STS 1253/2004, 2 de Noviembre de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Sevilla, instruyó sumario 69/01 contra Benedicto, Amparo y José, por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 13 de junio de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "José, mayor de edad, sin antecedentes penales, comenzó en el año 1987 a trabajar en el almacén para la Entidad Comercial Murillo, más tarde su trabajo consistió en vender a terceros las películas de vídeo que le entregaba Comercial Murillo, S.L. recibiendo por ello una comisión que se abonaba por meses por la Entidad propietaria de la mercancía.

Entre finales de 1.996 y principios del año 1997, José entra en contacto, por su trabajo, con Benedicto que por aquella fecha representaba el videoclub "La Merced Videopelículas S:" en Jerez de la Frontera. Después de unos primeros contactos comerciales donde Israel compra a José las películas que éste le suministra propiedad de Comercial Murillo, S.L. y que el comprador abona unas veces en efectivo, otras en talones, deciden de común acuerdo, en fechas no concretadas pero próximas a Septiembre de 1.998 formar una sociedad para explotar el alquiler de películas de vídeo mediante la instalación de varios locales que se abrirían con el transcurso del tiempo.

Con objeto de dotar de contenido económico a la nueva sociedad, ambos acusados acordaron hacerse con películas de vídeo propiedad de la Entidad Comercial Murillo que serían servidas por José. Este para hacerse con la mercancía que entragaría a Benedicto, como contribución a la Sociedad creada y actuando como comisionista de Comercial Murillo, firmó en esa entidad unos documentos de garantía a sabiendas de que nunca abonaría su importe. De este modo sacaría de Comercial Murillo las películas que entregaría a Israel, y éste negociaria con ellas en el mercado sin que ni José ni Benedicto abonaran ninguna cantidad por las películas compradas a C. Murillo, S.L.

A la muerte del padre de Israel en Septiembre de 1998, Amparo, mayor de edad, sin antecedentes penales, hermana de Benedicto, conocedora del acuerdo entre su hermano y José, se puso de acuerdo con ellos y todos dieron comienzo efectivo a la actividad ideada por los primeros, adquiriendo películas de C. Murillo que nunca tuvieron intención de abonar. Como Rosendo, DIRECCION000 de la Entidad C. Murillo, comenzó a sospechar del irregular proceder de José, dado que sacaba numerosas películas pero no liquidaba su importe, preguntó a éste la causa de tal situación, a lo que José le manifestó que no se preocupara ya que se trataba de una circunstancia coyuntural por la apertura de nuevos videoclubs. Como la situación continuaba, a finales de 1.998, José confesó a Rosendo que la causa de impago era la Sociedad que había montado con los otros dos acusados. Rosendo requirió a José para que con sus dos socios vinieran a Sevilla para arreglar el problema. Por ello, José, Benedicto y Amparo el día 17 de febrero de 1.999 se dirigieron a Sevilla y en los locales de Comercial Murillo y estando presente después de hacer cuentas, aquellas tres personas reconocieron a éste ser deudor deC. Murillo S.L. por importe de 18.435.130 ptas. Para pago de esta cantidad se entregó un pagaré que fue firmado por Amparo contra una cuenta que esta tenía abierta en la Entidad la Caixa de Jerez de la Frontera, presentado al cobro resultó impagado en fecha 15 de abril de 1.999".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolviendo del delito de estafa, debemos condenar y condenamos a los acusados José, Benedicto y Amparo como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida ya definido, con/sin la concurrencia de circunstancias, a la pena a cada uno de 2 años de prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 500 ptas. (31,01 Euros) con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada 2 cuotas impagadas, imponiéndole asimismo el pago de todas las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. Por vía de responsabilidad civil abonará a la Entidad Comercial Murillo, S.L. la suma de 18.435.130 ptas. (110.797,36 Euros). Esta cantida devengará el interés establecido en la L.Enj.Civil.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que estuviera privado de libertad por esta causa.

El Tribunal queda instruido de los Autos dictados en la pieza de responsabilidad civil".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Benedicto, Amparo y José, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Benedicto:

En base al artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se consideran vulnerados los artículos 24.1, 2, 9.1 de la Constitución Española y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Se formula al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 252 del Código Penal.

La representación de Amparo:

Se articula por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 252 del Código Penal.

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se considera infringido el artículo 252 del Código Penal.

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

La representación de José:

Al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción del artículo 252 del Código Penal.

Se formula por infracción de Ley del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal.

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de octubre de 2004.

Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se formaliza un primer motivo por error de derecho en en el que denuncia la indebida aplicación del art. 252 del Código penal. En su argumentación destaca que el recurrente es representante de la empresa comercial, consistiendo su función en intermediar en la adquisición de películas que eran directamente pedidas por el destinatario a la comercial. De ahí deduce que el recurrente no adquiere la posesión de unas películas respecto a las que tiene obligación de devolverlas, sino que son los otros condenados quienes adquieren las películas surgiendo la obligación de abonarlas a la comercial para la que trabaja el recurrente. El que no se abonaran dio lugar al reconocimiento de deuda documentado. Concluye su alegación afirmando que el que el tribunal de instancia no subsumiera los hechos en el delito de estafa, porque no había error en el desplazamiento, la entrega de las películas, no supone la subsunción en el delito de apropiación indebida porque no existió obligación de devolver la mercancía por parte del recurrente.

