STS 102/2003, 4 de Febrero de 2003

Ponente:José Aparicio Calvo-Rubio
Número de Recurso:1585/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:102/2003
Fecha de Resolución: 4 de Febrero de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. El espacio de la presunción de inocencia es, en efecto, el hecho y la participación en él del acusado. La misma quedo probada por el testimonio del perjudicado (que no puede descalificarse sin más por ser parte interesada) verosímil claro, coherente y persistente, ajustado a los parámetros orientativos establecidos por esta Sala para apreciar el canon de racionalidad exigible y fue corroborado por otros dos testigos, aunque fueran su hermana y su compañera sentimental. En primera instancia se condena al imputado. Se inadmite la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Carlos Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria, que le condenó, por delito de apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo- Rubio, siendo parte como recurrida DIRECCION000 ., Iván , Millán , Ana María , Tomás y la compañía DIRECCION001 ; el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D. Roberto Hoyos Mencía, la parte recurrida DIRECCION000 . por el Procurador Sra. María Belén Aroca Florez y la recurrida Iván , Millán , Ana María , Tomás y la Cia. DIRECCION001 , por la Procuradora Sra. Dª Amparo Laura Diez Espí.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Soria, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 80 de 1999, contra el acusado Carlos Jesús y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que con fecha 14 de marzo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que: El acusado Carlos Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, Abogado, desempeñó su profesión trabajando en la asesoría jurídica DIRECCION000 , hasta el 21 de octubre de 1996, fecha en que voluntariamente la abandonó.

    Carlos Francisco acudió como cliente a la referida asesoría jurídica en el año 1995, siendo el acusado el Letrado que le fue asignado por DIRECCION000 ., y que gestionaba los asuntos de aquél dentro de la citada empresa.

    El día 18 de octubre de 1996, Carlos Francisco acudió junto con su Letrado asesor, el acusado Carlos Jesús , a una notaría de Soria, para proceder a la transmisión de unas participaciones sociales propiedad del primero. Carlos Francisco entregó en la citada notaría al acusado -en el cual tenía depositada su confianza como letrado de la asesoría jurídica- la suma de un millón de pesetas en metálico como pago de honorarios que debía a DIRECCION000 ..

    El acusado, empleado de DIRECCION000 , recibió el mencionado dinero y lo incorporó a su patrimonio con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, no comunicando el cobro a DIRECCION000 ., ni entregando recibo de pago al Sr. Carlos Francisco , a pesar de que se lo pidió en reiteradas ocasiones, negando haber recibido el dinero en todo momento.

    Carlos Francisco abonó a DIRECCION000 . los honorarios que debía.

    No consta que los acusados Iván , Millán , Ana María y Tomás , tuvieran conocimiento o participación alguna en estos hechos, u obtuvieran beneficio alguno de aquéllos.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carlos Jesús , como autor de un delito de apropiación indebida de los artículos 250.7º y 252 del Código penal, a la pena de dos años de prisión, y multa de ocho meses, con cuota diaria de dos mil pesetas, estos es 480.000 pesetas.

    El acusado Carlos Jesús quedará sujeto a una responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas de la pena de multa impuesta.

    Imponemos al acusado Carlos Jesús la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de al condena en atención al artículo 56 del Código Penal.

    En concepto de responsabilidad civil, el acusado Carlos Jesús deberá indemnizar a Carlos Francisco en la cantidad de 1.000.000 pesetas, más los intereses legales.

    Debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Carlos Jesús , del delito de estafa por el que venía imputado.

    Y debemos absolver y absolvemos libremente a Iván , Millán , Ana María y Tomás , de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venían imputados.

    Condenamos al acusado Carlos Jesús , al pago de la décima parte de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las nueve décimas partes restantes.

