STS 164/2003, 7 de Febrero de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Santa Coloma instruyó Diligencias Previas con el número 834/93, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 22 de Febrero de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes Hecho Probados:

   "PRIMERO.- Probado por conformidad de las partes en el acto del juicio oral, y así se declara: El acusado Jorge , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, en calidad de administrador y en consecuencia, último responsable económico de la sociedad familiar Srema, S.A., la cual tenía abiertos al público en la localidad de Santa Coloma de Gramanet dos establecimientos destinados a la compra-venta de vehículos usados, los cuáles actuaban bajo las razones "Auto Srema S.A." sito en la calle Fransc Maciá nº 10 y "J.E.D. Automoció" sito en la calle Sant Carles nº 86, movido en su actuar por un ánimo de obtener un beneficio patrimonial, y con anterioridad al cierre al público de los citados establecimientos, lo cual fue verificado a finales del mes de Diciembre de 1.993, sin previa tramitación de ningún tipo de expediente de quiebra o suspensión de pagos, realizó los siguientes hechos: A) - A lo largo de todo el año 1.993 y especialmente desde su segunda mitad, diversos clientes de los establecimientos antes indicados a la parte que adquirían un vehículo a motor solicitaban que les fuera tramitado el pertinente seguro, entregando su importe al acusado o a alguno de los empleados que bajo su dirección actuaban, y recibiéndola correspondiente propuesta en tanto se remitía la documentación para su trámite a las compañías con las que el acusado solía actuar. Así pues, al objeto de que fueran cursadas las pertinentes pólizas de seguros por la compañía Europa, fueron entregadas por 39.000 pesetas por Pedro , 29.000 pesetas por Inocencio , 71.300 pesetas por Gabriel , y 43.600 pesetas por Enrique . Al objeto de que lo fueran por la cía. Bansyur fueron entregadas 126.000 pesetas por Casimiro , 43.972 pts. por María Purificación y 48.972 pts. por Donato . Y al objeto de que lo fueran por la Cía.Schweiz se entregaron 81.948 ptas. por Esteban , 53.000 pts. por Eduardo , 135.000 pts. por Diego y 150.000 pts. por Cornelio . El acusado lejos de tramitar las pólizas y hacer entrega a las compañías de seguros de las sumas recibidas las incorporó a su patrimonio, de modo que cuando las personas antes citadas fueron advertidas de la inexistencia de seguro tuvieron que hacer un nuevo desembolso para su obtención.- B).- Igualmente, a lo largo del año 1.993 por las personas que se dirá fueron entregándose, en calidad de depósito, en los locales de Ato Srema S.A. y JED. Automoció S.A., los vehículos que se señalan para que se procediese a su venta, a cambio del precio que previamente había quedado concertado. Así pues en tal concepto se hizo entrega de los siguientes vehículos:

   TITULAR MARCA PRECIO

   Luis Enrique , Renault-5 R-....-RP , sin concretar

   Juan Ignacio , Fiat tipo W-....-WV , 750.000

   Alexander , Opel Omega G-....-OG , ptes. 500.000

   Mauricio , Renault 6 F-....-UR , 500.000

   Jose Ramón , Mercedes 190 F-....-FQ , 1975.000

   Sofía , Ford Sierra F-....-FY , 600.000

   Jesús María , Nissan Primera F-....-JP , 1.000000

   Pedro Miguel , Fiat Uno W-....-WX , 250.000

   Patricia , Opel Kadett W-....- WK , ptes. 914.000

   Claudio , Nissan Patrol W-....-WV , 1.600.000

   Ismael , Peugeot 205 W-....-WB , 900.000

   Leonardo , Alfa Romeo Q-....-OX , ptes. 670.000

   Paulino , Nissan Patrol D-....-DD , ptes. 2.000000

   Sebastián , Opel Corsa Q-....-QK , 475.000

   Jose Augusto , Seat Málaga D-....-DK , 425.000

   Luis Carlos , Citroen AX Q-....-QS , 500.000

   Juan Francisco , Alfa 33 D-....-OF , No concretado.

