STS 277/2011, 12 de Abril de 2011

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2011:2304
Número de Recurso1787/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución277/2011
Fecha de Resolución12 de Abril de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil once.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Juan Pablo y Dimas , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección VI, por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Labajo González; siendo parte recurrida Eurocarburos Sur Oeste S.L ., representada por la Procuradora Sra. Campillo García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, incoó Procedimiento Abreviado nº 156/2008, seguido por un delito de apropiación indebida contra Juan Pablo y Dimas , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección VI, que con fecha 15 de Abril de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados, Juan Pablo y Dimas , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando el primero en su calidad de socio y administrador mancomunado, y en el segundo en calidad de empleado de Eurocarburos Sur-Oeste, S.L., con domicilio social en la calle Beni, nº 6 del Polígono Industrial de El Sebadal, incorporaron a sus respectivos patrimonios en el mes de octubre de 2006, mediante dos cheques dejados firmados en blanco por uno de los socios administradores mancomunados, mientras se hallaba de vacaciones, para afrontar el pago a proveedores, procedieron a rellenar los mismos e ingresarlos en sus cuentas bancarias: el primero de los acusados la cantidad de 11.700 euros, y el segundo la de 9.524,58". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la PENA DE UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como el abono de las costas procesales.- Asi mismo, debemos condenar y condenamos a Dimas , como cómplice de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la PENA DE SIETE MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como al pago de las costas procesa-les.- Condenamos a Juan Pablo a que indemnice a ERUROCABOS, S.L. en la cantidad de 11.700 euros y a Dimas en la cantidad de 9.524,58 euros. Las citadas cantidades devengarán los intereses ejecutorios previstos en el artículo 57i6.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil.- Le abonamos a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Juan Pablo y Dimas , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

s

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan Pablo formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECriminal.

SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECriminal.

TERCERO: Fundado en el art. 849.1 LECriminal, por infracción, por indebida aplicación del art. 252 CP .

CUARTO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal.

QUINTO: Con el mismo amparo que el precedente denuncia error en la apreciación de la prueba.

SEXTO: Por la vía del art. 849.1 LECriminal, por infracción, por indebida aplicación del art. 252 CP .

SEPTIMO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal, por infracción, por aplicación indebida del art. 250.1.6 CP .

La representación de Dimas , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECriminal.

SEGUNDO: De igual contenido al motivo segundo del recurso anterior.

TERCERO: Fundado en el art. 849.1 LECriminal, por infracción, por indebida aplicación del art. 252 CP .

CUARTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal, por infracción, por aplicación indebida del art. 250.1.6 CP .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Abril de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 15 de Abril de 2010 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria , condenó a Juan Pablo como autor de un delito de apropiación indebida y a Dimas como cómplice del mismo delito, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Juan Pablo , a la sazón socio y administrador mancomunado de la entidad Eurocarburos Sur-Oeste S.L. y Dimas , empleado de dicha empresa, incorporaron a sus respectivos patrimonios, el primero 11.700 euros y el segundo 9.524'58 euros, para lo que Juan Pablo , aprovechó que otro de los administradores mancomunados mientras estaba de vacaciones había dejado un par de talones en blanco para cubrir cualquier emergencia con proveedores, de suerte que los recurrentes procedieron a rellenar los dos talones con el fin expresado.

Se ha presentado recurso por los dos condenados, de forma autónoma, a cuyo estudio pasamos seguidamente, comenzando por el formalizado por Juan Pablo .

Segundo.- Recurso de Juan Pablo .

Aparece formalizado a través de siete motivos .

El primer motivo , por vulneración de derechos constitucionales, denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivación quebrantándose, asimismo, el derecho a la tutela judicial efectiva.

En síntesis, viene a decirse en la argumentación del motivo que no se menciona en la sentencia las pruebas en base a las que se ha llegado a la conclusión de que ha existido una distracción de dinero tanto por parte de Juan Pablo como por parte de Dimas por el importe recogido en el factum . Se dice que en la sentencia no se afirma si los recurrentes reconocieron el hecho de la apropiación, si se produjo el efectivo ingreso de las cantidades en sus cuentas, y, que en definitiva, la prueba se articula -- en la tesis del recurrente-- sobre la negación de las explicaciones alegadas por los condenados.