El motivo se desestima. Recordamos que la vía impugnatoria elegida es la de error de derecho, esto es la denuncia por indebida aplicación o inaplicación del precepto penal sustantivo que invoca. Desde el relato fáctico la subsunción es correcta. Se dice en el hecho probado que el recurrente era comisionista de la entidad perjudicada. En tal concepto, representaba a la misma y disponía de los bienes que eran comercializados por la empresa. Como acertadamente motiva la sentencia impugnada, los otros condenados como cooperadores necesarios de la apropiación indebida no realizaron ninguna artimaña o engaño para el desapoderamiento de los bienes de la comercial Murillo, sino que, en una actuación acordada entre los tres, el recurrente, dentro del ámbito de su actuación profesional, sacaba las películas, ordenaba su entrega a los otros condenados quienes adquirían la propiedad de lo entregado, y recibido sin utilización de engaño, para actuar en el mercado posteriormente disponiendo de lo recibido.

La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllas que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

El recurrente es representante y comisionista de la entidad comercial para la que trabajaba. En el ejercicio de su función de representación, tiene capacidad de obligar a la empresa en la realización de disposiciones y entregas de bienes. La entrega de las películas no se realizaba en virtud de un engaño, sino de un acto lícito de representación obligando al receptor a su abono o, en su caso, a la devolución. La connivencia de este recurrente con los otros condenados, posibilitó la dinámica comisiva del desapoderamiento, pues lo recibido por los destinatarios y por disposición del comisionista es, en virtud del pacto entre los condenados, recibido para desapoderar al perjudicado. En esta construcción clásica del delito de apropiación indebida es irrelevante que quien recibiera la mercancía tuviera, o no, intención de apropiación al tiempo de recibir la mercancía o que esa intención surgiera con posterioridad. Lo relevante es que la adquisición haya sido realizada sin mediar engaño típico de la estafa.

En otras palabras lo característico del delito de apropiación indebida es la "regularidad" en la recepción del objeto posteriormente "distraído", la confianza existente entre el perjudicado y el sujeto activo de la apropiación. El recurrente, nos dice el relato fáctico constituye una sociedad con los otros imputados para lograr la adquisición de las películas bajo la cobertura de la representación que ostentaba del perjudicado. En esa recepción de las películas no medió la artimaña típica de la estafa, sino la confianza del comisionista o representante, obligando a la entrega de las películas, posteriormente distraídas por los tres coimputados.

Precisamente, es supuesto como el que analizamos donde las fronteras entre la estafa y la apropiación indebida son más difíciles de señalar. El comisionista, pudiera decirse engaña a su principal en la medida en que es desleal al mandato. Por lo tanto ese hecho podría ser típico de estafa. Por otra parte, las películas las adquiere sin un engaño que vicie la voluntad del perjudicado en el desplazamiento. Esa ausencia de engaño, permite la subsunción en la apropiación indebida. Ambas calificaciones son, en hipótesis, posibles dependiendo del acento que quiera imponerse en el análisis del desplazamiento. En todo caso son defraudaciones, título común en la estafa y a la apropiación indebida por lo que la vulneración del principio acusatorio y la heterogeneidad entre ambos delitos, en supuestos como el declarado probado, queda muy desdibujado. En el supuesto enjuiciado la acusación pública presentó una calificación alternativa.

Consecuentemente, procede desestimar el motivo opuesto.

Nuevamente por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida aplicación del art. 252 del Código penal con el argumento, que apoya en el reconocimiento de deuda suscrito por los tres condenados y recurrentes, de inexistencia de dolo penal, tratándose de un incumplimiento civil de un negocio. Afirma, en este sentido, que el reconocimiento de la deuda evidencia que las entregas de las películas no son mas que compras que efectúan los otros imputados y que son incumplidas.

El motivo, dada la vía impugnatoria elegida debe partir del relato fáctico. Este declara, como hemos señalado en el anterior motivo, una apropiación por parte de los tres condenados que actuaron de acuerdo para aprovechar la condición de representante del perjudicado en la apropiación de las películas suministradas en virtud de la representación existente.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

En este motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Arguye el recurrente que su actuación se limitó a establecer el contacto entre la comercial que representaba y los destinatarios de las películas.

