STS 1240/2004, 5 de Noviembre de 2004

El Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga, incoó Diligencias Previas con el número 4225 de 2002, contra Armando, y vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Octava, con fecha veintiuno de julio de dos mil tres, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El acusado Armando, mayor de edad y sin antecedentes penales, como DIRECCION000 de la agencia inmobiliaria denominada "L&A Gestión Inmobiliaria", que tenía abierta una oficina en la c/ Mármoles nº 23 de Málaga, recibió el encargo de vender por los precios de 42.070 y78131 E, respectivamente, dos pisos situados, uno en la c/ DIRECCION001 nº NUM000, y otro en la c/ DIRECCION002 nº NUM001 bloque NUM002 de esta capital, de los que eran copropietarios en diferentes cuotas Edurne, Susana, Tomás, Millán, Isidro, Everardo, Guadalupe, María Rosario, Elvira, Darío, Baltasar y Carla. Ambas ventas se efectuaron el día 4 de abril de 2002, y al tiempo de firmar las escrituras los respectivos compradores hicieron entrega del precio estipulado en la forma pactada. El acusado recibió al menos parcialmente el dinero de las ventas, con el compromiso de entregarlo a los vendedores, si bien aprovechó la ocasión para disponer en beneficio propio de parte de lo recibido, adueñándose al menos de 17.107 E que pertenecían a Carla.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Armando como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos (2) años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y a que indemnice a Carla en la cantidad de 17.107 E, y a Elvira, Baltasar, María Rosario y Everardo en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia por las sumas indebidamente apropiadas, en la forma establecida en el último fundamento de derecho de la presente resolución, condenándole igualmente al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas la mitad de las correspondientes a la acusación particular.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por Armando, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración del art. 24.1 CE, aunque en realidad del contexto argumentativo se deduce que la infracción constitucional denunciada es el derecho a la presunción de inocencia regulada en el art. 24.2 CE.

Se formula por infracción constitucional del art. 5.4 de la LOPJ. y vulneración del art. 24, por falta de motivación de la pena impuesta.

Se formula por infracción de Ley, al amparo de lo que se dispone en el art. 849.1º de la LECrim. por indebida aplicación del art. 116 del CP. por contener pronunciamientos civiles sobre unos hechos que no se han declarado probados.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del primero y segundo de los motivos y apoyando la admisión del tercero por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiuno de octubre de dos mil cuatro.

El motivo primero del recurso planteado por Armando denuncia infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de LOPJ. por vulneración del art. 24.1 CE., por entender que se le condena sin la existencia en la causa de prueba incriminatoria que pueda razonadamente ser calificado como suficiente, prueba inequívocas de cargo y que en su obtención se hayan cumplido los requisitos legales y se hayan realizado con las debidas garantías para considerar la existencia del tipo delictivo aplicado, y por el contrario existe prueba que le exculpa del delito por el que ha sido condenado.

Argumenta el recurrente que no se aportan los talones supuestamente devueltos, constando solo uno a los folios 68 y 69, pero que por la complejidad de las dos ventas a que las actuaciones se refieren por el número de personas que participaron, cada uno con un porcentaje hereditario, llevó a confusión, pactándose una retribución del 10% del importe total de las ventas, importe que luego de que cada heredero percibió su parte, quedó sin abonar, por lo que concluyeron que como la liquidación no se había llevado a cabo correctamente descontar la comisión de la liquidación efectuada, de ahí la emisión de dicho talón y la devolución del mismo.

Finalmente indica que siendo incontrovertida la existencia de una relación comercial entre los denunciantes y el recurrente, el cumplimiento de las gestiones encomendadas al mismo y el derecho a percibir sus honorarios, pero en ningún momento se acredita la recepción por su parte de cantidades bajo ningún concepto de los que obliguen a su devolución, sino que lo percibido, lo que a efectos de su liquidación, de su retribución económica por el trabajo llevado a cabo, sin que conste que recibiera cantidad alguna en el acto de la venta y ni se han ajustado los supuestos cheques entregados por el recurrente y devueltos por incorrectos y ni se ha oficiado a la entidad emisora del cheque obrante al folio 15, por importe de 54.091, 09 euros para que diga que persona cobró el mismo.

Para la correcta resolución del recurso debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías (sTS. 26.9.03) entre otras muchas).

Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respeta a la desviación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los razonamientos científicos.

Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

Ello no quiere decir que el recurso de casación no permita una revisión fáctica, que satisfaga el derecho a los condenados a la revisión de su condena por un Tribunal superior, si no únicamente que esta revisión se realiza "conforme a lo dispuesto en la Ley". En realidad el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la arbitrariedad posibilitan una versión fáctica bastante amplia, respetando en todo caso la inmediación, que permite controlar los siguientes parámetros:

1. que la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente.

2. que dicha prueba ha sido constitucionalmente obtenida.

3. que la prueba de cargo se ha practicado legalmente.

4. que los criterios de valoración son racionales.

Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en esta medida. s. 120/03 de 28.2 y 294/03 de 16.4).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo pueden tener trascendencia constitucional.

En el caso actual el recurrente entiende que no consta en la causa prueba de cargo suficiente, producida regularmente, que puede destruir la verdad interina de inculpabilidad que sustituye la presunción de inocencia.

Esta argumentación deviene inaceptable. La sentencia de instancia, Fundamento de Derecho segundo, analiza las pruebas y datos que le sirvieron para entender acreditado la comisión del delito de apropiación indebida.

Así en primer lugar, al negarse el acusado a declarar en el acto del juicio, haciendo uso de las facultades que le otorga la Constitución, tiene en cuenta la única declaración que efectúo en la tramitación de las actuaciones, en calidad de imputado, con todas las garantías procesales y a presencia del letrado de su elección.

Posibilidad correcta pues en relación ala valoración de la negativa a declarar, esta Sala, s. 20.9.2000, recuerda como han señalado la jurisprudencia del TEDH, caso Murray 8.6.96, y caso Landrome 2.5.2000 y de TC. ss. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 14.7, "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal que lo juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión a la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habrá de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial. La licita y necesaria valoración del silencia del acusado como corroboración de lo que ya está probado ... es una situación que reclamara claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que, el sentido común dicta que en ausencia equivale a que no hay explicación posible y a que, en consecuencia el acusado es culpable".

En segundo lugar, también ha dicho con reiteración esta Sala de lo Penal del TS. (s. 12.9.2003, 31.10.94) entre otras muchas, lo siguiente: Cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante autoridad judicial, el tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 de la L.E.Cr. EDL 1882/1), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma, y 2º, que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos.

Con relación a esta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714 EDL 1882/1, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no sólo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados, y no sólo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714 EDL 1882/1, ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación), ese dato que se incorpora a la narración de hechos probados.

Observados tales dos requisitos (cumplimiento de las formalidades legales en la declaración anterior y su reproducción en el juicio oral) el Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, sin que tal labor de selección de la verosimilitud pueda ser sometida a revisión del Tribunal Supremo a través del recurso de casación, ni tampoco del Tribunal Constitucional mediante demanda de amparo, pues en estas altas instancias sólo cabe una labor de comprobación respecto de la existencia de una verdadera y propia prueba de cargo, para asegurarse de que no hubo condena sin actividad probatoria practicada con las formalidades exigidas por la Constitución y la Ley, sin poder entrar en la valoración del alcance de tales pruebas que sólo al Tribunal de instancia compete."

En aplicación de la anterior doctrina, laSala sentenciadora ha valorado aquella declaración inicial del acusado, completada con la testifical practicada en el acto del juicio, declaraciones testificales "dotadas de gran poder de convicción", según el propio Tribunal, y una de ellas la de Carla corroborada por la documental de los folios 67 a 69, para entender acreditado que dicho recurrente actuó como intermediario en la venta de los inmuebles propiedad de los querellantes y que personalmente recibió al menos parcialmente el dinero de las ventas efectuadas el 4.4.2002, con el compromiso de entregarlo a cada uno de sus vendedores, lo que no realizó ya que los talones y pagarés que entregó resultaron impagados.

Por tanto la prueba ha sido correcta y lógicamente ponderada por la audiencia y la acusación, como le correspondía, ha acreditado la concurrencia de todos los elementos que definen el tipo penal de apropiación indebida, recogida en el art. 252 CP., pues como dice la sTS. 27.11.98 en este delito pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial licita, generalmente contractual en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración o por cualquier otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmite esta posesión legitima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegitima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que deberá percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el titulo de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (ssTS. 8.7.98, 11.9.2000, 7.12.2001, 4.9.2001).

Pues bien en el caso que nos ocupa:

1) El haber recibido dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración o por otro titulo que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, está acreditado tal como se ha razonado con anterioridad.

