STS 42/2006, 27 de Enero de 2006

Desde una correcta sistemática casacional, resultaría más apropiado alterar el orden resolutivo de los motivos, comenzando por los cuatro primeros referidos a vicios de forma y los tres últimos a violación de derechos fundamentales, para seguir con el motivo quinto por error en la apreciación de la prueba, concluyendo con los articulados por infracción de ley, del 6 al 11.

En el primero de los que formaliza alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1 L.E.Cr . por falta de claridad en hechos probados.

1. Analizando los términos de la impugnación se comprueba de inmediato el radical desenfoque del recurrente, que hace alegaciones que no se corresponden con las posibilidades legales del cauce procesal que sustenta el motivo. De ahí que se haga preciso recordar la doctrina de esta Sala sobre ese déficit formal de la sentencia.

   Las circunstancias que deben concurrir para la estimación de un motivo de esta clase son las siguientes:

   1. que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicio dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

   2. que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

   3. que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripcion histórica de los hechos.

2. En el motivo se hace referencia a aspectos, manifestaciones o afirmaciones que no corresponden a la sentencia combatida, sino a la dictada con anterioridad, que mereció la revocación de esta Sala ( sentencia de 5-diciembre-2003 ).

   Además, las referencias irían dirigidas a la fundamentación jurídica, no a los hechos probados, como preceptua el art. 851-1º L.E.Cr . Las manifestaciones fácticas de la fundamentación jurídica sólo podrían tenerse en cuenta en aquellos extremos que clarifiquen o complementen el factum, no en aquellos otros en los que exista contradicción, pues en tales casos la estructura silogística de la sentencia obliga a distinguir los hechos probados de los que no lo son. Las posibles contradicciones tendrían que combatirse en el juicio sobre la aplicación del derecho a los estrictos hechos probados.

   Tampoco cabe contraponer afirmaciones fácticas del relato histórico sentencial con argumentos de la fundamentación jurídica.

3. De forma más concreta la recurrente protesta por no explicar la sentencia cuáles fueron las razones para no condenar por delito societario. En realidad la censura hace referencia a la motivación de las sentencias, que nada tiene que ver con la falta de claridad en hechos probados. Pero además, la sentencia sí da las necesarias razones para decretar la absolución por el delito societario, como se comprueba con la simple lectura de la misma (pag. 11 y ss).

   Por último, estima que no consta con claridad que la junta de 30 de junio de 1994 se celebrara, cuando los hechos probados y las probanzas habidas claramente demuestran que se celebró y así se explicita en la propia resolución impugnada.

   Por lo expuesto el motivo no puede prosperar.

También con apoyo en el art. 851-1º L.E.Cr . se aduce contradicción entre los hechos que se consideran probados por la sentencia.

1. Al igual que en el motivo precedente, se hacen en éste referencias a defectos de la anterior sentencia revocada, tratando de hallar la contradicción entre aquélla y la actual dictada por la Audiencia.

   La razón de este motivo la halla en la contraposición de dos conceptos perfectamente diferenciables, pues una cosa es "suplir la falta de hechos probados" y otra muy diferente "contradecirse con los que se declararon probados en la sentencia anterior".

2. El Tribunal Supremo sí exigió a la Audiencia una mayor explicitación en el relato probatorio, y si lo hizo así es porque advirtió que los fundamentos jurídicos y el fallo no se hallaban en necesaria armonización con el factum, lo que indicaba que el Tribunal debió en su conciencia considerar probados o no probados ciertos hechos, que no desarrollaba o plasmaba con la suficiente claridad. De ahí que la ampliación y desarrollo del propio factum, que es lo ordenado por el Tribunal Supremo, no podía implicar un cambio del anterior, sino una constatación, más precisa y completa del relato precedente, lo que obligaba a una nueva redacción de los hechos probados, aunque en algún aspecto pudiera parecer un relato diferente, nuevo o en alguna medida discrepante.

   Por todo ello no es posible tratar de establecer contradicciones entre hechos y fundamentos jurídicos, ni entre los actuales y los que se plasmaron con anterioridad, pues la contradicción ha de ser "interna", esto es, entre los mismos hechos probados de la sentencia que se recurre. También ha de ser "causal" frente al fallo, lo que hace que si la calificación jurídica es contradictoria con los hechos que se declaran probados, nos hallaríamos ante una infracción de ley, afectante al juicio subsuntivo, pero no ante un quebrantamiento de forma.

   Quizás, fuera ya de la deficiencia formal alegada, no debiera entenderse correcto que, en trance de clarificar y completar el factum, el Tribunal inferior introduzca "ex novo" hechos relevantes pese a no mediar ninguna prueba nueva. Mas, tal complementación fáctica sólo podría considerarse si tuviera una influencia probada en el fallo recaído, y éste no es el caso.

   El motivo no puede prosperar.

En el correlativo, por quebrantamiento de forma, alega el mismo motivo que determinó en la anterior sentencia su estimación por el Tribunal Supremo: la no consignación de todos los hechos probados ( art. 851-2 L.E.Cr .).

1. Si en el precedente motivo la censurante se quejaba de las variaciones sustanciales del factum, ahora califica a la nueva sentencia de "idéntica" a la que casó el Tribunal Supremo en 5-12-2003 , sobre el mismo asunto.

   Considera que la nueva sentencia omite elementos o circunstancias importantres que debieran estar incluídas en el factum, so pena de impedir el conocimiento de la realidad de lo ocurrido. No amplía ni un solo hecho probado nuevo, desatendiendo de este modo el mandato imperativo de la sentencia del Tribunal Supremo.

