STS 1043/2006, 26 de Octubre de 2006
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:6849 |
| Número de Recurso | 2218/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1043/2006 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por la Acusación Particular: D. Ángel y DISTRIBUCIONES PINEDA MONTIEL S.L., representados por el procurador Sr. Sánchez-Jauregui Alcaide, contra la sentencia dictada el 7 de julio de 2005 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que condenó a Dª Asunción por un delito continuado de apropiación indebida, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida dicha Sra. Asunción representada por la procuradora Sra. Lorenci Escarpa. Y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Ibiza incoó Procedimiento Abreviado con el nº 44/04 contra Dª Asunción que, una vez concluso, remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 7 de julio de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: La acusada Asunción, mayor de edad en cuanto nacida el día 29-12-1960 y sin antecedentes penales, prestaba desde el 30 de julio de 2001 hasta el 23 de marzo del 2004 en que fue despedida, sus servicios como auxiliar administrativa y con un horario laboral desde las 7 horas hasta las 12 horas y desde las 18 horas hasta las 20.30-21 horas en la empresa "Distribuciones Pineda Montiel S.L." sita en la carretera del aeropuerto Km. 4,5 de San Jorge (Ibiza) cuyo objeto social es la compraventa de toda clase de productos alimenticios y sus derivados.
La acusada, entre otras funciones, se encargaba de facturar, recaudar y liquidar los cobros con los preventistas de la empresa, registrando los cobros en el libro registro de caja manual y, posteriormente los introducía en la contabilidad que se registra en el ordenador a fin de identificarse la procedencia de cada una de las sumas recibidas por éstos para su entrega a la empresa.
En el ejercicio de esta función laboral, la acusada, durante un periodo que abarca aproximadamente desde enero del 2003 hasta el 7 de febrero de 2004, vino haciendo suyos para obtener un beneficio económico varios importes en metálico que le eran entregados por los vendedores de la empresa, hasta alcanzar, con su dilatado proceder, apoderarse de un montante de hasta 3000 euros, mediante omisiones en los apuntes manuales reflejando los cobros sin mencionar las cantidades exactas, con expresión del número de factura, dejando de anotar el importe de alguna de ellas, e incluso, en ocasiones omitía el número de factura y el importe a fin de que cuadrara la caja postdatando diversas facturas para posteriormente reflejarlas correctamente en el ordenador, siendo detectados estos hechos en fecha 7 de febrero de 2004 como consecuencia de la liquidación de un preventista correspondiente al dinero recaudado del bar "La Ponderosa".
La acusada el 23 de diciembre de 2004 procedió a consignar judicialmente la suma de 3000 euros."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Asunción, en concepto de autora de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia analógica de reparación del daño, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a la entidad Distribuciones Pineda Montiel S.L. en la cantidad de 3000 euros mas los intereses legales, así como al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.
Hágase entrega a la entidad Distribuciones Pineda Montiel S.L. de la cantidad consignada."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por la Acusación Particular: D. Ángel y DISTRIBUCIONES PINEDA MONTIEL
S.L, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular: D. Ángel y DISTRIBUCIONES PINEDA MONTIEL S.L, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Infracción de ley, con base en el art. 852 LECr, y del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infringido el art. 24.1 de la CE, tutela judicial efectiva. Segundo.- Infracción de ley, con base en el art. 852 LECr, denuncia infringido el art. 24.2 de la CE, derecho a un proceso con todas las garantías. Tercero.- Por la vía del art. 849.2 LECr
, error de hecho en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º LECr, indebida aplicación del art. 116 CP . Quinto.- Por la vía del art. 849.1º LECr denuncia infringido el art. 252, en relación con los arts. 249, 250.6 y 64 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 19 de octubre del año 2006.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Dª Asunción como autora de un delito de apropiación indebida con la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño, imponiéndole la pena de un año y nueve meses de prisión.
Trabajó, desde julio de 2001 a marzo de 2004 en que fue despedida, como auxiliar administrativa de "Distribuciones Pineda Montiel S.L." en Ibiza. Estaba encargada de facturar, recaudar y cobrar con los clientes de tal empresa y, aprovechándose de su cargo, en diferentes ocasiones, se quedó para sí con algunos de los cobros que efectuaba (o parte de ellos) sin anotarlo en el libro registro de caja manual que la misma llevaba, hechos que ocurrieron entre enero de 2003 y el 7 de febrero de 2004, percibiendo así del dinero de tal sociedad hasta un total de tres mil euros.
Ahora recurre en casación la acusación particular por cinco motivos, siendo su pretensión central que la Audiencia Provincial debió dar como probado que la cantidad por la que quedó perjudicada la mencionada sociedad limitada fue la de 65.000 euros conforme aparecía en el informe pericial que confeccionó un empleado de la empresa que se encargaba de la asesoría fiscal de la referida entidad mercantil.
Hemos de rechazar los citados cinco motivos de casación.
1. Comenzamos examinando el motivo 3º, en el cual, al amparo del art. 849.2º LECr se alega que hubo error en la apreciación de la prueba que se dice acreditado mediante el informe pericial al que acabamos de referirnos, practicado por GECOMSA IBIZA SAL que se ocupaba del asesoramiento fiscal de empresas, entre otras de "Distribuciones Pineda Montiel S.L.", confeccionando sus declaraciones trimestrales y demás obligaciones tributarias.
