STS 852/2005, 30 de Junio de 2005

La A.P. de Barcelona (Sección Décima) condenó al acusado como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 249 C.P.

El primer motivo de casación que formula el recurrente contra la sentencia condenatoria, alega quebrantamiento de forma por falta de claridad en los Hechos Probados, incongruencia omisiva y contradicción fáctica (arts. 851.1 y 2 y 3).

Sin embargo el desarrollo del motivo no aborda ni razona absolutamente nada sobre los dos primeros vicios de forma denunciados, dado que toda la exposición se dedica a mostrar su discrepancia en relación con los hechos que en el "factum" se atribuyen al acusado y a establecer sus propias conclusiones valorativas de las pruebas practicadas, pero no se hace alusión alguna a que el relato histórico adolezca de oscuridades o ambigüedades que determinen la incomprensión de la narración (lo que, por otra parte, en modo alguno sucede), ni se indican cuáles pudieran ser las pretensiones jurídicas planteadas en tiempo y forma por la defensa del acusado que no hubieran sido objeto de respuesta por el Tribunal sentenciador.

En todo caso, comoquiera que las quejas que se aducen en el motivo se reproducen en las siguientes censuras casacionales, las resolveremos en su momento.

En relación a la supuesta contradicción de los datos fácticos probados, el motivo la sitúa en el Hecho octavo del "factum" que, literalmente, dice "finalmente, consta que el denunciante Sr. Armando ha sufrido, además, como perjuicio económico, la imposición de sanciones y recargos, que no han podido ser determinados, por parte de Hacienda como consecuencia directa del incumplimiento de pago de los plazos de fraccionamiento de la deuda tributaria".

Según el recurrente que "existe evidente contradicción en este hecho, por cuanto sí consta acreditado según el parecer de la Sala que el denunciante ha sufrido como perjuicio económico, la imposición de sanciones y recargos, evidentemente no puede decirse a continuación que los mismos no han podido ser determinados ......".

Este reproche carece de todo fundamento, dado que no existe contradicción alguna entre el hecho de que la víctima hubiera sufrido perjuicios económicos por sanciones y recargos, y que éstos a la fecha de la sentencia no hubieran quedado definitivamente determinados, razón por la cual -por cierto- la sentencia dispone que "deberá en trámite de ejecución de sentencia determinarse, en su caso, el importe del mismo, previa su justificación documental por parte del perjudicado, y las alegaciones que estime al respecto el acusado".

El motivo debe ser desestimado.

Este segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" (art. 24.2 C.E.), ya que se da por probada la autoría de los hechos del acusado sin que se hubiera practicado en el acto del juicio oral prueba de cargo alguna al respecto.

Este reproche no puede prosperar.

La presunción de inocencia, como derecho fundamental de todo acusado consagrado en el art. 24.2 C.E., supone que nadie puede ser condenado sin prueba de cargo válidamente allegada y legítimamene practicada que acrediten fuera de toda duda razonable la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado.

En el caso presente, los Hechos Probados establecen que el acusado "era el Administrador de la Asesoría Jurídica Fiscal Montabes S.L., sita en Paseo de los Pinos nº 16 de Sant Feliu de Llobregat. A dicha asesoría acudió en el mes de septiembre de 1.999 el denunciante D. Armando encomendando al acusado la gestión derivada de un requerimiento que había recibido de la Agencia Tributaria por la falta de declaración de IRPF correspondiente al año 1.996, procediendo el acusado a tramitar y gestionar el pago fraccionado de dicha deuda tributaria. SEGUNDO.- Para el pago de dicha deuda tributaria el denunciante Sr. Armando entregó el día 4 de octubre de 1.999 al acusado personalmente la suma de 130.000 en efectivo. Además, le facilitó el número de su cuenta corriente en la Caixa de Catalunya a la que cada mes el acusado debía girar el recibo del correspondiente plazo fraccionado de la deuda. De dicha cuenta el acusado retiró la suma total de 531.132 ptas. de la siguiente manera: - el día 21 de marzo de 2.000, la suma de 95.750 ptas.; - el día 31 de marzo de 2.000, la suma de 97.312 ptas.; - el día 2 de mayo de 2.000, la suma de 95.750 ptas.; el día 1 de junio de 2.000, la suma de 95.750 ptas.; - y el día 3 de julio, la suma de 16.570 ptas. TERCERO.- El acusado, con el ánimo de obtener un beneficio económico, tan sólo ingresó en Hacienda la suma total de 151.836 ptas., lo que hizo en tres ingresos de 50.392 ptas., 50.614 ptas. y 50.830 ptas. los días 5 de mayo, 5 de junio y 6 de julio de 2.000, habiendo ingresado el resto de lo obtenido en la cuenta de la propia asesoría. CUARTO.- Ante nuevos requerimientos de la Agencia Tributaria al Sr. Armando, éste canceló íntegramente su deuda tributaria para evitar nuevos recargos y sanciones, ingresando en aquélla la suma de 150.703 el día 9 de octubre de 2.000. QUINTO.- En fecha 22 de marzo de 2.001, el acusado consignó en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Llobregat la suma de 327.096 ptas. en favor del Sr. Armando, haciéndosele entrega de dicha suma el día 11 de febrero de 2.003. SEXTO.- Era el acusado personalmente quien impartía las órdenes específicas y mensuales de pagos en el expediente de tramitación del pago aplazado de la deuda tributaria del Sr. Armando, dedicándose su empleada Dª Gema únicamente a acudir al banco, realizar los cargos en la cuenta del denunciante según los importes concretos que cada mes le ordenaba específicamente el acusado, ingresarlos en la cuenta de la asesoría y, después, realizar la correspondiente transferencia a Hacienda. SEPTIMO.- No consta que el acusado, durante el período enjuiciado de finales del año 1.999 y año 2.000 desatendiera sus funciones de dirección de su asesoría por motivo alguno, no habiendo cursado bajas laborales por períodos superiores a un par de días, acudiendo, en consecuencia, todos los días a la asesoría".

