STS 427/1999, 16 de Marzo de 1999

Ponente:D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso:3965/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:427/1999
Fecha de Resolución:16 de Marzo de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"APROPIACION INDEBIDA. ROBO. TIPO PENAL. INTERPRETACION. Se condena al acusado como autor de una falta de apropiación indebida, absolviéndolo del delito de robo. El acusado interpone recurso de casación. Con relación al art. 248,2 del texto penal hay que entender que dicho fraude informático no contempla la sustracción de dinero a través de la utilización no autorizada de tarjetas magnéticas sobre los denominados ""cajeros automáticos"", porque la dinámica comisiva no aparece alejada de la clásica de apoderamiento, aunque presenta la peculiaridad de la exigencia del uso de la tarjeta magnética para poder acceder al objeto material del delito. Constituye así este supuesto una mera sustracción de dinero mediante la utilización por un tercero del específico medio de acceso del propietario del mismo, pero no alcanza a la conducta igualmente delictiva de transferencia de activos patrimoniales mediante la manipulación informática. Se hace lugar al recurso de casación, casando y anulando la sentencia. Se condena al acusado reduciéndose la pena. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó al acusado Rodrigocomo autor de una falta de apropiación indebida, absolviéndole del delito de robo del que venía siendo acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte como recurrido, Rodrigo, representado por la Procuradora Sra. Tejada Marcelino.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el número 1227/97 contra Rodrigoy, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 30 de junio de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Se declara probado que hacia las once y media de la noche del 18 de abril de 1997, el acusado Rodrigose introdujo en el recinto del cajero automático de La Caixa sito en la plaza de San Pedro nº 4 de esta Ciudad, y con una tarjeta de crédito de la Caixa de Vigo, propiedad de Camila, que de forma que se desconoce había llegado a su poder, trató de realizar un reintegro, introduciendo la tarjeta en la ranura correspondiente del citado cajero. Una patrulla policial a quien la actitud del acusado hozo recelar procedió a su detención, ocupándole, además de la citada tarjeta, dos tarjetas de crédito más de la misma titularidad y entidad bancaria, así como el D.N.I. de la referida persona.- Al tiempo de los hechos el acusado, que utiliza también los nombres de Ángel Daniel, Leonardo, Juan Miguel, Jesúsy Juan Alberto, era mayor de edad y carecía de antecedentes penales."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Rodrigocomo autor responsable de una falta de apropiación indebida precedentemente definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de quince días con una cuota diaria de doscientas pesetas y al pago de las costas procesales de un juicio de faltas. Que debemos absolver y absolvemos al acusado Rodrigodel delito de robo con fuerza en grado de tentativa.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basa en el siguiente motivo: UNICO.- Con base en el art. 849.1 de la LECrim., por entender aplicación indebida del art 248.2 y la inaplicación de los arts. 237, 238.4, 239 y 241 del C.P. de 1995.

  5. - Instruida la parte del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 9 de marzo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Trae ahora a la censura casacional el tema del delito de robo con fuerza en las cosas cometido con tarjeta magnética y determinado por un recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal conformado en un motivo único de esta clase, en contra de la sentencia de instancia que había condenado al acusado, como autor de una falta de apropiación indebida.

El motivo se acoge a la vía procesal del nº 1º del art. 849 de la LECrim. y denuncia la aplicación indebida del artículo 248,2 e inaplicación de los artículos 237, 238,4, 239 y 241,1 del Código Penal de 1995.

Los hechos probados de la sentencia describen que sobre las 11'30 horas de la noche del día 18 de abril de 1997, el acusado se introdujo en el recinto del cajero automático de la Caixa y con una tarjeta de crédito de la Caixa de Vigo, propiedad de Camila., que se desconoce la forma en que había llegado a su poder, trató de realizar un reintegro, introduciendo la tarjeta en la ranura de dicho cajero, siendo detenido por una patrulla policial que receló de su actitud.

