STS 679/2006, 23 de Junio de 2006

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:1544/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:679/2006
Fecha de Resolución:23 de Junio de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"RECURSO DE CASACIÓN. APROPIACIÓN INDEBIDA. INFRACCIÓN DE LEY. MONTO DE LA PENA. Se recurre la sentencia que condena a la acusada como autora criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida. Dada la sucesión de leyes reguladoras de un mismo supuesto, en que la posterior resulta más beneficiosa para el reo deben desplegarse los efectos beneficiosos para el mismo. Conforme al artículo reformado la pena de la estafa y apropiación indebida no cualificada se castiga con prisión de 6 meses a 3 años. Como concurre la atenuante de dilaciones indebidas, el tramo penológico aplicable sólo puede discurrir en su mitad inferior. Dentro de ese espacio temporal deberá girar la pena definitiva, lo que no ocurre en este caso que se ha impuesto la de 2 años, la cual, como es obvio, desborda el marco legal. Se estima en parte el recurso."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJOSE RAMON SORIANO SORIANOFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por la acusada María Consuelo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª (en Jérez de la Frontera), que la condenó por un delito continuado de apropiación indebida, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresa, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida, la acusación particular BURNS PHILP FOOD S.A. (AB MAURI FOOD, S.A.), representada por la Procuradora Sra. Ruiz Bullido y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Nieto Bolaños.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Jérez de la Frontera incoó Procedimiento Abreviado con el número 51/2004 (antes Diligencias previas 662/1999 ), contra María Consuelo, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección 8ª con fecha veintitres de marzo de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Queda probado y así se declara, que la acusada, María Consuelo, mayor de edad y sin antecedentes penales, era responsable de la delegación en Andalucía, sita en la ciudad de Córdoba, de la empresa Burns Philp Food, S.A., empresa que repartía levadura y productos de panificación, siendo además responsable de la delegación sita en la ciudad de Jerez de la Frontera. En esta delegación los únicos repartidores de la empresa eran Guillermo y Blanca, con quienes la acusada era la única que supervisaba los repartos y los ingresos que dichos repartidores recibían de los clientes. El sistema en esencia consistía en que los repartidores acudían con el metálico o cheques correspondientes, junto con los albaranes de reparto. Estos albaranes constaban de tres copias, una azul que el repartidor entregaba a la acusada, uno blanco y otro amarillo. Si el cliente pagaba en el acto, le entregaban el blanco firmado, y si no pagaba en el acto, le entregaban el amarillo y el blanco se lo llevaba el repartidor pero firmado por el cliente. Con dichos albaranes y el dinero y cheques correspondientes, los repartidores se reunían cuando llegaban a la empresa, con la acusada, con quién elaboraban la correspondiente hoja de ruta y ésta supervisaba que el reparto se había hecho y cobrado, para lo cual utilizaba además un programa informático de gestión de cobros. Como quiera que la acusada no estaba todos los días en la empresa, en tales casos los repartidores dejaban la recaudación en un cajón en las oficinas, si la cantidad no era excesiva, o bien se la llevaba a casa, y al día siguiente realizaban la operación descrita con la acusada, quien nunca les reclamó a los repartidores el que faltara algo de dinero o no cuadrara alguna de las cuentas. La acusada con la recaudación, si era metálico lo ingresaba en una cuenta de la empresa en el Banco de Santander, y si eran cheques los llevaba personalmente a la delegación de Córdoba, donde los entregaba.