   Consecuente con tales argumenos expone que, ante la identidad de sentencias, si en el primer caso se admitió la casación "por omisión de hechos probados", en buena lógica y siguiendo el principio de seguridad jurídica, debe admitirse de nuevo este motivo.

2. Una cosa es completar o referir unos hechos que debieron actuar como presupuesto de la absolución y otra distinta elaborar unos nuevos hechos probados, cuando no existió nuevo juicio, no contando, por ello, con nuevas pruebas y siendo el mismo el Tribunal sentenciador. Lo insólito y absurdo hubiera sido que un mismo Tribunal ante unas mismas pruebas, primero tuviese una opinión jurídica o convicción y después otra contradictoria, sin introducir ningún elemento nuevo.

   Tampoco por mucho que deba remozarse el factum, reflejando lo ocurrido, según convicción del Tribunal, ha de obligar a éste a incluir en él como probado, lo que a su juicio no lo ha sido.

3. De forma concreta se incorpora, si no en el factum, sí en la fundamentación jurídica, los datos precisos que justifican la absolución por el delito societario.

   Se expuso en el relato histórico el incumplimiento de ciertas obligaciones societarias por parte del administrador de la sociedad familiar, no reprochables penalmente, afirmación que se desarrolla en la fundamentación jurídica. Se precisa más que se llegaron a convocar juntas sin la estricta observancia de las formalidades legales. En cuanto al derecho de información de las cuentas anuales, se admite la petición extemporánea de la misma. Con tales escuetas afirmaciones se desarrollan en la fundamentación jurídica todos los detalles fácticos y jurídicos que abocaron a la no declaración de culpabilidad del acusado. En los fundamentos jurídicos se dan por probados la existencia del telegrama, el requerimiento notarial, así como su contenido y la ausencia de respuesta por parte del acusado.

   En suma, se relatan y asumen por el Tribunal de instancia una serie de irregularidades o anomalías de carácter jurídico civil que, sin embargo, no integran un delito societario, por razones de carácter jurídico, que deberán combatirse por la vía del art. 849-1º L.E.Cr .

4. Si en relación al delito societario, bien en el factum o bien en los fundamentos jurídicos, quedaron reflejados los hechos y razones de la absolución, en orden al delito de falsedad, las referencias en el "probatum" son mínimas, por una razón inocultable, y es que el Tribunal entendió que no se había acreditado el presupuesto fáctico constitutivo del sustrato del delito falsario. No obstante ello, en el factum se expresa abiertamente que la Junta de 30 de junio de 1994 pudo haberse celebrado. Es más "no existen datos que acrediten su no celebración"; por el contrario, en la fundamentación jurídica son abrumadoras las pruebas que permiten al Tribunal concluir que sí que tuvo lugar (folios 6 y 7 de la sentencia), aunque su celebración no se ajustase a cánones ortodoxos, en línea con ese funcionamiento informal de la sociedad, propio de una empresa familiar.

   En cualquier caso, hemos de dejar patente que la pretensión esencial de este motivo, es incorporar ciertos datos al factum, hasta el punto de generar una base determinante de una distinta calificación jurídica, circunstancia no alegable por esta vía casacional, sino por la de error facti, que la recurrente también invoca.

   El motivo debe decaer.

En el motivo cuarto, textualmente idéntico al número 13º, se denuncia por quebrantamiento de forma, la denominada incongruencia omisiva ( art. 851-3 L.E.Cr .), censura que quiere hallar su apoyo procesal en el art. 24-1º C.E , como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. En las escasas líneas en que se desarrolla el motivo se advierte un planteamiento insólito.

   Por un lado aduce que el defecto se halla heredado de la primera de las sentencias dictadas por la Audiencia, sin que en la segunda se haya corregido. Tal proceder no debe extrañar, ya que nada se acuerda en este sentido en la sentencia de casación, lógicamente porque nada se pretendió en aquel momento sobre este particular.

   Sin perjuicio de tal observación, resulta inusual esgrimir una "incongruencia omisiva al revés", es decir, el Tribunal resuelve sobre cuestiones no formuladas, cuando el motivo está previsto para las hipótesis en que no se pronuncia sobre pretensiones jurídicas formalmente planteadas.

2. Ninguna base existe para que pueda darse favorable acogida a esta inaudita pretensión, por varias razones.

   Por un lado, porque si la voluntad de la acusación es que el Tribunal de instancia no se pronuncie o condene por delitos por los que no se acusa, en nada debe afectarle, pues, al examinar la posibilidad de que tales delitos se hubieren cometido, el tribunal concluyó que tampoco su existencia está acreditada.

   Por otro lado, porque manteniéndose una acusación en términos tales que no se prueban los elementos constitutivos del delito por el que se acusa, ningún obstáculo existía -si se hallan probados unos determinados hechos delictivos, implícitamente contenidos en la imputación y de los que sí ha podido defenderse el acusado- en condenar por tales delitos de rango inferior de carácter homogéneo.

   La Audiencia, manteniéndose una acusación por apropiación indebida, que implícitamente puede englobar un delito societario, de similar naturaleza al de administración fraudulenta del patrimonio social, entre los que existe una relación de alternatividad y/o consunción ( art. 8 C.P .), podría valorar todas las posibilidades de existencia de otros tipos secundarios de igual o menor gravedad y de naturaleza homogénea, condenando por ellos si hubiere lugar.

   Mas, no es ese el caso que nos ocupa. En él la Audiencia entendió que tampoco concurrían estos otros delitos, a pesar de que la recurrente exige extrañamente que se abstenga de condenar, por no haber acusado por ellos.

   El motivo 4º y el 13º no pueden ser estimados.