El Ministerio Fiscal, única parte acusadora, estimó los hechos como constitutivos de un delito de robo en grado de tentativa y de una falta de apropiación indebida del art. 623,4.

La Sala de instancia condena por la falta de apropiación indebida, pero absuelve del delito de robo con fuerza en las cosas, porque los hechos constituyen los elementos típicos de la estafa, suponiendo una conducta de engaño, consistente en manipular el sistema informático y al no haberse acusado por tal delito, absuelve en virtud del principio acusatorio.

La tesis del Ministerio Fiscal en su recurso es la de la doctrina tradicional del Tribunal Supremo desde 1989, aplicada incluso después de la entrada en vigor del nuevo Código.

Finalmente, la defensa del recurrente pone el acento en que no se acredita que el acusado utilizase la tarjeta para penetrar en el establecimiento bancario y que su acceso fuera por medio de tal tarjeta, sosteniendo por ello la estafa de la Sala a quo y en grado de tentativa, infracción no acusada.

SEGUNDO

Hay que consignar, en primer lugar, que no se hace aplicación por el Ministerio Fiscal del delito de robo con fuerza en las cosas en grado imperfecto de tentativa, porque con una tarjeta ajena (robada, hurtada o encontrada) se introdujera el acusado en el receptáculo del cajero, como pretende la defensa del acusado en su escrito al efecto, sino porque, una vez accedido allí -no se sabe cómo, si estaba abierto, entró cuando salía otro o utilizó la tarjeta para ello- con una tarjeta ajena trató de realizar un reintegro, introduciéndola en la ranura del mencionado cajero y siendo detenido por una patrulla en dicho momento.

Se trata de determinar ahora, si tal conducta constituye un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, como sostuvo el Fiscal en la instancia y pretende en el motivo único de su recurso, o una tentativa de estafa como entendió la sentencia a quo.

Tal es el tema decidendi de esta resolución, que debe resolverse, en primer lugar, atendiendo a la doctrina jurisprudencial de esta Sala y a lo dispuesto en la nueva tipicidad del art. 248,2 del vigente Código Penal.

Ya desde hace más de una década este Tribunal ha señalado, que el concepto de llave no es rigurosamente semántico o literal, sino funcional -sentencias de 5 de noviembre de 1987, 6 de marzo de 1989 y 27 de febrero de 1990- habiéndose destacado ya desde las sentencias de 21 de septiembre de 1990 y 8 de mayo de 1992, que si bién las tarjetas de crédito no son llaves en el puro sentido morfológico de la expresión, lo son en el aspecto funcional en cuanto sirven en la práctica para accionar el cierre del local que da acceso al Cajero automático o para abrir el receptáculo del mismo cuando está situado en el exterior. También la sentencia 299/1993, de 21 de abril ha recogido que «Tales tarjetas de crédito, cuando se utilizan para sacar dinero de un cajero automático, sirven, además, para acceder al local donde tal cajero se encuentra ubicado o para acceder a las teclas que hay que manipular para dar la correspondiente orden a la máquina. Introduciendo en una determinada posición la tarjeta en la puerta de acceso al local o en la portezuela de acceso a las teclas, se abre el correspondiente compartimento. Por tal posibilidad de apertura entendemos que la tarjeta de crédito es una verdadera y propia llave, de acuerdo con el concepto funcional que al respecto viene manteniendo la doctrina de esta Sala, que concretamente en sentencia de 21 de septiembre de 1990 ya lo ha aplicado al supuesto específico de las tarjetas de crédito. A los efectos del delito de robo, entendemos que la llave no tiene que ser un instrumento metálico o compuesto de un material determinado, comúnmente hierro, como dice la definición primera que nos ofrece al respecto el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "con guardas que se acomodan a las de una cerradura y que sirven para abrirla o cerrarla, corriendo o descorriendo el pestillo". Puede ser de cualquier clase de material y cualquiera que sea el mecanismo de apertura o cierre, exigiéndose simplemente que sirva para abrir o cerrar tal mecanismo sin producir rotura, con cuya utilización conforme a su propio destino se logra acceder al lugar o al interior del objeto donde se encuentra la cosa mueble que se sustrae.>>