    En el mes de octubre de 1988 la acusada por medio de fax comunica al entonces jefe de Administración de la empresa, Fidel, posteriormente despedido de la misma, la existencia de lo que aquella calificó de un descuadre en las cuentas de Jerez. El Sr. Fidel se reunió en un hotel de Córdoba con el entonces delegado comercial de la zona centro pero ya nombrado como director comercial de la empresa, Benjamín, así como con el director financiero Jesús Ángel y el director general Jose Ángel, a quienes comunica lo que ocurre, decidiendo que Jesús Ángel y Benjamín se trasladan a Jerez, sacan la cartera de clientes de Jerez y detectan que existen cantidades que se han cobrado a los clientes y no han llegado a las cuentas u oficinas de la empresa, por lo que encargan a Alicia, responsable de facturación y gestión de cobros, que haga una relación de las referidas cantidades. Alicia realiza un informe en base a la diferencia entre la mercancía que aparece entregada a los clientes y el dinero que aparece como efectivamente cobrado a éstos, limitando su estudio a los meses de junio a octubre de 1988, en los que le aparece una cantidad de 1.304.412 pesetas. Por ello, la empresa encarga a la entidad KPMG Auditores, S.L. empresa que les realizaba anualmente la auditoria, y que por medio de Jose Pedro, perito de la mencionada firma, elabora un informe, en el que se determina que hay un total de tres millones cuarenta y seis mil quinientas veinticuatro pesetas (3.046.524 pts. o 18.309,38 E)) como suma que aparece cobrada a clientes y no entregada a la empresa, siendo una suma que la acusada recibió de los repartidores y no incorporó a la empresa sino que se quedó para usarla a fines propios.

    Las actuaciones penales se iniciaron a finales de mayo de 1999, teniéndose que realizar diversas pruebas a trvés de exhortos, entre ellos la propia declaración de la acusada, a quien se le tomó primera declaración en fecha 28 de diciembre de 1999, si bien posteriormente su letrado solicitó una segunda declaración, para la cual se tardó en citar a la acusada al haber cambiado de domicilio sin notificar nada al juzgado, realizándose dicha declaración en fecha 31 de julio del año dos mil. Por otro lado se aportó informe pericial del Sr. Jose Pedro, a quien, para su ratificación, se le tuvo que buscar al no constar su domicilio, tardándose en dicha diligencia algo mas de un año o realizando la ratificación en fecha 22 de enero de 2002. Posteriormente se abrió el procedimiento abreviado, se tuvieron que realizar nuevas pruebas y se presentaron los escritos a partir de marzo de dos mil cuatro y en julio de 2004 se dictó auto de apertura del juicio oral".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Que debemos condenar y condenamos a la acusada María Consuelo, como autora criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de las costas, incluyendo las de la acusación particular, así como a que indemnice a BURNS PHILP FOOD, S.A. en la suma de dieciocho mil trescientos nueve euros con noventa y ocho céntimos (18.309,98 euros), más los intereses legales devengados por dicha suma desde la presentación del escrito de acusación particular.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente prevista recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original".

  3. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por la acusada María Consuelo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada María Consuelo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Con carácter previo: Vulneración del derecho a la doble instancia penal. Primero.- Por infracción de ley, fundamentado en el art. 849.1 de la L.E.Criminal por infracción del art. 252 del Código Penal . Segundo.- Por infracción de ley, fundamentado en el art. 849.1 L.E.Criminal por infracción del art. 74 del Código Penal . Tercero.- Por infracción de ley, fundamentado en el art. 849.1 de la L.E.Criminal por infracción de los arts. 65 y ss. del Código Penal . Cuarto.- Por infracción de Ley, fundamentado en el art. 849.1 de la L.E.Criminal , por no aplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.6, por analogía, del Código Penal: dilación indebida del procedimiento. Quinto.- Por infracción de Ley, fundamentado en el art. 849.1 de la L.E.Criminal , por infracción del art. 24 de la Constitución española. Sexto.- Por infracción de Ley, fundamentado en el art. 849.1 L.E.Criminal , por infracción del art. 24.2 de la Constitución española .

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo, igualmente se dió traslado de dicho recurso a la parte recurrida; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 15 de Junio del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con cáracter previo y sin apenas argumentación que lo sustente aduce la recurrente un motivo, de carácter general, que podía tener su asiento sustantivo en el art. 24-2 C.E ., por entender se le ha privado de la doble instancia penal a la que hace referencia el art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6.1 ), por cuanto el Tribunal Supremo carece de facultades para el doble examen de una causa penal.