   Cornelio , Renault Clio JI-....-IK , 950.000

   Elena , Seat Málaga W-....-WK , 400.000

   Clemente , Ford Escort D-....-DH , 675.000

   Jaime , Opel Kadett D-....-DS , 975.000

   Jose Antonio , Golf GTI N-....-NQ , ptes. 900.000

   Juan María , Toyota Corolla D-....-DK , ptes. 900.000

   Alvaro , WG. Polo N-....-NX , 1.500.000

   Melisa , WG. Golf K-....-FL , 1.100.000

   Catalina , WG. Golf H-....-HV , 1.450.000

   Octavio , Opel Corsa R-....-RM , 300.000

   Jose Daniel , Ford Orion H-....-EH . 650.000

   Juan Enrique , Renault Espace K-....-KJ , ptes. 1.915.000

   Eusebio , Porsche 944 H-....-OJ . 1.850.000

   Los indicados vehículos fueron enajenados a terceros en los establecimientos regentados por el acusado, quien incorporó a su patrimonio las sumas por ellos percibidas, que en ningún momento fue inferior a la indicada en la antedicha relación.- C) Por otra parte, Srema S.A. venía manteniendo relaciones mercantiles con la empresa mercantil Ibertracción S.A., concesionaria general de Motor España S.A, y dedicada esencialmente a la venta de vehículos marca Opel, relaciones que venían reguladas por contrato fechado en 1-3-89 y en virtud del cual la primera adquiría a la segunda los turismos que le eran ofrecidos a ésta por los clientes que compraban uno nuevo de la marca Opel.- A resultas de esas relaciones fue firmada entre las citadas sociedades en 5-10-93 una escritura pública de reconocimiento de deuda y dación de pago parcial, en virtud de la que Srema S.A. transfería la propiedad de una serie de vehículos a Ibertracción. S.A. comprometiéndose la primera a su venta a comisión a favor de la segunda, para lo cual quedaron depositados en los establecimientos antes indicados. De los vehículos así depositados fueron enajenados a terceros los siguientes: Seat Ibiza B-6141- IM, WG Jetta B-6332-KB, WG Polo B-2449-KK, Alfa Romeo B-4504-EC, Opel adett B-7580-JX, Ford Orion B-0063-KT, Opel Kadett B-0190-IH, WG Polo B-2327-IC, Citroen BX B-6852-HW, Renault 18 B-1966-ZM, Opel Corsa B-8504-GF, Renault 5 B-9238-FX, Renault 5 N-8399-CL, Seat Ibiza B-8476-GN y Seat Fura B-8510-FW; turismos que en su conjunto y de común acuerdo pro las partes se hallaban valorados en 7.045.000 pts. incorporando el acusado a su patrimonio las sumas que por los mismos fueron percibidas.- D) .- Entre los días 10 al 17 de Noviembre de 1.993, por Eva fue entregada en el establecimiento JED. Automoció S.A. la suma total de 198.000 pts. al objeto de adquirir una motocicleta Honda Scoopy cantidad que por el acusado fue incorporada a su patrimonio sin que se hiciera entrega de vehículo alguno a la perjudicada.- E) .- Entre los días 19 al 23 de Noviembre de 1.993 por Cosme y Luis se hizo entrega en el establecimiento Auto Srema S.A.. de la suma en metálico de 1.078.000 pts. así como de un turismo Ford Escort, B-2807-IK, valorado por las partes en la cantidad de 650.000 pesetas, todo ello como precio de adquisición de un vehículo Citroen ZX que el acusado se había comprometido a proporcionarles, si bien procedió a incorporar a su patrimonio la cantidad en metálico percibida así como la obtenida por la venta del turismo entregado, sin que los perjudicados obtuvieran contraprestación alguna.- En el acto del Juicio Oral han renunciado a cuantas indemnizaciones les pudieran corresponder derivadas de esta Resolución, los siguientes perjudicados: Andrés , Casimiro , Gabriel , María Purificación , Enrique , Eduardo , Donato , Cornelio , Luis Enrique , Alexander , el legal Representante de Ibertracción al haberse apartado el mismo del procedimiento penal, Sebastián , Jose Augusto , Luis Carlos , Juan Francisco , Elena , Clemente , Juan María (a través de su esposa Juana por fallecimiento del anterior), Jose Antonio , Catalina , Octavio , Jose Daniel , y Juan Enrique . Y por último Eusebio se apartó a través de su representante procesal del procedimiento penal.- No han renunciado a la responsabilidad civil que les pudiera corresponder los perjudicados siguientes: Ángel , a quien se le adeuda la suma de 1.106.000 pts., Patricia a quien se le adeuda la suma de 564.000 pesetas, Claudio a quien se le adeuda la suma de 1.600.000 ptas, Rogelio a quien se le adeuda la suma de 670.000 pesetas, Blanca , ex-novia de Pedro Miguel a quien se le adeuda la suma de 250.000 pesetas, Cosme y Luis a los que se les adeuda de manera solidaria para ellos la suma de 1.728.000 pesetas, Inocencio a quien se le adeuda la suma de 29.000 pesetas, Esteban a quien se le adeuda la suma de 81.948 pesetas, Diego a quien se le adeuda la suma de 135.000 pesetas, Juan Ignacio a quien se le debe la suma de 750.000 pesetas, Mauricio al que se le adeuda la suma de 500.000 pesetas, Sofía a la que se le debe la suma de 600.000 pesetas, Jesús María a quien se le adeudan 1.000.000 de pesetas, Ismael al que se le deben 900.000 pesetas, Leonardo al que se le deben 750.000 pesetas, Paulino al que se le adeudan 2.000.000 de pesetas, Alvaro al que se le adeuda 1.500.000 pesetas, Jaime al que se le deben 975.000 pesetas, y Eva a quien se le adeudan 198.000 pesetas"