El Tribunal ha formado su convicción en la actividad probatoria practicada en el juicio oral con todas las garantías de inmediación y contradicción, destacando en este ámbito los testimonios de la empleada de la Asesoría y los de la propia víctima, y, junto a ellos, la prueba documental. La primera testigo citada destruye con su testimonio las alegaciones exculpatorias del acusado, según las cuales, la empleada Sra. Gema fue la que por delegación expresa, gestionó y decidió todo lo relativo al expediente de fraccionamiento del pago de la deuda tributaria del Sr. Armando, incluido el importe exacto de cada uno de los ingresos que se hicieron a Hacienda con cargo a la cuenta corriente del denunciante. En este sentido, alega el acusado que tuvo que delegar en su empleada la gestión directa del expediente por diversos motivos, una crisis matrimonial, una depresión y una intervención quirúrgica de un ojo por desprendimiento de retina, provocando, incluso, y según dijo en el acto de juicio, todo ello que estuviera ausente físicamente de la Asesoría por un prolongado período de tiempo, descuidando absolutamente su trabajo en la asesoría y, en particular, el encargo que le había hecho el denunciante, sobre el que desconocía cualquier incidente hasta la presentación de la denuncia.

Sin embargo, las declaraciones de la empleada son contundentes y precisas: en cuanto a la ausencia de la Asesoría del acusado porque, según éste "llevaba muchos meses de baja laboral". La testigo afirma que "durante un par de días estuvo de baja. Que [el acusado] iba normalmente cada día a la Asesoría ......." (folio 6 del acta del Juicio oral), siendo especialmente significativo que el propio recurrente reconoce en el motivo que "no tenía más remedio que, aún estando de baja, acudir periódicamente a la gestoría para controlar los asuntos en los que pudiese" (pág. 6 del recurso).

También declaró la testigo en relación con la alegación exculpatoria del acusado de que la Sra. Gema fue la que por delegación del dueño de la Asesoría decidió y gestionó todo lo relativo al expediente del cliente, y a este respecto, manifestó, según consta en el Acta del juicio "que iba al banco e ingresaba en la cuenta de la asesoría el dinero, y luego se hacía una transferencia a la hacienda pública, pero la declarante no era la que decidía qué cantidad se tenía que transferir a la hacienda pública. Que los cargos que se hacían al cliente eran superiores a 50.000 ptas., si se hacían cargos superiores era porque se lo decia el Sr. Germán, y que si se dejó de transferir a la hacienda fue porque siguió instrucciones Don. Germán. Que Don. Germán nunca estuvo ausente de modo que la declarante nunca tuvo que tomar las decisiones que tomaba aquél".

Junto a esta prueba testifical, la del perjudicado por el delito y la prueba documental, que acredita los reintegros que obtuvo el acusado de la cuenta del perjudicado y las cantidades que ingresó en Hacienda en las fechas que se detallan en el "factum", siendo el total de los primeros de 401.132 Ptas. (a las que hay que sumar las 130.000 en efectivo entregadas previamente), y de los segundos 151.856 ptas. que refuerzan la de la principal testigo de cargo y, evidencian que se ha practicado prueba de cargo que enerva la presunción de inocencia del acusado.

El vigor incriminatorio de la testigo de cargo principal, pretende desvirtuarlo el recurrente al negar credibilidad a sus manifestaciones, señalando explícitamente y sin fundamento alguno, que "ya se ha acreditado que mintió" (sic), olvidando que la fiabilidad y la credibilidad de quienes comparecen ante el Tribunal es función reservada a los jueces que lo integran, a virtud de la inmediación con que se practican estas pruebas de carácter personal, no estándole permitido al recurrente revisar en casación el resultado valorativo de estas pruebas, a no ser que por el contenido de las mismas se evidencie que la valoración de las mismas se ha efectuado con arbitrariedad o al margen de los criterios de la racionalidad y la lógica, lo que en el caso en modo alguno acaece.