En esta materia han sido abundantes las sentencias de esta Sala, todas ellas en el mismo sentido, que entienden que el régimen jurídico de recursos cumple en nuestro país con las exigencias del Convenio que se entiende infringido.

Basta como botón de muestra traer a colación una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, que reitera la doctrina jurisprudencial en nuestro derecho.

Se trata de la sentencia de 8 de mayo de 2006, recaída en el recurso de amparo nº 1142/2002 , en cuyo fundamento tercero se dice entre otras cosas lo siguiente:

"Este Tribunal ha concluído, por un lado, que el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, incluído dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 C.E . a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP , e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 de citado Convenio (STEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, y de 25 de julio de 2002, caso Papon c. Francia ), se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto (SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7, y 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ). Y, por otro, que la libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea este Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP , lo que permite concluir que dentro del ordenamiento, y en los delitos para cuyo enjuiciamiento así lo ha previsto el legislador, sea la casación penal el recurso que abra al condenado en la instancia el acceso a un Tribunal superior (STC 37/1988, de 3 de marzo, FJ 5 ) (STC 123/2005, FJ 6 )".

En el mismo sentido la S.T.C.de 24 de Abril de 2006, Recurso de amparo 72/2002 .

Conforme a tal doctrina el motivo previo articulado debe fenecer.

SEGUNDO

El primero de los motivos lo canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr . (infracción de ley) al considerar indebidamente aplicado el art. 252 C.P .

  1. Entiende el recurrente que no concurren los elementos típicos exigidos por el art. 252 de nuestro texto punitivo , toda vez que no se ha acreditado ni la recepción del dinero supuestamente apropiado, ni lo apropiado en sí, ni mucho menos el dolo.

    Destaca la discrepancia habida entre una primera auditoría interna que se realiza en la empresa con un descubierto de 1.304.412 pts., mientras que la que realiza el perito el descuadre lo cifra en más del doble (3.046.524 pts.).

    Tales anomalías contables las atribuye a una falta de organización de la contabilidad de la empresa con malos controles de los clientes. En definitiva estima que la condena fue fruto de una suposición: "si falta dinero en la delegación de Jerez de la Frontera, la responsable es la delegada".

    Con todo ello entiende insuficientemente aclarado el importe de la cantidad realmente desaparecida, que pudo deberse a que algunos cheques no se hubieran contabilizado o alguien en Córdoba se hubiere apropiado del importe de alguno de ellos.

  2. La recurrente al afirmar la ausencia de los elementos tipológicos integradores del injusto por el que se condena acude a la falta de prueba de los mismos, a la vez que emite valoraciones particulares sobre las posibles formas en que pudo desaparecer el dinero. Al argumentar de tal guisa está valorando la prueba practicada en autos, desbordando el marco del motivo invocado, que al fundamentarse en la infracción de ley, debe preceptivamente partir de los hechos declarados probados, intangibles en este trance procesal ( art. 884-3 L.E.Cr .).

    En ellos, entre otras cosas, se afirma que: "..... la suma de 3.046.524 pts. ó 18.309,38 euros que aparece cobrada a clientes y no entregada a la empresa, es una cantidad que la acusada recibió de los repartidores y no incorporó a la empresa, sino que se quedó para usarla a fines propios".

    Por lo demás no es necesario que se acredite el correlativo incremento del patrimonio de la acusada, ni los concretos actos apropiativos ni el ánimo de lucro que el precepto del art. 252 C.P . no incorpora en su descripción típica. El delito de apropiación indebida también se comete por el comportamiento del administrador desleal, que encargado del depósito, gestión o administración de unos fondos perjudica a su principal disponiendo de la suma recibida, dándole un destino distinto al previsto por las partes en el contrato de representación o gestión. Además de la modalidad apropiativa stricto sensu, se regula en el art. 252 C.P ., la distractiva, que en el presente caso concurre.

    No existe, por otro lado, contradicción alguna entre el informe de Alicia que se contrae a los meses de julio a octubre, según relatan los hechos probados, y el dictamen pericial de Jose Pedro que hace referencia a la total suma apropiada, ya que el informe de este último parece arrancar de abril de ese año.