2) Que el que los recibe realice con los mismos un acto de apropiación, destrucción o negase haberlos recibido. Armando se apropió de la suma recibida, pues habiendo llegado a buen termino las compras-ventas el día 4.4.2002 no entregó a los vendedores la totalidad de la misma.

3) Que el sujeto actúe movido por animo de lucro, es decir con intención de incorporar dichos bienes a su patrimonio. Intención que resulta clara en el recurrente y que se deduce de sus propias manifestaciones en el sentido de que parte de los pagares y talones que entregó resultaron impagados y aunque pensaba sustituirlos por otros no lo hizo porque se tuvo que marchar urgentemente a Almería, excusa que de ser cierta ha tenido tiempo mas que suficiente para reintegrar ese dinero, por lo que no se advierte una voluntad seria de devolución, puede afirmarse el propósito de apropiación.

La afirmación del recurrente de que el dinero recibido lo fue a efectos de la liquidación de su retribución económica por el trabajo llevado a cabo ya que los denunciantes pretendían no pagar los gastos y honorarios generados por el trabajo efectivamente realizado y legitimo de cobro, le correspondía al mismo el haber acreditado la veracidad de tal afirmación, lo que ni siquiera ha intentado.

No se cuestiona su derecho a cobrar por los trabajos pero en cualquier caso debió ejercitarlo al margen del negocio a cuya realización destinó su gestión, no siendo leal, sino una ilícita apropiación el que sin comunicación alguna, incorporase a su patrimonio el dinero entregado como precio de la venta.

De igual modo, la jurisprudencia, en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio según el cual una liquidación de cuentas pendiente eliminaría la apropiación indebida, precisando en la s. 3.12.92 que solo es exigible una liquidación previa para calificar como delito de apropiación indebida, cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas, y la s. 23.3.93 que sienta como colofón que la existencia de una previa liquidación de cuentas no es, en modo alguno, un elemento de tipo personal, es decir, de la acción penalmente relevante, pues la única razón en laque se puede apoyar en consideración es en la posibilidad de compensar créditos recíprocos o en la posible existencia de un derecho de retención y por tanto, en referencia al art. 8.11 CP. (actual 20.7), y los arts. 1195, 1741, 1780 y 1790 del Código Civil y arts. 276, 277 y 278 Código moderno, que podrían operar como causas de justificación.

Por su parte, la sTS. 27.12.02, expone la doctrina de la Sala Segunda en esta materia y así manifiesta que nuestra jurisprudencia se ha pronunciado abundantemente sobre la problemática del delito de apropiación indebida y la incidencia que en el mismo tiene la liquidación de cuentas entre las partes, declarando que la trascendencia de tal elemento debe ser valorada en casa caso particular.

En efecto, en el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deuda y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde se podrá practicar la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes. A esta línea corresponden las ss. 30.5.90, 21.7.2000 y 20.10.02, si bien se trata en todas ellas de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo. Y además, dicha línea es siempre restringida al ámbito de tales intereses mercantiles recíprocos, pues ordinariamente debe de declararse que quien recibiendo dinero ajeno se quede con él incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales bienes, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención.

En la doctrina de esta Sala en casos similares de minutas de honorarios de letrados que considera improcedente que so pretexto de liquidación se intente retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito (ssTS. 2.2.89, 29.1.90, 19.10.96, 21.10.2002).

El motivo en consecuencia se desestima.

El motivo segundo al amparo de lo que dispone el art. 5.4 LOPJ, infracción de precepto constitucional al vulnerar la sentencia que se recurre el art. 24. CE por falta de motivación de la pena impuesta consta en el fundamento jurídico tercero de la sentencia la individualización de la pena, que fija el Tribunal en dos años de prisión en base a dos circunstancias:

1. Carece de antecedentes penales pero consta que ha sido condenado por hechos similares.

2. Que se aprovechó de la apariencia de legalidad que implica tener un establecimiento abierto al público para la comisión del delito.

Considera el recurrente que lo importante que afecta a la individualización de la condena es la existencia o no de antecedentes penales, que no los tiene, no siendo eficaz y contrariando los preceptos rectores del proceso, considerar, sin la declaración de firmeza de una resolución judicial, lo allí resuelto en perjuicio y detrimento de los derechos que asienten al acusado, y de otra parte, la calificación de los hechos lo ha sido por el tipo básico del delito de apropiación indebida, sin que en ningún momento se solicitara por las partes la agravación de la conducta por la apariencia de legalidad de establecimiento mercantil, sin que dicha circunstancia fuese utilizada por el acusado para llevar a cabo la conducta de que se trata, por lo que no ha de considerarse a efectos punitivos.