    Así por esta sentencia que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en forma y en el plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Carlos Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Carlos Jesús , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO Y SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr, se denuncia por la representación del recurrente, la existencia de "error en la apreciación de la prueba" por haber incidido en afirmaciones contradichas, por documentos que obran en autos, así como por omisiones que debieron formar parte del "factum" de la sentencia.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del recurrente, la aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal al no ser subsumible la conducta del acusado en el tipo de la apropiación indebida.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1, 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ, se denuncia, la vulneración del principio constitucional "nom bis in idem" contemplado en el artículo 25.1 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia, por la representación del recurrente, la infracción del artículo 66.1 del Código Penal en relación con el 250 del mismo texto legal.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, asimismo la representación de la parte recurrida DIRECCION000 . se instruyó del recurso impugnando el mismo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 21 de enero de 2003. Con la asistencia del letrado de la parte recurrente D. Gonzalo Rodríguez Mourullo por Carlos Jesús que mantuvo su recurso y los letrados de la parte recurrida D. Luis Ortego Castañeda por DIRECCION000 que impugnó el recurso informando y por la otra parte recurrida Iván y otros, el Letrado D. Rafael Marcos Moreno quien manifestó que no le afecta el recurso y solicita se confirme la sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La Audiencia Provincial de Soria condenó al recurrente, en sentencia de 14 de marzo de 2001, como autor de un delito de apropiación indebida de un millón de pts, que le había entregado un cliente como pago de honorarios que debía a la empresa de asesoría jurídica para la que el recurrente trabajaba como abogado.

Contra dicha sentencia el condenado se alza en casación articulando el recurso en seis motivos por infracción de Ley y de precepto constitucional. En el primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, que garantiza el art. 24.2 de la Constitución. Aduce que el juicio de inferencia que hace la Sala de instancia para condenar, a partir de la prueba practicada en el juicio, es absolutamente irracional por el carácter abierto de los indicios de cargo y la contundencia de las pruebas de descargo.

  1. - La primera y fundamental garantía que el sistema procesal debe asegurar a quien se le acusa de un hecho delictivo, es la de preservar el principio de presunción de inocencia, mientas no se haya podido reunir prueba en contrario. Esta prueba debe llevar al Tribunal sentenciador, a través de su análisis y valoración lógica, coherente y razonable a una convicción que supere la barrera protectora de este principio tutelar, mediante el establecimiento de una base sólida para asentar la culpabilidad, en sentido participativo en el hecho, de la persona acusada (S. 706/2000).

    El espacio de la presunción de inocencia es, en efecto, el hecho y la participación en él del acusado. Para que pueda estimarse es preciso que en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido éstas obtenidas de modo ilegal, debiendo decaer cuando existan pruebas de cargo con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo de destacar, una vez más, que su valoración corresponde de modo exclusivo y excluyente constitucional y procesal a la Sala de instancia, de acuerdo con los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que es reflejo y soporte del principio de inmediación. Es, desde luego, revisable por esta Sala la racionalidad argumental en que el Tribunal de instancia basa su condena, como se sostiene correctamente en el motivo. (S.1202/02, de 27 de junio).

    En su desarrollo, sin embargo, el recurrente emplea en su defensa una serie de argumentos que más que demostrar, o tratar de demostrar, la inexistencia de pruebas suficientes, pretende una nueva valoración de la prueba lo que no puede aceptarse y sería suficiente para desestimar la pretensión, pero es que, además, se aprecia que las pruebas inculpatorias son reales y sin ninguna tacha de ilegalidad.

  2. - El motivo no puede prosperar, pese al considerable esfuerzo dialéctico del recurrente, con sólido apoyo doctrinal y técnico, pues existió prueba para desvirtuar la presunción constitucional, que se resumen en el fundamento tercero de la combatida de forma racional y fundada y que el Fiscal analiza minuciosa y convincentemente al impugnarlo.

    La condena se basó en prueba testifical y documental, e incluso, en las declaraciones del propio recurrente.