Por vulneración de derechos fundamentales, se formula el motivo señalado con el número 12º, canalizándose la queja a través del art. 852 L.E.Cr . y 5-4 L.O.P.J ., por considerar vulnerado el art. 24-1º C.E ., al haber dictado segunda sentencia sin acatar lo dispuesto en la de 5-12-2003 por el T. Supremo , siendo exactamente igual a la que fue casada por ese Tribunal.

1. La recurrente considera que la Audiencia Provincial ha pasado por alto las órdenes de este Alto Tribunal, con total desprecio a las normas y obligaciones legales y calcándose la sentencia que fue revocada, que no ha sido movida en una sola línea, ni rectificado el error de omisión de los hechos probados. No se ha reconsiderado la existencia de delito societario, a pesar de que el Tribunal Supremo -en su opinión- exigía se revisase el asunto al existir hechos que podían configurar tal ilícito societario por el que se acusaba. Insiste en que no reconsidera su postura, sino que con iguales hechos decreta la absolución por tal delito, violándose con ello el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Sostiene, por último, la recurrente que no estamos ante un recurso de aclaración, sino ante un supuesto en que el Tribunal Supremo ha ordenado la revisión del proceso completo con la indicación expresa de la existencia de un delito societario, a pesar de lo cual la Sala de instancia inexplicablemente ha sido inamovible.

2. Como ya tenemos dicho, no puede pretenderse una alteración de la sentencia, cuando lo ordenado por el Tribunal Supremo tenía por objeto la simple expresión o complementación del hecho probado, en lo concerniente al delito societario, y éso es precisamente lo que se ha hecho en la nueva sentencia. La exigencia respondía a necesidades impuestas por el derecho de defensa y de seguridad jurídica, sin excluir la tutela judicial efectiva.

   La recurrente, como parte acusadora, tiene derecho a conocer el relato histórico que aboca a la absolución para poder combatirlo en el recurso y el tribunal superior debía conocer el sustrato fáctico que originaba, como lógica consecuencia, la absolución del acusado, al objeto de controlar el juicio subsuntivo realizado por el Tribunal de instancia.

   Piénsese que no existió nuevo juicio, ni nuevas pruebas, por lo que resulta insólito entender que la convicción alcanzada por el Tribunal de origen respecto a lo sucedido y a su calificación jurídica, variase sin más. Si en el único juicio celebrado los magistrados "a quibus" no hallaron delito alguno y, por tanto, ningún responsable, sin celebrar nuevo juicio ni alterarse los términos del celebrado, no es razonable entender que se cambiara de opinión sin añadir fundamentación alguna, extremo sobre el que no se ordena modificación. Ello sólo podría ocurrir de forma excepcional, si como consecuencia del esclarecimiento, explicitación o complementación del factum, aflorase un error en la aplicación del derecho hasta entonces no advertido.

   El motivo no puede prosperar.

Resuelto el motivo 13º junto con el cuarto, nos cumple analizar ahora el último de los planteados por vulneración de derechos fundamentales.

1. El motivo 14º, con amparo en el art. 5-4 L.O.P.J ., estima violado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1 C.E .).

   La protesta tiene por base el haber considerado el Tribunal dentro del acervo probatorio, un documento integrado por el acta de la junta de accionistas de carácter extraordinario celebrada el 28 de enero de 2000.

2. La recurrente realiza funciones valorativas que no le corresponden.

   Con tal documento no se trata de exculpar un delito ya cometido, sino confirmar una actitud o talante de los socios (80 % del capital social) frente a la administración de la sociedad por el acusado.

   Independientemente de su valoración civil y efectos en ese orden jurisdiccional, en materia penal, nos está indicando que durante los años precedentes, desde que en 1994 se hizo cargo de la administración el acusado, los demas socios, salvo la recurrente, aceptaban las retribuciones y gastos extrasocietarios realizados por dicho administrador, como compensación a la actividad plena y no compartida en el funcionamiento, administración y dirección de la empresa.

   En realidad, con carácter indiciario, resulta obvio que lo aceptaban así las dos hermanas de doble vinculo, pues sabedoras del modo de actuar de su hermano en los negocios de la empresa y conocidos los actos de administración y disposición realizados, ninguna oposición u objeción opusieron.

   El motivo no puede merecer acogida.

En el quinto de los invocados se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849-2 L.E.Cr .

1. El parcial apartamiento del motivo de los criterios interpretativos de este Tribunal obliga a recordar una vez más la doctrina sentada por esta Sala sobre el "error facti". Son requisitos para la estimación de un motivo de esta naturaleza:

   1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. Previamente a la preceptiva enumeración de documentos, a partir de los cuales la recurrente pretende la alteración del hecho probado, hace ciertas manifestaciones de carácter general, apartadas de la doctrina enunciada, que por sí solas serían suficientes para dar al traste con este motivo.

   La primera de tales aseveraciones parte de un entendimiento un tanto simplista del Derecho penal, en orden a la concurrencia de los requisitos que deben alumbrar los tipos delictivos, y nos dice que de haberse declarado probado que el acusado no convocó a la Junta a su hermana querellante y no le dió la información solicitada, determinaría la aplicación automática del art. 293 C.P .

   La recurrente no repara que pudo haber sido convocado a la junta su padre, que ostentaba la representación de la hija dada su minoría de edad, habida cuenta que no concreta la fecha de convocatoria. También da por supuesto que en cualquier instante la recurrente está en el derecho de pedir información y la sociedad obligada a ofrecérsela, como si no existieran normas civiles que disciplinaran el ejercicio del derecho, etc.