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS.- Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Magdalena , de los delitos por los que inicialmente venía siendo acusada de estafa, continuado de apropiación indebida, malversación de caudales públicos. Declarando respecto de ella las costas procesales de oficio.- Que debemos de absolver y absolvemos a Jorge del delito de estafa por el que venía inicialmente acusado, declarando respecto de este delito las costas de oficio.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jorge , como autor responsable criminalmente de un delito continuado de apropiación indebida, anteriormente definido y según el Código penal de 1.973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión menor, accesoria legal de privación del derecho de sufragio activo y pasivo durante este tiempo y la mitad de las costas procesales causadas.- - En concepto de responsabilidad civil, deberá de indemnizar a los siguientes perjudicados en las sumas que a continuación se indican:

   A Inocencio en 29.000 pesetas.

   A Esteban en 81.948 pesetas.

   A Ángel en 1.106.000 pesetas.

   A Patricia en 564.000 pesetas.

   A Claudio en 1.600.000 pesetas.

   A Rogelio en 670.000 pesetas.

   A Blanca en 250.000 pesetas.

   A Cosme y Luis (con carácter solidario para ambos) en 1.728.000 pesetas.

   A Diego en 135.000 pesetas.

   A Juan Ignacio en 750.000 pesetas.

   A Mauricio en 500.000 pesetas.

   A Sofía en 600.000 pesetas.

   A Jesús María en 1.000.000 pesetas.

   A Ismael en 900.000 pesetas.

   A Leonardo en 750.000 pesetas.

   A Paulino en 2.000.000 pesetas.

   A Alvaro en 1.500.000 pesetas.

   A Jaime en 975.000 pesetas.