    El testimonio del perjudicado no puede descalificarse sin más por ser parte interesada. En este caso fue verosímil claro, coherente y persistente, ajustado a los parámetros orientativos establecidos por esta Sala para apreciar el canon de racionalidad exigible y fue corroborado por otros dos testigos, aunque fueran su hermana y su compañera sentimental, que precisaron en el suyo lo que vieron u oyeron estrictamente. En el primer caso la testigo vió la entrega por su hermano al abogado de un dinero "que abultaba mucho" en la Notaría donde ella trabajaba; en el segundo presenció en una cafetería que el Sr. Carlos Francisco requería al acusado para que éste le diera recibo por el millón de pesetas que le había entregado, contestando aquel que se le había olvidado y que se lo mandaría. Este doble testimonio es prueba directa de lo "visto" y "oído" y al tribunal sentenciador compete valorar su credibilidad, por el principio de inmediación. La función de esta Sala, en casación, se acota y agota en verificar si la inferencia realizada se ajustó a las exigencias de la lógica y a las normas de la experiencia. En modo alguno puede ser tachada de increíble en "un panorama absurdo" y se constata por decirlo con palabras de esta Sala, citadas por el recurrente, con "la exigible racionalidad de la inferencia", tanto más si los testimonios que se cuestionan resultan, a su vez, corroborados, de alguna manera, por la de los testigos de referencia, como fueron el representante de DIRECCION000 , Sr. Carlos Antonio , y los empleados Sres. Oscar y Juan Ramón . La sala a quo tiene en cuenta, incluso, la propia declaración del acusado que aunque negó que recibiera el millón de pesetas, admitió que se ocupó de los asuntos del perjudicado y que le acompañó a la Notaría el día de autos.

  3. - Las pruebas de descargo se integran en el total acervo probatorio, valoradas en su conjunto por el Tribunal sentenciador pues, en esencia, son la faz negativa de las de cargo. No pertenece al ámbito de la casación volver a valorar las mismas como si se tratara de un recurso de apelación, como expresamente reconoce el recurrente. No obstante, por mor de la más exigente tutela judicial puede añadirse que el alegato del recurrente no demuestra la pretendida irracionalidad de lo resuelto por la Sala a quo. Se insiste, en síntesis, en reiterar la fragilidad de la versión del perjudicado por no haber exigido el recibo correspondiente de la entrega del dinero y en que en la factura de DIRECCION000 al mismo no se menciona, como adeudada, tal cantidad y, por otra parte, en la sentencia dictada en el orden jurisdiccional civil por el Juzgado de Primera Instancia de Soria el 14 de noviembre de 1998, confirmada en apelación por la de 5 de febrero de 1999 de la Audiencia Provincial.

    La no exigencia del recibo se explica en la versión del interesado precisamente por la confianza en su abogado, que es la cuestión medular de todo el recurso; el que no formalizara reclamación judicial, en el primer momento, fue con la finalidad de conseguir el recibo; después lo denunció al Colegio de Abogados y finalmente se interpuso la querella. La omisión en la factura de DIRECCION000 se explica porque en aquel momento se ignoraba lo sucedido.

  4. - Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico no existe compartimentos estancos entre los distintos órdenes jurisdiccionales. La prejudicialidad se produce por la relación y conexión entre las distintas ramas del derecho y plantea el dilema de determinar a qué órgano judicial se atribuyen su conocimiento. Por regla general, conforme al art. 3 de la LECr, los órganos jurisdiccionales penales son competentes para conocer de la cuestión principal, esto es, la cuestión penal, y pueden avocar para sí el conocimiento de la cuestión prejudicial no penal para resolverla en el mismo proceso penal, por lo que se llama cuestión prejudicial no devolutiva. En el presente caso no existe prejudicialidad de ninguna clase. Las sentencias civiles, como aduce con razón el Fiscal al impugnar el recurso, no entraron a conocer el fondo de los hechos analizados en el proceso penal, limitándose a afirmar que le día 18 de octubre de 2001, el acusado recibió del Sr. Carlos Francisco un millón de pts.