   En otro orden de cosas la censurante afirma que "no existe prueba en autos que desvirtue la de los documentos que cita, salvo la testifical del propio acusado".

   Pues bien, como quiera que ha de covalorarse la prueba documental con las declaraciones del acusado, ya no cabe imponer el contenido del documento en el relato fáctico, sino que es preciso calibrar el alcance del testimonio del acusado, cuya evacuación no se ha producido a presencia de este Tribunal de casación, que no está en condiciones de valorarla por falta de inmediación con infracción del derecho a un juicio justo. La Sala de casación no se halla en iguales condiciones garantistas que la de la instancia a la hora de valorar una prueba de naturaleza estrictamente personal, que debe conjugarse con los documentos invocados por el acusado.

   Por último, la recurrente realiza la afirmación de que los documentos que cita no han sido correctamente valorados por el Tribunal "a quo" y los errores son claves para la determinación del fallo.

   Espiga ciertos errores valorativos al referirse:

   - a no considerar indebidos y apartados de la legalidad los gastos realizados por el acusado, a pesar del informe pericial.

   - o considerar que la negativa a ofrecer información no es punible.

   - o no concretar si se ha presentado una certificación en el Registro Mercantil de un acta donde no consta la firma de Dolores, lo que supone que se han celebrado juntas sin su presencia.

   Pues bien, advertimos que lo que está combatiendo la recurrente son las apreciaciones valorativas del Tribunal de instancia sobre determinados documentos, y no que por haber prescindido de ellos no se haya incluído su contenido en el factum o se ha hecho improcedentemente en algún extremo.

   Las conclusiones apreciativas del Tribunal y los efectos jurídicos que aquél atribuya a los documentos, forman parte de los razonamientos del órgano jurisdiccional en trance de aplicar la ley sustantiva, por lo que el lugar adecuado para combatirlo es el ámbito de la infracción de ley, cosa que hace la recurrente en los seis motivos siguientes.

3. No obstante, procedemos a analizar someramente cada uno de los documentos reseñados en el motivo y las modificaciones factuales pretendidas:

   1. El primero de los que invoca lo constituye los estatutos de la sociedad de responsabilidad limitada, antes de ser modificados, especialmente el art. 12, sobre los límites retributivos del administrador (10 % sobre los beneficios: art. 130 L.S.A .).

      Con tal base se proponen los siguientes nuevos hechos probados:

      - que existía una limitación estatutaria que no fue respetada por el querellado.

      - que la retribución del administrador no estaba aprobada por la Junta.

      - que el contrato laboral incide en autocontratación que está prohibido por las leyes mercantiles y laborales.

      Sobre esas puntuales alegaciones cabe afirmar que el contenido del documento no fue desconocido por el Tribunal, valorándolo y obteniendo de él las pertinentes consecuencias (véase pag. 9 de la sentencia). Allí se habla de las distintas actividades concurrentes desplegadas por el acusado, de que la situación en su momento no fue acordada o confirmada por la Junta, pero sí pudo conocerse la asunción o aceptación de la misma por la mayoría de los socios, como se desprende de la Junta de 2000. Además de todo ello, la situación resultaba irrelevante para la decisión final por las razones de fondo, que en su momento se expondrán.

      Y en orden al contrato laboral, al calificarlo de autocontratación sin efectos jurídicos, se está realizando una valoración jurídica que no debe figurar en el factum. Cualquier anomalía contractual que no sea "nulla a radice" puede ser objeto de posterior sanación o ratificación.

   2. El segundo documento (doc. 4 adjunto a la querella) lo integra el telegrama de 27 de noviembre de 1996. En dicho telegrama se requería a la sociedad (no se precisa si extemporáneamente) la entrega inmediata de las cuentas anuales de los ejercicios 1993, 1994 y 1995.

      En base al mismo se interesaban las siguientes modificaciones fácticas:

      - que el querellado fue requerido reiteradamente para facilitar la información de las cuentas anuales a la querellante.

      - que consta en dicho telegrama la negativa a facilitar la información.

      Tanto el telegrama como una carta fechada el 17 de enero de 1997, constituyen datos que la sentencia recoge, analiza y valora.

      El problema se circunscribe al hecho de si, partiendo de tales datos, la conducta es o no delictiva, lo que cae dentro de la interpretación y valoración de la prueba y de los preceptos aplicables, especialmente en lo que concierne a la naturaleza y configuración de este derecho de información, según las leyes mercantiles.

   3. En tercer lugar menciona como documento la carta notarial de 17 de enero de 1997, a que antes nos hemos referido (doc. 8 de la querella).

      Con apoyo en su contenido se pretende imponer como hechos probados:

      - el querellado fue nuevamente requerido, esta vez por conducto notarial el 17-11-97, en cuyo requerimiento se le pedían las cuentas anuales de años precedentes.

      - la respuesta del querellado fue que la querellante saliera de su entorno.

      - el querellado no entregó nunca la información solicitada, en particular, las cuentas de los sucesivos ejercicios 1994, 1995, 1996 y 1997.

      - la querellante nunca fue convocada a ninguna junta anual de la sociedad.

      - se celebraron juntas sin la convocatoria y presencia de Dolores.

      En primer término hemos de dejar sentado que el documento citado lo integran simples manifestaciones personales aunque se hallen documentadas.

      De ese carta no se desprende que las juntas se celebraran sin la convocatoria de Dolores. Pudo haber sido convocado su padre en representación suya, cuando era menor de edad. Cuando la recurrente obtiene la inferencia, basada en el testimonio del querellado, de que las cuentas al intentar depositarlas aquél en el Registro Mercantil y devolverselas es indicativo de que faltaba la firma de Dolores, en realidad se está valorando e interpretando un testimonio y no imponiendo un contenido fáctico en los hechos probados, lo que desborda el cauce del motivo.