Alegándose, en definitiva la falta de motivación de la pena impuesta, ya dijimos en reciente sentencia de 24.9.2004 que la motivación, la individualización de la pena y las facultades discrecionales de los jueces son los tres conceptos en torno a los que aquí gira el tema del recurso: con respecto a la motivación de las resoluciones judiciales, de acuerdo con las ss. T.S. 8-5 y 28-4-98, es evidente la necesidad de una explicación al silogismo judicial lo suficientemente aclaratoria como para saber que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (T.C. 18-11-92, 20-5-93, 27-1-94, 17-3-97 y 16-12-97). La doctrina asumida de forma reiterada por la jurisprudencia (ss. T. S 26-12-91, 4-12-92, 25-5-935 1-10-94, 7-6-95, 12-6-98) contiene las siguientes aclaraciones: La obligación de motivar las sentencias que el art. 120.3 C.E. impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. que comprende entre otros el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho con los Jueces y Tribunales, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales (autos y sentencias) contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña la vulneración del art. 24.1 C.E.; b) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite controlar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista, de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales. No exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de la resolución anterior.

La determinación de la pena al caso concreto (s. 7-6-94) responde a las exigencias que el principio de legalidad impone. La legalidad, la proporcionalidad y la tipicidad van íntimamente relacionadas entre sí, alrededor del art. 25 C.E. Porque la proporcionalidad supone la adecuación o la correspondencia de unas partes con el todo o de las partes entre si.

Tal exigencia ha de establecerse mediante un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en relación o en atención a la gravedad del delito que a su vez vendrá definida por la intensidad del mal causado, del injusto y de la responsabilidad de su autor (ss. T.S. 25-6-90 y 19-11-92).

Pero, como dijo la s T.C. 22-5-86, el juicio de proporcionalidad corresponde en principio al propio legislador, si bien ello no impide que también haya de ser tenido en cuenta por el Juez a la hora de protagonizar la individualización de la pena, bien entendido no obstante que si ésta viene explícita e inequívocamente asegurada por el Código, el Juez no puede dejar de aplicarla bajo la excusa del principio de proporcionalidad, aunque a su alcance tenga en cualquier caso el hacer uso del art. 2 del citado Código para de alguna manera interpretar el precepto en función de la pena que lleve asociada.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites, más o menos amplios, dentro de los cuales el "justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente.

En el caso que nos ocupa la pena correspondiente al tipo básico de la apropiación indebida por la remisión al art 249 que realiza el art. 252 es prisión de 6 meses a 4 años, y para la individualización concreta se debe atender no solo a las reglas genéricas del art. 66, señalando la 1ª: que cuando no concurrieran circunstancias atenuantes ni agravantes, los Jueces y Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a "las circunstancias personales al delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", sino a las especificas del art. 249 en su inciso final que añade unas pautas a las que deberá sujetarse el Juez ("se tendrá en cuenta ..."). Para la fijación de la pena ("el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este") aunque termina con una referencia abierta (" y cuantas otras circunstancias"), circunstancias que se expresan como independientes (sTS. 22.2.01). La pena impuesta ha sido dos años prisión por lo que quiere decir que se aplicó la pena en su mitad inferior que comprende hasta los 2 años y 3 meses, excediendo del limite mínimo absoluto en base a que aun cuando el acusado no tiene antecedentes penales computables, pese a ello ha sido ya condenado con anterioridad por hechos similares, no encontrándonos ante un hecho aislado sino repetido en el tiempo, y en el hecho de tener un establecimiento abierto al público para una más fácil comisión del delito.

Ciertamente, tal como reconoce el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso, puede ser dudosa la primera argumentación, dado que el acusado carece de antecedentes penales y no consta la firmeza de la sentencia condenatoria posterior a estos hechos, pero si es valorable la segunda, dado que como la aplicación del tipo agravado del art 250.7, queda reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en cada hecho típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la realización jurídica subyacente, en definitiva, un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza de la apropiación indebida (ss. 28.4.2000, 28.5.2002, 5.4.2002), en aquellos supuestos en los que no se de ese "plus", pese a que el defraudador esté al frente de su establecimiento mercantil abierto al público, necesario para la agravación especifica del art. 250.7, puede valorarse tal circunstancia a los efectos del último inciso del art. 249. ("relaciones entre perjudicado y defraudador").