    El motivo, por lo expuesto, ha de ser desestimado pues hubo suficiente prueba de cargo, practicada con todas las garantías, en la instrucción y en el plenario, para desvirtuar la presunción constitucional invocada.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución. Se reitera queja, cauce procesal y argumento del motivo anterior aunque referido, en concreto, a que no se había acreditado que la cantidad que se dice entregada al Sr. Carlos Jesús fuera como pago a DIRECCION000 por los servicios prestados a esta asesoría. Inevitable es reiterar también el análisis realizado en el motivo anterior, pues lo que ahora se alega es inescindible prácticamente de lo allí razonado sobre la prueba testifical y documental, sin que la reiteración de la censura casacional tenga ahora, para desdoblarla como motivo autónomo y diferenciado, otro alcance que el de la responsabilidad civil, que no pertenece al espacio protegido por la presunción de inocencia que solo amparo constitucionalmente al acusado penalmente. De lo afirmado por la combatida no se deduce, desde luego, la irracionalidad que se denuncia.

Se insiste en el desarrollo del motivo en algo que el recurrente Sr. Carlos Jesús cuestionó, desde el primer momento, que es la falta de legitimicación pasiva de DIRECCION000 atribuyendo al Juzgado Instructor la decisión de no considerarla perjudicada para ejercer la acusación particular, sino la acción popular. Tal afirmación no se ajusta en absoluto a lo que resulta de las diligencias instructoras examinadas ex art. 899 de la LECr.

El querellado Sr. Carlos Jesús cuestionó efectivamente, desde el primer momento, la falta de legitimación pasiva de DIRECCION000 ., por escrito de 13 de julio de 1999, pues el único perjudicado, en su opinión, lo sería Carlos Francisco "por el supuesto hecho delictivo", de haberle entregado éste un millón de pesetas, de tal forma que la mercantil DIRECCION000 , sólo podría "en todo caso ser parte y actuar en el proceso como Acusación Popular" (folios 601 a 604 tomo II de las diligencias).

El Fiscal informó el 17 de agosto de 1999 que conforme a los hechos de la querella, la querellante DIRECCION000 . tenía legitimación como perjudicada y que, "en cualquier caso tendría legitimidad conforme al art. 270 de la LECrim, para ejercer la acción popular" (folio 653).

El Juzgado Instructor resolvió por Auto de 28 de octubre de 1999 "no admitir la cuestión previa de falta de legitimación activa respecto de la mercantil DIRECCION000 , en su calidad de la acusación particular" (folio 691), dándole traslado, por providencia de 31 de enero de 2000, para calificación como tal acusación particular (f. 712) y así lo hace ésta solicitando dos penas de seis años, además de dos multas, (folio 716 a 729) que es lo que determina, precisamente, la competencia de la Audiencia Provincial como se acordó por el Auto de 29 de febrero de 2000, al disponer la apertura de juicio oral (f. 733) que el acusado consintió (otros denunciados y luego absueltos plantearon incidente de nulidad que fue desestimado y que ahora no interesa) formulando escrito de defensa (f. 790 y ss) en un extenso relato en el que, no obstante, dice con precisión que los hechos de este proceso se contraían exclusivamente a si el 18 de octubre de 1996, Carlos Francisco le entregó un millón de pts en pago de honorarios que le debía a DIRECCION000 .y el acusado lo incorporó a su patrimonio particular o al de la sociedad DIRECCION001 sin entregar recibo alguno a cambio. "Todo aquello -añade- que no se ciña a estos hechos no es objeto de controversia en el presente procedimiento".

La sentencia impugnada, en el fundamento primero, reafirmó fundadamente la legitimación activa de DIRECCION000 .

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

1.- Al amparo del art. 849.2º de la LECr se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Los documentos invocados son la factura de DIRECCION000 . y las sentencias civiles ya mencionadas en los motivos anteriores, de los que se deduce algunas omisiones que no se tuvieron en cuenta por la sentencia recurrida.

  1. - La interpretación del art. 849.2º de la LECr, antes y después de la reforma operada en la casación por Ley de 27 de marzo de 1985, constituye un consolidado cuerpo de doctrina que exige, en síntesis, para su viabilidad, que el documento o documentos que se invocan sean una verdadera prueba documental, y no de otra clase, que acredite la equivocación del juzgador que, no obstante, haya establecido como probado algún dato que contradiga al documento y, a su vez, que lo que éste acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. (Entre muchas, sentencias 496/99, 1130/2000, 1498/2000, 2016/2001 y 1873/2002).