   4. En cuarto lugar cita las notas del Registro Mercantil de los años 1994, 1995 y 1996 (doc. 5, 6 y 7 adjuntos a la querella), en las cuales consta que en tales años no se presentaron cuentas.

      Del tenor de esos documentos se propugna una modificación del factum, añadiendo:

      - A la Junta de fecha 30-junio-1994 no fue citada la querellante.

      - No existe en autos acta origen de dicha certificación, por lo que no se ha probado que asistiera Dolores, ni el padre de ésta en su representación.

      - El acusado presentó ante el Registro Mercantil certificación haciendo constar que se había celebrado Junta universal en fecha 30 de junio de 1994.

      Las modificaciones factuales interesadas pretenden crear la base para fundamentar un delito de falsedad. Mas, si al documento lo reputa la recurrente falso, mal puede obtener consecuencias relativas a un fiel reflejo en el factum de la realidad enjuiciada.

      El documento por sí mismo no demuestra que la querellante no estuviese representada en la Junta por su padre.

      En el desarrollo del motivo se observa la realización de valoraciones sobre la declaraciones del propio querellado, con vistas a imponer una determinada versión de los hechos, suplantando una función que solo al Tribunal de instancia compete ( art. 741 L.E.Cr .).

      En conclusión, no existe un documento que, por sí mismo, demuestre que la recurrente no estuviera representada en la junta por el padre.

   5. En quinto lugar se trae a colación en calidad de documento el informe pericial de 5 de enero de 2000 emitido por D. Santiago.

      Con tal respaldo documental se pretende incluir en el factum la apropiación de ciertas cantidades de dinero pertenencientes al acervo social de las que dispuso el acusado improcedentemente. Se pueden dividir en varios apartados:

      1) Sueldo de la madre del acusado, responsable civil en esta causa.

      Con ese dato se justificarían las siguientes afirmaciones fácticas:

      - la madre del acusado recibía cantidades mensuales que salían de los fondos sociales, sin que conste el concepto de dicho pago. No había sido aprobado en ninguna junta.

      - la madre del querellado ha percibido a lo largo de los años 5.400.000 pts.

      - el pago a la madre del querellado es una partida indebida y no tiene soporte mercantil.

      2) Sueldo del acusado. En base a él el factum debía contener estos asertos:

      - no existe contrato alguno que justifique las cantidades percibidas por el querellado.

      - ese sueldo no tiene soporte mercantil y no existe obligación contractual por parte de la empresa para realizar tales pagos (años 1994 a 1998).

      - el sueldo de administrador es una de las partidas indebidas de la contabilidad de las sociedades.

      3) Gastos incorrectos que reflejan apropiación indebida.

      La recurrente enumera hasta 18 conceptos por pagos o gastos realizados por el acusado a cargo de la sociedad.

      - se cifran como partidas incorrectamente pagadas con fondos sociales las reseñadas en el apartado anterior.

      - los ajustes que corresponde hacer si incluímos las cantidades indebidamente pagadas alcanzan a 48.310.442 pts. El 19 % correspondería a la querellante, es decir, 9.264.032 pts.

      Tampoco tales afirmaciones podrían tener cabida en el factum. En primer lugar, también sobre esos extremos emitió su opinión el Sr. Francisco, en cuyos aspectos discrepantes puede calificarse de prueba contradictoria.

      En segundo término, la sentencia acepta la percepción de esas cantidades por la madre y por el querellado. La cuestión es valorar esa percepción, calificándola de típica o atípica (sin perjuicio de su ilegalidad civil), en cuyo cometido se están ponderando las pruebas en conjunto y manejándose criterios jurídicos, que harían indiferente la incorrección mercantil de tales partidas societarias.

      Hemos de distinguir la capacidad de unos documentos para alterar o completar los hechos probados, de la valoración del documento o conclusiones jurídicas que pueden derivarse de los mismos, que es lo que pretende el acusado, sin que el cauce procesal utilizado se lo permita. Tampoco es conforme a la naturaleza del motivo incorporar al factum conceptos valorativos, salvo que sean fruto de inferencias, obtenidas al ponderar y filtrar el alcance y eficacia convictiva de las pruebas, realizadas en la fundamentación jurídica.

      No es posible introducir en el factum unos hechos referidos a gastos o percepciones dinerarias calificándolas a su vez de debidas o indebidas, justificadas o injustificadas.

   6. A continuación invoca como documento el acta de la junta de accionistas de 28 de marzo de 2000. En base a la misma pretende incluir en hechos probados lo siguiente:

      - el querellado intentó tres años más tarde a la presentación de la querella aprobar todos los actos realizados desde el año 1994 al 2000 inclusive, mediante la realización de una junta, sirviéndose del 40 % de sus participaciones y otro 40 % de sus hermanas de doble vínculo. Esta acta está impugnada ante los Tribunales civiles.

      Con tal documento pretende sostener que los acuerdos adoptados en esa junta y que el acta refleja no debieron tomarse en consideración en el proceso.

      Tal pretensión, lógicamente, no tiene encaje en un motivo por error facti, pues si lo que pretende demostrar es que tales acuerdos son incapaces de desvirtuar los posibles delitos de apropiación indebida ya cometidos, no se pretende introducir un hecho, sino realizar una valoración frontalmente opuesta a la del Tribunal sentenciador de instancia.