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Cierto es, que una doctrina de esta sala, de los últimos diez años, viene considerando la prueba pericial como si de una documental se tratase a los efectos de este art. 849.2º LECr, siempre que haya un solo informe, o varios coincidentes en su contenido, que demuestran la equivocación del tribunal de instancia por concurrir los requisitos exigidos por tal norma procesal y que son los siguientes:
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Que haya en los autos una verdadera prueba documental, y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa. 2º. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.
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Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental (o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial."
Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2º LECr . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando, como aquí ocurrió, esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECr (art. 849.2º ), en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en el juicio.
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En el caso presente la sentencia recurrida dedica al tema de la cuantificación de lo apropiado su fundamento de derecho 3º. Comienza diciendo que D. Jose Daniel, diplomado en ciencias empresariales, el que llevaba la asesoría fiscal de "Distribuciones Pineda Montiel S.L.", ratificó en el juicio oral el informe que aparece por escrito a los folios 41 y siguientes de las diligencias previas. Pone de manifiesto cómo dijo el perito que no comprobó apunte por apunte sino solo los libros de caja y que para su elaboración tomó en consideración los datos proporcionados por la propia empresa. Se añade en el mencionado fundamento de derecho 3º que estamos ante una prueba en la que el perito fue designado por la misma parte acusadora, sin intervención judicial alguna. Dice también la sentencia recurrida que el informe aportado a los autos (los citados folios 41 y ss.), que ha sido cuestionado por la defensa del acusado, no viene apoyado en ningún soporte documental ni informático, sin que hayan sido examinados los libros diarios completos de la sociedad, ni los registros de la llevanza de los balances, limitándose el perito, tal y como lo manifestó en el juicio oral, a destacar que su informe lo elaboró con la documentación que le proporcionó la propia empresa consistente en un listado confeccionado por ella misma y por otro confeccionado por el técnico informático relativo a las horas de los asientos contables. Con todo ello el perito fija las diferencias correspondientes entre lo que figuraba en el ordenador y lo recogido en los diarios manuales para determinar lo que se llevó para sí la acusada.
Luego, en el propio fundamento de derecho 3º, hay un párrafo en el que la sentencia recurrida nos dice que resulta al menos curioso que se cifre por la propia empresa la cantidad defraudada en 17.000 euros, cuando a los pocos días se cuantifica en 64.000, mientras que el perito dice 65.000 y el propio informe escrito diga que fueron 62.850,62 euros.
Por todo lo expuesto la Audiencia Provincial, fundándose en que el autor no es licenciado en ciencias económicas ni auditor de cuentas (dijo ser diplomado en empresariales y asesor fiscal) y en los defectos que acabamos de expresar, concluye afirmando que ese informe escrito bien pudo servir, como sirvió, para apoyo de la querella, pero no como prueba de cargo para justificar la cuantía de la condena contra la acusada. Por ello estima que, a falta de otra prueba, tenga que hacerse caso a la que reconoció la propia acusada, que dijo haberse llevado para sí tres mil euros (3.000).
A la vista de lo que acabamos de exponer, esta sala considera que es razonable que la Audiencia Provincial decidiera fijar la cuantía de lo indebidamente apropiado en esta última cifra. Ciertamente no cabe hablar de arbitrariedad ni de conclusión ilógica el hecho de no haber tenido en consideración el informe pericial referido en consideración a la argumentación de la sentencia recurrida a la que acabamos de referirnos.
Es claro que no puede operar aquí el art. 849.2º LECr.
Hay que desestimar este motivo 3º.
Y con lo que ya hemos expuesto queda argumentado también el rechazo de los motivos 1º y 2º, ambos del mismo contenido y con la misma base procesal, el art. 852 LECr, el 1º con denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por entender que no hubo motivación razonable (arts. 120.3 y 24.1 CE) y el 2º con el mismo fundamento pero con cita como infringido del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la misma ley fundamental). Estos dos motivos se refieren al mismo problema de la prueba pericial objeto del 3º.
Tratamos juntos aquí los dos motivos últimos (4º y 5º), los dos acogidos al nº 1º del art. 849 LECr, que aparecen como una consecuencia de la estimación de los motivos anteriores.
Se dice que, como lo defraudado fueron 65.000 euros, tendría que haberse aplicado al caso la agravación específica del art. 250.1.6º CP establecida fundamentalmente en consideración a la cuantía (motivo 5º) y ello habría traído como consecuencia la subida de la cantidad con la que Dª Asunción habría de indemnizar a la empresa para la que trabajaba, por lo dispuesto en los art. 116 y ss. CP (motivo 4º ).
Como esos motivos primeros han quedado desestimados, la misma suerte han de correr estos otros dos motivos 4º y 5º.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Ángel y "DISTRIBUCIONES PINEDA MONTIEL S.L." en calidad de acusación particular contra la sentencia que condenó a Dª Asunción por delito de apropiación indebida, dictada por la Sección Primera de la Audiencia de Palma de Mallorca con fecha siete de julio de dos mil cinco, imponiendo a dicha parte recurrente el pago de las costas de esta alzada y la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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