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., se alega ahora indebida aplicación del art. 252 C.P., que, según se indica, requiere para que se produzca el delito de apropiación indebida, el que se produzca perjuicio en la persona que entregó el dinero en depósito.

Como fundamento del reproche casacional se aduce que el denunciante no sufrió perjuicio alguno (pues las sanciones tributarias no se encuentran acreditadas) y que en ningún caso el dinero recibido fue dispuesto por el acusado, sino que se depositó en la cuenta de la gestoría y allí permaneció hasta que fue consignado en el juzgado.

El Hecho Probado, que condidicona la suerte del motivo, declara que el acusado recibió de la víctima 130.000 ptas. en efectivo y extrajo de la cuenta corriente de éste otras 401.132 ptas. lo que hace un total de 531.132 ptas., de las que sólo ingresó en Hacienda 151.836 ptas., manteniendo el resto del metálico en su propia y exclusiva cuenta corriente hasta que se formuló la denuncia y lo consignó en el Juzgado más de cinco meses después. Junto a ello, el "factum" declara probada la existencia de otros perjuicios por la conducta del acusado, consistentes en las sanciones y recargos como consecuencia directa del incumplimiento del pago en los plazos en que se había fraccionado la deuda tributaria, aunque la exacta cuantificación de estos concretos perjuicios se haya de realizar en fase de ejecución de sentencia; además de que el perjudicado, para evitar nuevas sanciones y recargos tuvo que cancelar su deuda tributaria ingresando 150.703 ptas. en octubre de 2.000 y de la merma patrimonial sufrida por el perjudicado como consecuencia de los reintegros efectuados por el acusado de la cuenta corriente de aquél que no se destinaron al fin previsto y acordado sino que ingresaron en la cuenta del acusado y quedaron a su entera disposición.

Como ha puesto de relieve en muchas ocasiones la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala -Sentencias, entre otras, de 31-5-93, 15-11-94, 1-7-97, 11-2-98 y 17-10-98- en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha y la legalmente caracterizada como "distracción". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto. Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que se indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001).

Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren" utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para se se entienda cometido el delito. Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo. Es así como la administración desleal o fraudulenta entra a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del art. 252 C.P. (STS de 18 de abril de 2.002).

Haciéndose eco del criterio jurisprudencial de esta Sala, expresado en las sentencias citadas y en otras como la de 12 de mayo de 2.000 y 2 de noviembre de 2.001, la sentencia impugnada aplica acertadamente el art. 252 C.P. reiterando que "en el art. 535 del C.P. derogado se yuxtaponían - como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". De acuerdo con esta interpretación de la norma que describe el delito de apropiación indebida, el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 del C.P. de 1.973, no sugiere, como ha dicho algún autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiación directa o descarada y la taimada, sino la que claramente separa a la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona".

El motivo debe ser desestimado.

El último motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

El motivo no puede ser acogido por la ineptitud de los documentos señalados por el recurrente para modificar los datos probados en algún extremo que sea relevante para la subsunción.

Así, el documento obrante al folio 23 expedido por la Agencia Tributaria revela las fechas y las cantidades abonadas a la Hacienda, en todo coincidente con la declaración de Hechos Pobrados, por lo que ningún error evidencia tal documento. Como tampoco los que se cita obrantes a los folios 72 a 74, que no son sino los justificantes de los pagos efectuados por el acusado y reseñados en el del F. 23.

Tampoco tiene operatividad a los efectos pretendidos, el acta de la sesión del juicio oral que aduce el motivo "con especial referencia a la declaración de la testigo, Gema".

En este aspecto, el Acta del juicio oral no es un "documento" puesto que se limita a documentar una prueba personal cual es la declaración de una testigo que, por su naturaleza, está restringida a ser valorada por los jueces que la presenciaron con inmediación.

Por último, señala el recurrente el escrito de fecha 17 de diciembre de 2.002, presentado por el Procurador Sr. Jordi Navarro Bujía, por el que desistió en nombre del denunciante del procedimiento, por entender que no existió voluntad alguna de apropiación indebida del acusado y solicitó el archivo de la causa.

Resulta insólita la designación de tal escrito cuando no ha sido reconocida como suya la firma que aparece en el mismo, siendo así que basta examinar las firmas del perjudicado que aparecen en las actuaciones para comprobar a simple vista, la absoluta y radical diferencias entre unas y otra, razón por la cual, el Tribunal a quo ha acordado deducir testimonio de particulares por si la presunta falsificación de la firma pudiera ser constitutiva de ilícito penal.

III.