      De asistirle razón al recurrente, el error debería calificarse de jurídico y no de fáctico, en tanto la sentencia reconoce esa junta y sus acuerdos, de los que extrae las condignas conclusiones.

      Como muy bien apunta el Fiscal la "convalidación de los acuerdos precedentes en esa junta general debe ser considerada -así lo hizo el Tribunal- como reflejo o prueba de que ya desde antes existía un consentimiento o anuencia informal de la mayoría social con el estado de cosas de la sociedad, aceptando y dando como buenos los gastos y aplicaciones dinerarias realizadas por el acusado. Ello tampoco empece que desde el punto de vista de la legalidad jurídico-mercantil, pueda discutirse la eficacia de una aprobación retroactiva de determinados actos que debieron ser aprobados en juntas precedentes".

      El contenido de los acuerdos de la junta se utiliza como dato de apoyo inferencial relevante para descubrir un propósito o intención de los interesados respecto a la actividad social desarrollada de modo informal en los años precedentes.

   7. Por último, se alude en calidad de documentos a las cuentas aportadas por el acusado al Juzgado de instrucción de los años 1994 a 1998. Sobre esa base intenta completar el factum con las siguientes afirmaciones:

      - las cuentas presentadas por el querellado el día del juicio oral son confeccionadas después de practicar la pericial en la causa y seis años más tarde de ocurrir los hechos que se enjuician.

      - estas cuentas no han sido objeto de prueba pericial.

      - el acusado ha presentado tres tipos de cuentas diferentes a lo largo del proceso.

      El dato en sí, a efectos de alterar el factum, es irrelevante en cuanto la circunstancia de aportar a la causa sucesivas cuentas, se acepta y se recoge de forma indirecta en la propia sentencia. Su valor es de un indicio probatorio que, como insinua el Fiscal, podrá hacer dudar de la credibilidad de las declaraciones del querellado, pero el hecho de presentar diversas cuentas no es delictivo, sin perjuicio de la sanción civil que merezca. También la ausencia de pericial sobre las últimas cuentas restará igualmente garantía a las mismas, pero en definitiva no podrían ser tales hechos presupuesto fáctico de ningún delito por no ser "hechos justiciables" o con relevancia penal.

      El motivo en general no podrá ser estimado.

      El hecho probado, completado por las declaraciones fácticas de los fundamentos jurídicos, esclarecedoras o ampliatorias (no contradictorias), deberá quedar inalterado.

Resta, por último, pronunciarse sobre los motivos por corriente infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .).

Los señalados con los motivos 6º, 7º y 8º, deberán automáticamente ser rechazados, dado su carácter subsidiario o tributario del nº 5º. Los tres motivos parten de la aceptación de modificaciones (adiciones) del factum, que no se han producido, aunque todos ellos tienen sus correlativos, en previsión de que ello ocurriera, como así ha sido.

Consecuentemente el análisis de los motivos 9º, 10º y 11º, debe partir, como auténticos motivos "error iuris" por corriente infracción de ley, del más absoluto respeto a los hechos probados que se mantienen incólumes en su contenido, orden y significación, por así imponerlo el art. 884-3 L.E.Cr .

1. El motivo 9º se formaliza por inaplicación del art. 293 C.P . cuando debió serlo.

   A pesar de imponer el motivo el pleno respeto al factum la impugnante realiza valoraciones en contra del "probatum" en la última parte de su argumentación. En tal sentido nos dice que no debieron tenerse en cuenta los acuerdos de la Junta de 28-3-2000. Analiza las declaraciones Don. Francisco, así como las evacuadas por el acusado. Critica que la segunda sentencia sea un calco de la primera, cuando realmente no se trataba de que el Tribunal de instancia reexaminara o reconsiderara el asunto, volviendo a decidir sobre el mismo; se trataba, por el contrario, de corregir un defecto formal detectado en la sentencia, redactando de nuevo una parte del factum, de modo que recogiera lo que a juicio de la Sala de origen resultó probado acerca del delito societario.

2. Prescindiendo de tales argumentaciones que la recurrente no puede hacer, en cuanto contraviene el hecho probado, y partiendo preceptivamente de éste, es incuestionable que no ha quedado acreditada la concurrencia de los presupuestos fácticos que debían generar un delito del art. 293 C.P ., en el particular de negar información a la socia Dolores, que poseía un porcentaje de participación en la sociedad del 19%. A su vez, la conducta castigada en el tipo penal no se integra por una voluntad genérica del apartamiento de la recurrente de la sociedad, circunstancia por sí sola no integrante de delito alguno.

   Es la abierta negación del derecho a la información, que le fue negado, lo que se le imputa al acusado y es lo cierto que del factum no se desprende que tal derecho se ejercitara de conformidad a las leyes mercantiles.

   Es de todo punto imprescindible que el derecho se ejerza dentro de los cauces establecidos en las leyes de sociedades de responsabilidad limitada (art. 51), pues como bien puntualiza el Mº Fiscal, el derecho de información es de naturaleza instrumental y no absoluto o incondicional, en cuanto su objeto es que el socio tenga conocimiento de causa sobre el objeto de decisión para que pueda adoptar las pertinentes posiciones en la junta.

   Ni el socio puede ejercitar ese derecho en todo momento, ni los administradores de una sociedad están obligados a facilitarla siempre que se les pida la tal información. En determinados momentos no constituía fiel reflejo de la situación empresarial, que podría aparecer con caracteres engañosos, si no se dispone de todo el conjunto de datos que han de ser ponderados por los socios en la junta correspondiente.

   Podrá afirmarse que un modo de no facilitar información es no convocar maliciosamente las preceptivas juntas de accionistas, pero no podemos olvidar que la ley civil ofrece instrumentos para provocar la convocatoria solicitándola del juez competente; y ya convocada judicialmente, interesar la información pretendida.