La sentencia, en el f.jdco. primero nos dice que:

"....El acusado Juan Pablo , con fines de defensa, sostuvo en el juicio oral que los talones....con un importe de 11.700 euros girado a su nombre e ingresado en su cuenta corriente, y el talón..... por importe de 9524'58 euros que gira a nombre del coacusado Dimas correspondía a una distribución de beneficios de la empresa y a una liquidación de despido, respectivamente....".

Esta línea de defensa del recurrente, supone e implica un reconocimiento expreso e indubitado del hecho de que Juan Pablo , como administrador mancomunado, firmó los dos talones que, a su vez, el otro administrador había dejado firmados para cualquier emergencia, que una vez firmados tanto Juan Pablo como Dimas cobraron sendos talones y los ingresaron en sus respectivas cuentas.

Es decir, se parte de un expreso reconocimiento de los hechos . La discrepancia se centra en la causa de tal proceder o dicho de otro modo, las explicaciones de descargo y justificadoras de su acción que se dieron por el recurrente. Y fueron esas explicaciones las que no fueron admitidas en la sentencia, donde se justifica cumplidamente, las razones por las que no fue creído el recurrente .

La conclusión es clara: si la firma del talón y su cobro no es objeto de debate por tratarse de hechos admitidos, y lo rechazado es el argumento de la defensa, basta razonar tal discrepancia de la Sala para estimar acreditada la apropiación indebida, sin que sea preciso justificar la firma del talón, el ingreso del talón, la cuenta corriente en la que se hizo, etc. etc. porque sobre esos extremos no existió contienda.

Siguiendo con la sentencia sometida al presente control casacional, verificamos que tales razones se justificaron en el mismo f.jdco. antes citado.

Retenemos las razones expuestas por el Tribunal sentenciador para no creer las explicaciones del recurrente:

"....

  1. Es condición indispensable para fundamentar el derecho a beneficios y la subsiguiente incorporación de tal cantidad a su patrimonio, que los socios hubieran acordado tal distribución. Sin embargo, los otros dos cosocios de la Sociedad que acuden a declarar, Jose Pedro y Carlos Alberto , en representación de Eurocabos Ibérica, cada uno de ellos con el 33,3% de las participaciones, negaron que hubiera existido tal acuerdo de distribución de beneficios. Es más, este último declara que si hubiera habido tal reparto de beneficios hubiera habido una asamblea general y que no la hubo, ya que él no recibió ninguna comunicación al efecto.

  2. Así mismo, el otro administrador mancomunado, Jose Pedro , declaró en el juicio oral que cuando se firmó la escritura de compraventa. Juan Pablo no le dijo nada de su participación en los beneficios, lo que fue también afirmado por Carlos Alberto , quien además refirió que en los tratos previos a la venta, efectuados por correo electrónico tampoco nada se manifestó al respecto por el acusado Juan Pablo . De hecho, en la citada escritura de compraventa no se recoge nada al respecto, lo que debiera haber aparecido, ya que supone una detracción del haber y valor de la sociedad.

  3. Afirma también el acusado Juan Pablo que en el año 2003 hubo un reparto de beneficios, pero que éste se hizo emitiéndose tres facturas ficticias desde Eurocabos, repartiéndose en el año 2004 con cargo al presupuesto de 2003. Extremo este que fue confirmado por los otros dos cosocios. Por ello, en ese año no se interpuso, como ahora, querella por parte de los otros dos socios, no siendo de extrañar, dado lo irregular del procedimiento, que, en un primer momento, no se quisiera reconocer tal reparto de beneficios.

  4. Significativo también es el dato relativo a que sobre las mismas fechas, en la que alega el acusado Juan Pablo que hubo acuerdo para repartir beneficios, el otro coadministrador, Jose Pedro , le pida un préstamo a la empresa por un importe de 5000 euros con un interés anual del 4% (folio 149), si iba a cobrar una cantidad extra de 11.700 euros.