   A Eva en 198.0000 pesetas.-

   Todas las cantidades señaladas devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la firmeza de esta Resolución.- A los efectos de la Ejecución de la Pena impuesta privativa de libertad, la Sala acuerda que para la concesión de los beneficios de la condena condicional será requisito indispensable que el condenado haya satisfecho en el plazo de tres meses a contar de la notificación de esta resolución, la totalidad de las responsabilidades civiles a las que ha sido condenado en pago."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por la representación del acusado Jorge , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jorge , se basa en los siguientes motivos de casación: QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO PRIMERO.- Conforme a lo preceptuado en el artículo 850.1 de la LECrim, por vulneración de lo dispuesto en los arts. 793.4 en relación con el art. 746.3º LECrim, al denegar el Tribunal la suspensión del acto del juicio oral solicitada por esta parte ante la incomparecencia de los testigos referidos en la relación que más adelante se expondrá. - INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO SEGUNDO.- Conforme a lo prevenido en los arts.. 5.4 LOPJ y 849.1º LECrim, por vulneración del principio constitucional de derecho a la tutela judicial efectiva con derecho a proceso con todas las garantías y con prohibición de la indefensión previstos en los arts 24.1 y 2 CE.-

5. - Instruído el Ministerio Fiscal y las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebro la votación prevenida el día 29 de Enero de 2003.

UNICO.- El inicial motivo de casación se propugna por quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber denegado el Tribunal de instancia la suspensión del acto del juicio oral ante la incomparecencia de alguno los testigos. El segundo de los formulados contiene la misma pretensión y es idéntica su razón de pedir, aunque esta vez se formula a través del principio de tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.1 de la Constitución. Siendo ello así, ambos motivos habrán de tener un tratamiento conjunto.

El recurrente considera, para justificar la necesidad de la prueba testifical propuesta y no celebrada por la incomparecencia de algunos testigos, el hecho de que tras las calificaciones provisionales y antes de las sesiones del juicio oral muchos de los acreedores perjudicados habían comparecido en autos presentando escritos en los que renunciaban a la reclamación civil procedente del delito que habría de enjuiciarse por haber sido indemnizados, por lo que (según su tesis) resultaba imprescindible, para concretar el montante de lo debido, la declaración de los testigos que no comparecieron.

Entendemos, sin embargo, que la Sala de instancia obró correctamente al denegar la suspensión del juicio oral pués ello hubiera supuesto retrasos injustificados, y ello es así por estas brevísimas razones: 1ª. El acusado se conformó con la calificación del Ministerio Fiscal, calificación en que, respecto a las responsabilidades civiles ya se habían excluido las cantidades abonadas que correspondían a los perjudicados que renunciaron a ella con anterioridad al acto del juicio oral, y, por tanto, esa conformidad lo era al conjunto de los hechos narrados en esa calificación, después recogidos en la sentencia, tanto referente al delito como a las consecuencias civiles del mismo. 2ª. Con independencia de ello, es claro que si todas o algunas de las personas propuestas hubieran percibido todo o una parte de lo que les era debido, el acusado-deudor o responsable civil había de tener necesariamente en su poder algún documento justificativo de que esos perjudicados habían sido satisfechos en sus indemnizaciones y muy claro es deducir de ello que el responsable continuaba adeudándoles las correspondientes cantidades. 3ª. Sobre todo (insistimos, sobre todo) la decisión del Tribunal "a quo" que ahora se impugna no puede causar ningún tipo de indefensión al recurrente, como es exigible para decretar la nulidad de actuaciones que se pretende según exige para ello el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, porque si fuera cierto que se ha indemnizado a esa serie de perjudicados así lo puede exponer y demostrar el condenado en período de ejecución de sentencia a través el trámite incidental correspondiente, con la seguridad de que si demuestra el pago en todo o en parte quedaría exonerado del mismo, pués la Sala ejecutante no permitiría que pudiera darse un enriquecimiento injusto a favor de los inicialmente perjudicados.

Se desestima ambos motivos.

III.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Jorge , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 22 de Febrero de 2.001, en causa seguida contra el mismo y otra, por delito de apropiación indebida.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su dia remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Juan Saavedra Ruiz Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.