En definitiva, teniendo en cuanta la cuantía de lo apropiado -que la sentencia fija, al menos en 17.107 E- que supera en mucho la cantidad a partir de la cual la apropiación indebida es delito y no falta -300 euros- (en la redacción vigente en el momento de los hechos), y el tiempo transcurrido en que los perjudicados hayan percibido las cantidades debidas, no puede estimarse que la pena impuesta sea arbitraria y no proporcionada a las circunstancias del caso.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

El motivo tercero, por infracción de Ley, al amparo de lo que dispone el art. 849.1 LECr. por indebida aplicación del art. 116 CP. por contener pronunciamientos civiles sobre unos hechos que no se han declarado probados.

Impugna el recurrente el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, en cuanto dispone que también indemnizará a ElviraMaría Rosario, Baltasar, María Rosario, y Juan María, en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia por las sumas indebidamente apropiadas, en base a los siguientes criterios se requerirá a la acusación particular, para que se acredite fehacientemente los talones o pagarés que les entregó el acusado y que los mismos resultaron imperfectos, y sin embargo no declara probado la existencia de apropiación indebida respecto a esas cantidades que debían percibir los anteriores lo que supone infracción de los arts. 109 CP, que establece que la ejecución de una hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, y 116 del mismo Texto permitivo que dice que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es de los daños y perjuicios, preceptivos los que no puede entenderse el pronunciamiento de la Sala por cuanto expresamente declara que no queda acreditado la existencia de apropiación con relación a los denunciantes que se recogen en el Fundamento Jurídico transcrito.

El motivo apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser acogido.

En efecto la declaración que la Audiencia haga de la responsabilidad civil debe obedecer al mismo rigor de motivación y concreción que el resto del contenido de aquella, exigencia que viene además, ordenado por el mandato del art. 24.1 CE., y que supone básicamente dos cosas: una, que la sentencia motive los elementos, las bases en razón a las que fijan las cuantías de los daños y de las indemnizaciones; queda a salvo la discreción de Jueces y Tribunales para fijarlas, pero tal discreción será controlada por la exigencia de una motivación y por la precisión de los elementos de referencia en los que se apoya tal razonamiento. Hay que explicitar por qué, en razón a qué, se concede tal cuantía de la indemnización. En segundo lugar, tras notorias vacilaciones de la jurisprudencia, se concede a Jueces y Tribunales bien en la misma resolución, bien en la fase de ejecución; la facultad de fijar la forma o la cuantía de la indemnización. Pese a ello parece aconsejable pensar ex art. 24.1 CE. que aunque le defiera la especificación a la de ejecución en la resolución judicial a ejecutar habrá de indicarse las bases de aquellas, salvo supuestos extremos que no lo permitan. Diferir en todo y sin razones esenciales, la declaración de responsabilidad civil y las bases general es que sustenten la reparación o la indemnización a la fase de ejecución, se nos antoja incompatible con el contenido del art. 24.1 CE.

No otra cosa acaece en el supuesto de autos. La sentencia recurrida difiere a la fase de ejecución la determinación de una indemnización que no se deduce del relato fáctico en el que solo se recoge que el acusado recibió al menos parcialmente el dinero de las ventas, con el compromiso de entregarlo a los vendedores, si bien aprovechó la ocasión para disponer en beneficio propio de parte de lo recibido, adueñándose al menos de 17.107 E que pertenecían a Carla y que incluso considera no acreditado en el Fundamento de Derecho Primero al denegar a las acusaciones la concurrencia de la agravante de "especial gravedad" del art. 250.6 CP., precisamente por la falta de prueba e insuficiente actividad investigadora llevada a cabo por el Juzgador instructor, que no fue subsanada por las partes acusadoras y que ha impedido tener por acreditados el resto de los hechos que se imputan al Sr. Armando , para ello hubiera sido preciso corroborar las manifestaciones (de los supuestos perjudicados) con la prueba documental consistente en los cheques o pagarés librados por el acusado y certificado acreditativo de que no fueron abonados por falta de fondos.

El pronunciamiento de la sentencia supone que la Sala intenta suplir esa inactividad probatoria de las acusaciones, en fase de ejecución, con infracción de los principios de contradicción, audiencia y defensa del recurrente y prescinde de su propia imparcialidad objetiva.

Estimándose uno de los motivos del recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECr.

III.