  5. En cuanto a lo afirmado por el testigo de la defensa Ezequiel , gestor y amigo del acusado Juan Pablo , de que, por su experiencia, no suele celebrarse junta general para repartir beneficios, no habría que olvidar que, a diferencia de lo que acontecía bajo la vigencia de la Ley de 1953 , la Ley 2/1995, de 23 de Marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada impone la celebración de Junta General para el reparto de beneficios (art. 44.1 a ) LSRL), debiendo constar los acuerdos adoptados extendidos en la correspondiente acta (art. 54 LSRL ), la cual no se aporta por el acusado que alega la existencia de tal acuerdo. Todo ello, sin perjuicio de que los socios se hubieran constituido en Junta Universal (art. 48 LSRL ), lo que no parece ser el caso, dado que los otros dos socios son los querellantes en este proceso.

  6. Pese a que el acusado Juan Pablo intentó, con fines de defensa, construir un argumento exculpatorio consistente en hacer creer que actuó motivado por el asesoramiento del testigo de la defensa, el asesor fiscal Ezequiel , y que carecía de conocimientos para desplegar la maniobra apropiatoria que llevó a cabo, es más cierto que él era el encargado de la gestión de la empresa, lo cual fue reconocido por el citado asesor fiscal, dado que era con Juan Pablo con el que más trataba, por el coadministrador mancomunado Jose Pedro , por el socio Carlos Alberto y por el propio coacusado Dimas , cuando intenta justificar el porqué de su indemnización.

  7. Igualmente significativo resulta que los cheques se expidan el 13 de octubre de 2006 y no ingresen hasta el día de la firma de la escritura....".

No ha existido el vacío probatorio que se proclama por el recurrente, el Tribunal sentenciador cumplió con su labor de motivar la decisión que le llevó a una conclusión condenatoria.

Solo en la contradicción propia de todo proceso penal articulado sobre unas tesis acusatorias y otras exculpatorias, puede alcanzarse la verdad judicial, la especialidad de este caso, estriba en que la contradicción no afecta a los hechos , estos forman parte de lo que no es objeto de debate: el cobro por los recurrentes de los talones indicados que fueron rellenados y firmados por Juan Pablo en su condición de administrador mancomunado (ya lo habían sido antes por el otro administrador que se iba de vacaciones).

La contradicción afectó a la explicación o justificación de tal proceder, y esa fue rechazada. En este escenario, ningún reproche puede hacerse de vacío probatorio o quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva.

El recurrente recibió una explicación de las conclusiones a que arribó el Tribunal sentenciador, y, en definitiva, la condena se construyó sobre una prueba válidamente obtenida, que fue incluida en el Plenario y sometida a sus principios, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonable y razonablemente valorada, por lo que la conclusión no es arbitraria.

Se está ante una certeza más allá de cualquier duda razonable, que es exigible para mantener una sentencia condenatoria.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo discurre por el mismo cauce que el primero conectando el vacío probatorio con un error en la valoración de la prueba, lo que patentiza falta de técnica casacional ya que cada cauce casacional debe dar lugar a un motivo autónomo, aunque tampoco se citan documentos acreditativos del error.

Se dice que se desconoce el proceso racional por el que el Tribunal llegó a la conclusión condenatoria.

El motivo debe ser rechazado. Basta la lectura de los siete argumentos anteriormente citados en la sentencia para no dar credibilidad a la versión de unos hechos, que, insistimos, no han sido cuestionados.

Los recurrentes dijeron que, efectivamente cobraron tales talones, y que el de Juan Pablo se correspondía con un reparto de beneficios, y el de Dimas era la indemnización por un despido improcedente. En relación a si los talones habían sido firmados en blanco por el otro administrador mancomunado, así lo afirmó la persona en cuestión -- Jose Pedro -- y lo negó Juan Pablo , pero el Tribunal creyó a aquél. La razón es clara, dada la mancomunidad en la administración hacían falta las dos firmas de los dos administradores para hacer efectivo cualquier talón, por lo que la credibilidad que el Tribunal le dio al testimonio de Jose Pedro , no aparece en este control casacional como irracional o arbitraria, sino lleva al sentido común. No podía ser de otra forma, de ser administradores solidarios, hubiera bastado la firma de cualquiera de los administradores, pero aquí eran administradores mancomunados .