3. También podría ser entendido el tal derecho de información desde otra óptica, como expone el Fiscal en su escrito impugnatorio del recurso, en la medida en que tal omisión de información podría afectar al derecho de participación o control en la gestión social a que se refiere el art. 293 C.P .; pero resulta que tal concreta imputación no se halla contenida en el escrito de calificación provisional o definitiva de la acusación y de ella no ha podido defenderse el acusado.

   Cuando la sentencia habla de que en algunas juntas no se cumplieron las formalidades legales, debe entenderse en lo atinente a convocatoria y celebración, pero en modo alguno refleja el factum que no fuera convocada la recurrente, ni que la petición de información se hiciera con vistas a la celebración de la junta, o que tal petición se produjera en el tiempo y forma adecuados.

4. Nos habla la recurrente del contenido de la sentencia civil recaída sobre este asunto - extemporaneamente incorporada a actuaciones- que ninguna incidencia debe tener en la causa penal, en tanto la jurisdicción penal es prevalente y los criterios probatorios diferentes, persiguiéndose en el proceso penal la obtención de la verdad material.

   La sentencia puede referirse a la sanción legal de naturaleza civil que halla su apoyo en la negligente actuación del administrador, pero no examina, ni puede hacerlo, los condicionamientos que hacen nacer el delito y desde luego no menciona que el derecho a solicitar información se ejercitara de conformidad a la ley.

5. En síntesis podemos afirmar que sólo podría castigarse por este delito ( art. 293 C.P .) si se hubiese demostrado y el factum reflejara que con posterioridad a 25 de mayo de 1996 (fecha de entrada en vigor del Código de 1995, en que se instroducía ex novo el tipo penal en cuestión) se celebró alguna junta hurtando información reclamada por la querellante, solicitada de conformidad a la legislación civil.

   Cuestión distinta es la no celebración de juntas por no haberlas deliberadamente convocado, lo que integra una conducta calificable de antijurídica en el campo civil, que puede originar las pertinentes responsabilidades en ese orden jurisdiccional.

   Aunque entendiéramos que la omisión de la regular convocatoria de las juntas de accionistas podía afectar al derecho de participación del socio en la gestión o control de la actividad social, sería igualmente preciso que apareciera en hechos probados que con posterioridad a mayo de 1996 se ha celebrado una junta sin convocar a la querellante.

   El motivo no puede prosperar.

Por infración de ley, con amparo en el art. 849-1º L.E.Cr . se entiende que no se aplicaron, cuando era procedente hacerlo, los artículos 390-3º y 4º y 395 C.P .

La recurrente que se halla contreñida a la literalidad del factum, no se ha ajustado a ese condicionamiento y en sus argumentaciones lo contradice, tratando de demostrar que lo ocurrido fue distinto a lo descrito en él.

Lo cierto es que la sentencia sostiene como hipótesis no descartable que la junta se celebrase interviniendo el padre de Dolores en representación de la misma. Es cierto que también concurren elementos probatorios que podrían conducir a la conclusión contraria, pero en la duda el Tribunal de instancia ha actuado correctamente optando por la versión que favorece al reo (in dubio pro reo).

Asi pues, en base al art. 884-3 L.E.Cr . el motivo deberá rechazarse.

En el último de los que formula, también por corriente infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .), considera debieran aplicarse los arts. 252, en relación al art. 74 C.P .

1. Al igual que en el motivo precedente la impugnante no respeta el factum en los términos en que aparece redactado.

   Nos dice textualmente "del informe del perito se detraen importantísimas conclusiones en contra del acusado que han sido absolutamente ignoradas por la Sala o interpretadas en contra de lo que el informe recoge".

   Añade que el Tribunal sólo podrá apartarse de las conclusiones periciales cuando haya razones objetivas que lo permitan y lo justifiquen, debiendo en todo caso expresar las razones que han llevado a disentir de la opinión de los técnicos. A continuación hace un repaso de las partidas, que el acusado no pudo cargar a la sociedad o hacer propias, agrupándolas en tres apartados:

   - sueldo de la madre del acusado.

   - sueldo del propio acusado.

   -otras partidas incorrectas (v.g. viajes, juguetes, alquileres, medicinas, seguro de coche, cenas, etc.).

   En el desarrollo argumentativo invoca no sólo el informe del perito, sino declaraciones del acusado y otras pruebas, que revalora o crítica, obteniendo las correspondientes conclusiones. Ciertamente, no se ajusta de ese modo a los términos del factum.

2. Los hechos que por cauce inadecuado trata de imponer están reconocidos y aceptados en la sentencia. Es la interpretación de los mismos lo que determinó su irrelevancia a efectos de configurar el delito de apropiación indebida.

   Constituye un argumento decisivo en la interpretación jurídica de los hechos, para descartar la tipicidad, el contenido de los acuerdos de la Junta celebrada en marzo de 2000. La Sala no argumenta que la aprobación ex post por la mayoría social de la forma de actuar el administrador, legitima los posibles delitos perpetrados por éste. Lo que realmente la Sala de instancia quiere expresar es que esa especie de ratificación posterior es indicativa de que con anterioridad a ese momento existía una anuencia o tácita conformidad del modo de llevar la gestión el administrador, pese a la transformación jurídica operada por la empresa, al convertirla en una sociedad limitada.