En el mismo sentido, la 367/1996, de 25 de abril reitera tal doctrina y, por último la 1458/1998, de 29 de noviembre ha recogido que «Respecto a si la utilización en la acción depredadora de una tarjeta magnética constituye un delito de robo con fuerza en las cosas o un simple delito de hurto, es cierto que inicialmente la jurisprudencia, ante hechos tan novedosos, dudó (hay que reconocerlo) entre aplicar uno u otro tipo delictivo, pero a partir de las sentencias de 6 de marzo de 1989, 27 de febrero y 21 de septiembre de 1990 y 8 de mayo de 1992 (según bién razona el Ministerio Fiscal), esta Sala se decantó por el delito de robo al equiparar esas tarjetas como "llaves", que al ser ilícitamente obtenidas se convertían en llaves falsas del artículo 504.4ª del texto punitivo. Esta constante y pacífica doctrina jurisprudencial, ha sido recogida de modo concreto en el vigente Código Penal.>>

Con relación al nuevo art. 248,2 del texto penal vigente de 1995 hay que entender que dicho fraude informático no contempla la sustracción de dinero a través de la utilización no autorizada de tarjetas magnéticas sobre los denominados "cajeros automáticos", porque la dinámica comisiva no aparece alejada de la clásica de apoderamiento, aunque presenta la peculiaridad de la exigencia del uso de la tarjeta magnética para poder acceder al objeto material del delito. Constituye así este supuesto una mera sustracción de dinero mediante la utilización por un tercero del específico medio de acceso del propietario del mismo, pero no alcanza a la conducta igualmente delictiva de transferencia de activos patrimoniales mediante la manipulación informática. No supone por ello el uso de la tarjeta por el no titular la "manipulación informática" o artificio semejante que requiere el precepto al no concurrir en supuestos de utilización de tarjeta legítima, encontrada o sustraída a sus titulares.

A mayor abundamiento hay que señalar, que el art. 239 in fine a los efectos del presente artículo considera llaves "las tarjetas magnéticas o perforadas y los mandos o instrumentos de apertura a distancia", con lo que con tal incorporación el legislador refuerza la interpretación jurisprudencial del robo con fuerza, a que se hizo antes referencia.

El motivo y recurso del Ministerio Fiscal deben ser acogidos por ello.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 30 de junio de 1998, en causa seguida a Rodrigo, por delito de robo, estimando el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona (Diligencias Previas 1227/97, seguida ante la Sección Tercera de tal Audiencia Provincial (Rollo 8969/97) por delito de robo con fuerza en las cosas y una falta de apropiación indebida contra el acusado Rodrigode 29 años de edad, hijo de Sergioy de Ana María, natural de Argelia y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, desconocida solvencia y en libertad provisional por esta causa en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 30 de junio de 1998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente.I. ANTECEDENTES

Se mantienen en su integridad los recogidos en la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se mantienen íntegramente el primero, tercero y cuarto quedando el segundo así:

«Asimismo, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237, 238,, 239, y último párrafo y 241,1 del Código Penal, en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, por las razones aducidas en el fundamento jurídico de la sentencia de casación, de la que esta resolución dimana, siendo responsable de tal infracción el acusado y sin que concurran en el hecho circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Habida cuenta del peligro inherente y el grado de ejecución alcanzado por el acusado, que si no hubiera sido por haberse apercibido una dotación policial, hubiera logrado y consumado su propósito, debe rebajarse tan sólo un grado la pena.>>III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rodrigo, como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, ya definido, en grado de tentativa y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de una falta de apropiación indebida, ya definida, a la pena de multa de quince días con una cuota diaria de doscientas pesetas y al pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.