Igualmente aparece justificado el rechazo de la tesis del reparto de beneficios como explicación del ingreso que se efectuó el recurrente, y lo mismo puede decirse de la "indemnización" a Dimas .

El examen de los autos robustece la razonabilidad de las conclusiones de la sentencia sometida al presente control casacional.

En efecto, con una finalidad claramente justificativa de las tesis del recurrente, aparece al folio 19 la carta de despido al trabajador Dimas , la misma sólo está firmada por el otro recurrente, Juan Pablo , encontrándose asimismo firmado el finiquito --folios 14 y 15-- pero resulta significativo consignar, también, que al folio 185 se encuentra el informe del 11 de Enero de 2007 del Subinspector de Empleo y Seguridad Social que en relación a dicho despido, en la Inspección efectuada se constató:

"....La existencia de connivencia, simulación de despido entre Juan Pablo , administrador mancomunado de la empresa y Dimas , trabajador....".

Habiéndose acordado en el expediente abierto, la imposición de una multa de 3.005 euros con siete céntimos --folios 217 y siguientes-- y no será ocioso recordar que Dimas , según la sentencia --y es un hecho no cuestionado-- es cuñado de Juan Pablo .

En cuanto a la tesis del reparto de beneficios en favor de Juan Pablo , sobre no existir actas ni reunión que así lo acuerde, el recurrente se refiere al documento firmado por él mismo obrante al folio 16 en el que se recoge tal "reparto" de beneficios, añadiendo que incluso se fija la retención a Hacienda del 35%. La Sala de instancia no se refiere a este documento, que solo tiene el valor instrumental , a nuestro juicio, de tratar de apuntalar la tesis del recurrente, apuntalamiento sin éxito, como ya se ha dicho, no siendo irrelevante consignar que no se ha acreditado el efectivo ingreso en Hacienda de la retención.

Procede el rechazo del motivo .

El motivo tercero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el delito de apropiación indebida.

El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación, ya que en los hechos probados se contienen todos los elementos objetivos y subjetivos que dan lugar y vertebran el delito de apropiación indebida del que han sido condenados.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto , por la vía del error facti denuncia error en la valoración de las pruebas que acreditarían el error en el que ha incurrido el Tribunal al condenar al recurrente.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero ó 149/2011 --.

Como documentos que acreditarían tales errores cita el recurrente los siguientes :

1- Recibo del folio 151 donde el recurrente reconoce haber recibido en concepto de reparto de beneficios la cantidad de 11.700 euros.

2- El propio pagaré del folio 12 firmado por ambos administradores.

3- La escritura pública de compraventa de las participaciones sociales que tenía Juan Pablo y Carlos Alberto que las adquieren.

4- El cheque de Bankinter cobrado el 2 de Octubre por uno de los proveedores de la empresa.

5- El documento del folio 13 relativo al talón cobrado por Dimas así como el finiquito por su despido.

Ya nos hemos referido en el motivo segundo a alguno de tales documentos.

Baste decir que ninguno de ellos tiene capacidad para acreditar las tesis de la defensa . Recordemos que los hechos básicos -- el cobro de los talones--, no es objeto de cuestionamiento.

Desde este presupuesto, los documentos 1, 2 y 5, son documentos confeccionados y firmados unilateralmente para dar carta de credibilidad a las tesis de la defensa, pero fueron rechazados en la sentencia, como ya se ha dicho.