   Respecto a la percepción por la madre del acusado de un sueldo, no ha quedado demostrada la causa que lo legitimara, pero ninguno de los socios lo puso en entredicho. Se hacían en vida de su marido, antes y después de constituirse la sociedad e independientemente de su corrección formal, fue aceptada por todos. Ni siquiera la propia querellante ha podido pensar que la madre en concierto con su hijo estaban cometiendo un delito contra el patrimonio, al continuar recibiendo unos pagos, en origen consentidos y tolerados, por justos, bien tuvieran su asiento jurídico en la voluntad tácita del marido para su perpetuación después de su muerte, bien en la existencia de un supuesto préstamo o en la utilización del local comercial.

3. Respecto a las cantidades que bien como sueldo o bien obedeciendo a otros conceptos percibió el acusado, la sentencia argumentó que la actividad empresarial y laboral desarrollada por aquél excedía, con mucho, de la del simple administrador. Aún así, el Tribunal reconoció innumerables irregularidades al cargar gastos de todo orden, pero justifica la no acomodación a las normas societariarias por el carácter familiar y personalista de la empresa, que continuó funcionando, sin ajustarse con rigor a la legislación mercantil a pesar del cambio de ropaje jurídico de la empresa. Existió un evidente desorden contable y cierta confusión de patrimonios, pero todo ello fue consecuencia del mantenimiento de criterios empresariales, propios de una sociedad familiar. Aunque el concepto, civilmente no fuera abonable, tanto el interesado como la mayoría de los socios justificaron tales percepciones.

4. Finalmente la absolución del acusado acordada por la Audiencia resulta procedente por un argumento que la sentencia no incorpora, pero que sostiene y desarrolla brillantemente el Mº Fiscal. Se refiere a la aplicación de la correspondiente excusa absolutoria respecto al delito de apropiación indebida ( art. 268, en relación al 252 C.P .). Al ser aducida tal excusa por el Mº Fiscal, la recurrente en la parte final de su escrito impugnativo, en previsión de que tal alegación se reprodujera (ya se planteó en el anterior recurso resuelto por esta Sala) alude "ad cautelam" a la improcedencia de examinarla y mucho menos atenderla, al reputarla "cuestión nueva".

   La posición del Fiscal es asumible al negar que nos hallamos ante una cuestión nueva, por dos razones:

   1. la cuestión nueva opera respecto al recurrente, pero no frente a los recurridos que pueden añadir nuevos argumentos para justificar la sentencia de instancia.

   2. el caso que nos ocupa no es calificable de cuestión nueva, puesto que la pretensión acusatoria de condena por delito de apropiación indebida no es nueva. Cosa distinta es que a la pretensión contraria de la defensa ("absolución de tal delito"), se añada un argumento más en esa misma dirección.

5. Junto a tales razones existen otras del mismo carácter. Es sabido que los Tribunales pueden conocer de oficio y de hecho conocen de los casos de no punibilidad de una conducta por la admisión de una excusa absolutoria o de la prescripción, aunque ninguno de estos motivos se hayan alegado. Y no sólo ello, sino que la doctrina de esta Sala ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante no alegada (en teoría cuestión nueva), siempre que de los hechos probados se derive la presencia de tal atenuación o exención, no invocada formalmente, pero presente en el factum.

   Su constatación en el relato histórico sentencial nos demuestra que de la cuestión material han tenido conocimiento las partes, por haber sido objeto del juicio, desde el momento que pudo elevarse a la categoría de hecho probado. La ausencia de planteamiento formal no empece su estimación en casación.

   En definitiva resulta incuestionable que las partes, tanto recurrente como recurrida, tienen todas las posibilidades de contradicción de esta excusa absolutoria introducida en el debate por el Mº Fiscal, cediendo la doctrina de las "cuestiones nuevas" ante el principio de legalidad y de justicia material ( arts. 1, 9 y 25 C.E .).

6. La aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 C.P . a los delitos de apropiación indebida es irrebatible. Ni el Código Penal ni el civil cuando habla de hermanos distingue a los consanguíneos o uterinos de los de doble vínculo. Tampoco exige como requisito de la aplicabilidad de la excusa absolutoria la convivencia. Incluso, aunque con posterioridad al 25 de mayo de 1996, se criminalizó una conducta en cierto modo similar a la del 252 C.P ., en su modalidad de distracción indebida de fondos por el administrador (art. 295 C.P .), esta Sala ha entendido que cualquier situación de solapamiento o de identidad típica debe resolverse por el principio de alternatividad y/o de consunción (art. 8 C.P .) en favor del delito más castigado o más omnicomprensivo (art. 252 C.P .).

   Si eso es así, no puede acudirse al artificio de inaplicar un concurso de normas en perjuicio del reo.

   Además, la recurrente ha argumentado e insistido una y otra vez sobre la improcedencia por parte de la Audiencia de pronunciarse sobre la tipicidad de la conducta del delito societario, acudiendo a otros tipos penales que no fueran el art. 293 C.P , único por el que se acusaba.

7. Todavía sería necesario analizar una cuestión que podría erigirse en impeditiva de la estimación de la excusa absolutoria. Se produciría de entenderse como perjudicada u ofendida por el delito la sociedad, como persona jurídica, y no los socios todos ellos hermanos de la querellante, entendida la sociedad como ente autónomo y distinto a sus componentes.

   En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del "levantamiento del velo" con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación "in bonam partem" debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluídos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 C.P .

   Por todo ello, también este motivo debe rechazarse, sin perjuicio de las responsabilidades civiles que sobre el acusado pudieran recaer.

La desestimación de todos los motivos determina la imposición de las costas a la parte recurrente, con la consiguiente pérdida del depósito, de conformidad a lo preceptuado en el art. 901 L.E.Cr .

III.