que es necesario haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

   Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

   1. Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

   2. La cosa ha de ser dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial.

   3. Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente.

   El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La ley penal relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión o administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

   La jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

   Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido quedando confundida con los demás objetos de su propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva ( por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque a una cosa, que se toma en propiedad precisamente por su carácter fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

   El art. 252, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones "apropiaren o distrajeren", usa la frase "o negaren haberlos recibido", que debe precisarse en un doble sentido:

   1. Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinados, ya que cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino sólo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla.

   2. Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

   La ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 252 hace al 248, ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar las 50.000 pts. (ahora 400 euros) para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (art. 623.4º), debiendo hacerse la valoración correspondiente, tanto para la mencionada distinción entre delito y falta, como para la aplicación de la agravación específica del art. 250.1.6º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4. Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 252 del Código Penal para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conocimiento en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, y una actuación realizada con ese conocimiento, es decir, hay que obrar sabiendo que se tiene una determinada cosa con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con el acto de apropiación o distracción. Y en esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como decimos, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.

   2. En el caso presente no necesitamos salirnos del primero de los cuatro elementos que acabamos de relacionar para considerar justificada la absolución aquí recurrida, pues no consta acreditado que el acusado, D. Francisco, hubiera recibido aquello que se dice objeto del delito de apropiación indebida por un título que hubiera originado una obligación de entregarlo o devolverlo.

      El título por el que recibió las tres fincas (escritura pública de 26.11.98) fue el de compraventa, título no apto para este delito de apropiación indebida como acabamos de decir.

      Ahora bien, como ya ha quedado expuesto, no quedó probada la causa real de la mencionada escritura pública, con lo cual pudiera haber ocurrido, y esto es lo que mantiene la acusación particular que las tres fincas objeto de tal escritura se entregaran a la empresa del acusado para que éste las tuviera fuera del alcance de los acreedores (delito de alzamiento de bienes según tesis del Ministerio Fiscal ante el Juzgado de Instrucción en el que parece que se encuentra abierto un procedimiento por este delito) o para una determinada finalidad que no conocemos, en cuyo caso propiamente no habría existido una verdadera compraventa, sino una relación contractual de otra clase que pudiera haber sido alguna de las previstas en el art. 252 como aptas para su inclusión en este elemento primero o presupuesto del delito de apropiación indebida.

      Pero esto último no ha quedado probado, como era obligado para hacer posible una sentencia condenatoria por exigencias del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Reiteradamente venimos diciendo cómo la acusación, en este caso la única que existió, la acusación particular, tiene la carga de la prueba respecto de cada uno de los elementos constitutivos del delito de que se trate.

   3. Aunque con lo dicho es suficiente para justificar la corrección del pronunciamiento absolutorio, vamos también a tratar del otro argumento utilizado al respecto en la sentencia recurrida: haberse referido la pretendida conducta delictiva a tres fincas, bienes inmuebles excluidos de aquellos que puedan ser objeto del delito de apropiación indebida.

      Causa cierta sorpresa comprobar cómo el CP 95, en su art. 252, cuando nos define el delito de apropiación indebida, al concretar el objeto material sobre el que esta infracción penal puede recaer, aparte del concepto "valores", ha añadido otro nuevo -"activo patrimonial"- a los que figuraban en el art. 535 CP anterior, cuando, al final de esa breve relación de objetos termina diciendo: "o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial". Contrapone así este último concepto ("activo patrimonial") al de "cualquier otra cosa mueble", con lo cual como ha dicho algún autor al comentar esta norma penal, tendremos que acostumbrarnos, por extraño que pudiera parecer, a casos en los que este delito, siempre referido a bienes muebles, pueda cometerse respecto de inmuebles.

      Según el diccionario de la lengua publicado por la Real Academia Española, el término "activo", en cuanto nombre sustantivo en el uso del comercio, significa "el importe total del haber de una persona natural o jurídica". Con el adjetivo patrimonial parece que ha de referirse a la totalidad de los bienes o derechos de un determinado patrimonio.

      Pretende el escrito de recurso, a través de un extenso razonamiento (págs. 30 a 40), que las tres fincas transmitidas al acusado por la tan citada escritura de 26.11.98, al formar parte del patrimonio de una persona jurídica, formaban parte de su activo patrimonial (pág. 38).

      Pero en tal escritura lo que aparece como objeto de la compraventa son tres inmuebles, sin más, no el activo patrimonial de la mencionada persona jurídica (igual habría sido si se hubiera transmitido el activo de una persona física), lo que, a juicio nuestro, impide que pueda aplicarse aquí el concepto de "activo patrimonial" introducido en este art. 252 al definir el delito de apropiación indebida.

      Hay que desestimar también este motivo.

      III.