Aun admitiendo que los invocados tuvieran estricto sensu verdadero carácter casacional habilitante, que no lo tienen (como es evidente en el caso de las sentencias civiles que aunque tengan valor extrínseco, sean o no del orden penal, no vinculan ni condicionan a otro tribunal salvo, como es obvio, en caso de cosa juzgada,) ninguno de ellos evidencian ningún error de la combatida. La queja es reiteración, aunque desde otra perspectiva, de las expuestas y analizadas en los motivos anteriores, y guardan relación con la impugnación que se desarrolla, como motivo autónomo, en el motivo quinto del recurso.

Los documentos, en suma, tendrían que evidenciar, en todo caso, el error de algún dato o elemento fáctico de la sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones y, a su vez, que ese dato no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, lo que no sucede en el presente caso.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LEcr, se denuncia la infracción del art. 252 del CP, por indebida aplicación. A juicio del recurrente la subsunción penal fue desacertada pues faltó el esencial requisito del tipo penal de recepción objetivamente legal de la cosa, que no puede ser sustituido por la creencia subjetiva en ese sentido del que hace la entrega.

  1. - Es doctrina de esta Sala -entre otras SS.15.11.94, 1-7-97, 27-11-98, 1311/2000 de 21 de julio y 1566/2001, de 4 de septiembre, 445/2002 de 8 de marzo, 2182/2002 de 24 de mayo, 1289/2002 de 9 de julio y 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002, de 26 de noviembre -que en el delito de apropiación indebida, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constitiuyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionado "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolder.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido lo que constituye deslealtad e incumplimiento del encargo recibido, que colma el "tipo de infidelidad", que tras una considerable evolución doctrinal y jurisprudencial es una de las modalidades del delito de apropiación indebida, como aquí ocurrió.

El relato fáctico, inacatable por esta vía del art. 849.1º, no se refiere a creencia del perjudicado sino a efectiva y real entrega al acusado de un millón de pts, del que este se apropió.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la infracción del art. 250.1.7º del CP, por indebida aplicación, y por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del art. 25.1 de la Constitución que reconoce el principio non bis in idem.

Se aduce que partiendo de los hechos probados si el Sr. Carlos Francisco entregó al Sr. Carlos Jesús un millón de pts fue porque era su abogado en el asunto para el que dicho dinero había sido requerido. Si el abogado se lo quedó, en lugar de entregárselo a la asesoría jurídica para la que trabajaba, rompió la confianza que le constituyó en poseedor y cometió un delito de apropiación indebida, pero nunca tal delito agravado, que es lo que hace la sentencia de instancia lo que supone "desvalorar por la misma razón dos veces la misma conducta y con ello exasperar injustificadamente la pena de prisión y añadirle una multa".

La alegación es clara y convincente. La queja ha de prosperar y deja sin contenido la formulada en el motivo siguiente, que es su consecuencia, como luego se dirá.

  1. - La jurisprudencia de esta Sala y la doctrina cuando han razonado sobre la estructura típica del delito de apropiación indebida y han destacado como elemento la existencia de un abuso de confianza "de tal modo que la infracción de la obligación adquirida no constituya tan solo un incumplimiento contractual, sino también una defraudación de la confianza depositada, conducta por ello merecedora de una reprochabilidad penal" (STS 11-10-95, 4-10-96, 21-4-99). En el mismo sentido, se ha declarado que la antigua agravante genérica del abuso de confianza era incompatible con aquellos delitos en los que el abuso de confianza estaba implícito en su estructura, como la estafa y la apropiación indebida.(STS 28.6.89)

    El Código Penal de 1995, recoge como agravación específica del delito de apropiación indebida una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza y consiste en el abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o el aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional, caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la apropiación indebida. Si cada apropiación indebida supone un quebranto de una confianza depositada en el sujeto activo, la aplicación del tipo agravado supone un "plus" en esa relación de confianza "distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la relación de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo". En este sentido sent 758/2000, de 28 de abril, que cita la 1864/1999, de 3 de enero de 2000.