Sin embargo, consta en las actuaciones, por las propias declaraciones del recurrente, la pretensión de constituir una sociedad con los coimputados, extremo que comunicó a su principal. El perjudicado, gerente de la comercial Murillo y tío del recurrente, expresa en el juicio oral la relación de confianza existente, la realidad de la existencia de la sociedad que iban a formar, las retiradas de las películas y la documentación de la deuda existente, mediante un reconocimiento de deuda que se realiza por los tres coimputados. El documento de reconocimiento de deuda y el pagaré impagado han sido reconocidos por los tres coimputados, aduciendo el ahora recurrente la inexistencia de presiones para su firma, extremo que es afirmado por los otros condenados y negado por el perjudicado y una administrativa de la comercial que compareció en el juicio oral, que estuvo presente en las conversaciones previas a la firma sin advertir las supuestas presiones.

El tribunal de instancia motiva su convicción sobre la base de las declaraciones d elos coimputados, enfrentadas en sus declaraciones, y las del perjudicado, junto a la documental, referida al reconocimiento de deuda firmado por los tres acusados por las películas apropiadas.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

RECURSO DE Benedicto

En el primero de los motivos de su oposición denuncia, con invocación de los arts. 9 y 24 de la Constitución y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo del motivo reconoce que el acusado regentaba un videoclub y que recibió películas de la Comercial Murillo, reconociendo que como consecuencia de la relación mercantil se generó una deuda que cifra en tres o cuatro millones de pesetas, siendo coaccionado par afirmar el reconocimiento de deuda que obra en las actuaciones.

El motivo se desestima. Como hemos señalado para el anterior recurrente, el tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria que resulta de las declaraciones del coimputado José, de las propias declaraciones de este recurrente, y las contradicciones en las que incurre a lo largo de sus comparecencias en el Juzgado y juicio oral, de la testifical del perjudicado y la documental existente, en los términos que son valorados por el tribunal de instancia.

La afirmación en el recurso sobre la existencia de presiones y coacciones para la firma del reconocimiento de deuda, carecen de base probatoria alguna, a salvo de las declaraciones de este recurrente y de su hermana, también condenada y recurrente, y aparecen desvirtuadas por el resto de la prueba practicada y que ha sido valorada por el tribunal. Asi, y sobre este extremo, el tribunal de instancia ha percibido las declaraciones del coimputado José, el perjudicado y la administrativa que redactó el documento.

En el segundo de los motivos, formalizado por error de derecho del art,. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 252 del Código penal. Refiere el recurrente que la naturaleza de la relación existente entre la comercial Murillo y el recurrente es civil en la que surge una discrepancia sobre el importe de la deuda, si de tres o cuatro millones, como se sostiene por el recurrente, o de 18 millones de pesetas, como sostiene la acusación particular y aparece declarado en la sentencia impugnada.

El motivo coincide en su argumentación con el que fue analizado en el segundo fundamento de esta Sentencia en relación con el segundo motivo opuesto por el recurrente José, por lo que a lo allí expuesto nos remitimos para la desestimación de este motivo.

RECURSO DE Amparo

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho producido en la sentencia por la indebida aplicación del art. 252, en el que argumenta sobre la inexistencia de los elementos típicos del delito de apropiación indebida al tiempo que reitera el carácter civil de la relación y la inexistencia del dolo de apropiación del delito por el que ha sido condenado.

El motivo coincide con anteriores impugnaciones de los otros recurrentes por lo que a lo anteriormente expuesto nos remitimos para la desestimación. Tan sólo recordar que esta recurrente, junto a su hermano, son condenados como partícipes en la apropiación indebida de la que es autor el acusado José, imputándose a la recurrente la participación en la apropiación en virtud de acuerdo existente entre los tres para el desapoderamiento realizado.

El motivo, en consecuencia se desestima.

También por error de derecho y por aplicación indebida del art. 252 del Código penal formaliza el segundo motivo de su oposición en el que reproduce una similar argumentación, en lo referente a la inexistencia de dolo penal en la apropiación y que el reconocimiento de deuda fue obtenido mediante coacciones.

Nos remitimos, para la desestimación, a la argumentación anteriormente realizada en el primero, segundo y cuarto de los fundamentos de esta Sentencia.

Respecto a la alegación de la existencia de coacciones para la firma del reconocimiento de deuda, ha sido tratada al estudiar la impugnación de los correcurrentes, José y su hermano, motivando la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el hecho imputado, no desvirtuada por la alegación de los recurrentes sobre la existencia de coacciones para la firma del documento y del pagaré.

En este motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el motivo se limita a negar la existencia de la precisa actividad probatoria de naturaleza directa o indirecta.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia afirma la convicción obtenida sobre la base de las declaraciones de los coimputados, en cuanto imputan o reconocen parcialmente la existencia de la relación, y en cuanto afirman la existencia de la pretendida sociedad para el aprovechamiento de las películas de video que eran suministradas por uno de los condenados con el deseo de proceder a su reventa tras apropiarse de las mismas. Ese relato, como hemos señalado para otros recurrentes, se apoya, además, en la testifical del perjudicado y en la documental obrante en el procedimiento, particularmente el reconocimiento de deuda en las condiciones en que fue emitido.

III.

FALLO