El documento 3, carece de toda literosuficiencia a los efectos pretendidos por el recurrente, y el documento 4, en nada cuestiona que se hayan dejado dos talones firmados en blanco por el otro administrador mancomunado.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto , por la misma vía del error facti, vuelve a alegar las mismas cuestiones del motivo anterior, solo que con la finalidad de modificar el factum , lo que, en buena tesis hubiera debido encauzarlo por la vía del error iuris como consecuencia de que hubiese prosperado el anterior motivo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo sexto, por la vía del error iuris cuestiona la condición de administrador mancomunado al tiempo de la emisión de los talones, pues ya había vendido sus participaciones.

Con independencia de ello sería irrelevante pues estaríamos igualmente en la figura de la apropiación indebida. En todo caso es lo cierto que la venta de las participaciones se efectuó el 17 de Octubre de 2006 --folio 37-- y los talones fueron firmados antes, concretamente el 13 de Octubre , apareciendo en la antefirma la condición de mancomunados de los firmantes.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo séptimo , por la vía del error iuris cuestiona la aplicación de la vigencia del subtipo agravado del art. 250.1-6º , de utilización de cheque.

El motivo debe ser admitido a consecuencia de la Reforma del Cpenal dada por la L.O. 5/2010 que ha hecho desaparecer tal subtipo agravado, por lo que en virtud del principio de retroactividad de la Ley Penal más favorable, procede la eliminación de dicho subtipo agravado con señalamiento de nueva pena que se efectuará en la segunda sentencia.

El Ministerio Fiscal ha apoyado el motivo.

Procede la admisión del motivo .

Tercero.- Recurso de Dimas .

Su recurso está formalizado a través de cuatro motivos .

Recordemos que está condenado como cómplice del delito.

Los motivos primero y segundo, son totalmente coincidentes con los del anterior recurrente, por lo que con remisión a lo allí dicho, procede su desestimación.

El motivo tercero , cuestionando la realidad del delito de apropiación, con olvido del obligado respeto a los hechos probados, considera que a lo suma habría un delito de receptación, delito sobre el que no existió acusación, por lo que debería ser absuelto.

El motivo incurre en causa de inadmisión que opera como causa de desestimación.

Por lo demás no es posible derivar la conducta a la receptación porque tal delito es un enriquecimiento posterior al delito base y sin haber intervenido en él. En el presente caso, con independencia de quien completase el talón, este está expedido como nominativo a nombre del recurrente e ingresado en una cuenta suya, lo que supone una actividad del recurrente en el delito.

Procede la desestimación del motiv o.

El motivo cuarto, coincide con el séptimo del anterior recurrente.

Nos remitimos a lo allí dicho.

Procede la estimación y eliminación del subtipo de empleo de cheque.

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas de ambos recursos.

  1. FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Juan Pablo y Dimas , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección VI, de fecha 15 de Abril de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas de ambos recursos.

    Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil once.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, Procedimiento Abreviado nº 156/2008, seguida por delito de apropiación indebida, contra Juan Pablo , mayor de edad, hijo de Eutiquio y Margarita, mayor de edad, natural de Sevilla, con D.N.I./N.I.F. NUM000 , con domicilio en la CALLE000 , nº NUM001 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia y contra Dimas , mayor de edad, hijo de Manuel y María, natural de Las Palmas, con D.N.I./N.I.F. NUM002 , con domicilio en la CALLE001 , nº NUM003 , pta. NUM004 , NUM005 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

  2. ANTECEDENTES

    Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

  3. FUNDAMENTOS DE DERECHO

    Unico.- Por los razonamientos contenidos en la sentencia casacional, debemos eliminar la aplicación del subtipo agravado de utilización de cheque o pagaré de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010 .

    Individualizamos la pena a imponer a los recurrentes, de la siguiente manera:

    A Juan Pablo la pena de un año de prisión.

    A Dimas la pena de tres meses de prisión.

    En relación a Juan Pablo el mínimo imponible es de seis meses y estimamos proporcionado a su nivel de culpabilidad la individualización de la prisión en un año. En relación a Dimas es el mínimo legal dada su condición de cómplice.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Juan Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que asimismo debemos condenar a Dimas como cómplice de un delito de apropiación indebida, a la pena de tres meses de prisión.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución .

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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