    La aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial o profesional quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación indebida, concurran determinadas relaciones previas ajenas a la relación jurídica subyacente constitutivas de una mayor gravedad del genérico quebranto de confianza consustancial al tipo penal

    En la última de las sentencias citadas se dice que el abuso de confianza que toda apropiación indebida entraña no puede sancionarse simultáneamente como circunstancia de agravación por ser inherente al tipo, como ya había declarado esta Sala con relación a la agravante 8ª del artículo 10 del Código Penal de 1973. En dicha sentencia se añade que "El actual número 7º del artículo 250 -que contiene subtipos agravados de estafa, aplicables también al delito de apropiación indebida por expresa remisión del art. 252- recoge en realidad dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy varia naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio." (S.1864/1999, de 3 de enero de 2000, citada por el recurrente).

  2. - En este caso abusó de la confianza en el sentido que es propio de toda apropiación indebida, sin el plus de desvalor que representa el subtipo agravado del artículo 250.1.7º del Código Penal aplicado erróneamente por la Sala de instancia, con vulneración del principio non bis in idem garantizado por el art. 25.1 de la Constitución.

    Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 249 del CP conminados con una pena de seis meses a cuatro años, estimándose proporcionada, para individualizarla, la de un año de prisión, teniendo en cuenta todos los factores señalados en el segundo inciso del art. 249 y en la regla 1ª del art. 66, ambos del CP y que fue, precisamente, la solicitada por el Ministerio Fiscal en la instancia.

    El motivo ha de ser estimado.

SEXTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr por incorrecta aplicación del art. 66.1ª del C en relación con el art. 250 del mismo texto legal y estimar excesiva la exasperación de la pena de dos años y multa de ocho meses con cuota diaria de dos mil pesetas.

Al estimarse el anterior queda sin objeto la impugnación que se formula en éste.

III.

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por Carlos Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria de 14 de marzo de 2001, por delito de apropiación indebida y estafa, que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Soria, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibañez José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Soria en la causa Procedimiento Abreviado nº 80/99, seguida por un delito de apropiación indebida y estafa contra Carlos Jesús , con DNI nº: NUM000 , nacido en Madrid el día 13 de julio de 1968, hijo de Ismael y de Natalia , y con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION002 n º NUM001 , NUM002 , Iván , con DNI. nº. NUM003 , nacido en Madrid el día 26 de marzo de 1949, hijo de Domingo y de María Purificación , y con domicilio en Madrid PLAZA000 nº NUM002 , Millán , con DNI nº: NUM004 , nacido en Madrid el 15 de febrero de 1970, hijo de Jesús y Elvira y con domicilio en Madrid C/ DIRECCION003 nº NUM005 -B, Ana María , con DNI nº NUM006 , nacida en Madrid el día 22 de diciembre de 1969, Tomás , con DNI nº. NUM007 , nacido en Jerez de la Frontera (Cádiz) el día 2 de agosto de 1968, hijo de Jesús y de Amparo y con domicilio en Madrid, en C/ DIRECCION004 nº NUM008NUM002 -D. Los procesados no han estado privados de libertad por esta causa, no consta su solvencia., se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Soria, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, se hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de las Sentencias de instancia y de la precedente sentencia de casación.

PRIMERO

Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249, ambos del CP.

SEGUNDO

No concurre el subtipo agravado del artículo 250.1º.7º del Código Penal, por las razones expresadas en nuestra anterior sentencia de casación, y que aquí se dan por reproducidas.

TERCERO

En lo demás se aceptan y hacen propios los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia, que no se oponen a los de la precedente sentencia casacional.

CONDENAMOS a Carlos Jesús , como autor de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantienen, en sus propios términos, los pronunciamientos de la sentencia de instancia en materia de responsabilidad civil y costas

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibañez José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.