    El resto de alegaciones son más propias de un motivo por presunción de inocencia, también formalizado. El presente debe decaer.

TERCERO

En el segundo motivo se alega, por la vía que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr ., la infracción del art. 74 C.P . al estimar indebidamente aplicada la continuidad delictiva.

Según el recurrente sólo se recoge vagamente en el factum la existecia de un plan preconcebido por parte de la acusada. Tampoco se justifica y concretan los diversos actos y operaciones, al objeto de precisar el número de las realizadas, cantidades, fechas, etc.

  1. La existencia de actos apropiativos diversos no es negada por la recurrente, habida cuenta de la mecánica operativa del negocio, según la cual los repartidores diariamente (sólo excepcionalmente podían acumular dos días) rendían cuentas de la recaudación que entregaban a la acuasda, como encargada de realizar el control y conexión de las entregas y recaudaciones, que por cierto nunca fueron objeto de tacha alguna. A su vez ésta "con la recaudación, si era en metálico, la ingresaba en una cuenta de la empresa en el banco de Santander y si eran cheques los llevaba personalmente a la delegación de Córdoba donde los entregaba" (hechos probados).

    Es evidente ante la contundencia de tales hechos objetivos proyectados en un periodo corto de tiempo, que la acusada realizó diversos actos apropiativos, constituidos por la recepción de la recaudación y no entrega de la misma, y tal repetición de actos el tribunal en razonable inferencia la atribuye a un plan preconcebido, como proclama el sentido, proximidad y repetición de los actos.

  2. Pero, la continuidad delictiva también vendría impuesta por la reiteración de las conductas típicas aprovechando la misma ocasión. En efecto, con igual mecánica delictiva la acusada dadas las facilidades apropiativas que le brindaba su posición de administradora y tenedora de los bienes realiza diversas sustracciones repartidas en un tiempo no excesivo.

    No importa la cuantía ni las ocasiones, las cuales, sucesivas y conectadas unas con otras, necesariamente y por sí mismas integraban un delito de apropiación indebida ( art. 252 C.P .), toda vez que las pruebas contables descubrieron con matemática precisión el dinero recibido y no entregado.

    El motivo debe decaer.

CUARTO

El tercer motivo lo plantea por indebida aplicación del art. 65 y ss. del C.Penal , sirviéndose del mismo cauce procesal de la corriente infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr .).

  1. El fiscal apoya el motivo por razones atendibles. El tribunal sentenciador, en el fundamento jurídico quinto, al individualizar la pena establece incomprensiblemente una tripartición del recorrido penológico, estimando adecuado fijar la pena en el tercio medio.

    Independientemente del inadecuado uso de ese anómalo criterio, no podemos soslayar la reforma del art. 249 del C.Penal , que por ley orgánica nº 15 de 25 de noviembre de 2003 , establece una pena de 6 meses a 3 años de prisión, reduciendo el límite maximo de la antes prevista.

    Este Tribunal de casación está obligado a aplicar el precepto reformado, en cuanto nos hallamos ante una sucesión de leyes reguladoras de un mismo supuesto, en que la posterior resulta más beneficiosa para el reo, debiendo desplegar los efectos beneficiosos para el mismo ( art. 2-2º C.P .). Por vía analógica, del mismo modo que la disposición transitoria primera del Código Penal de 1995 preceptúa la aplicación imperativa del nuevo Código, si favorece al reo, debe también hacerse en esta hipótesis con igual carácter preceptivo.

  2. Conforme al artículo reformado la pena de la estafa y apropiación indebida no cualificada se castiga con prisión de 6 meses a 3 años. Como concurre la atenuante de dilaciones indebidas, el tramo penológico aplicable sólo puede discurrir en su mitad inferior ( art. 66-1º C.P., antes de L.O. 11/2003 de 29-9 era el nº 2 de dicho artículo el que establecía tal previsión), resultando la horquilla legal, según estos criterios dosimétricos, de 6 meses a 1 año y 9 meses.

    Dentro de ese espacio temporal deberá girar la pena definitiva, lo que no ocurre en este caso que se ha impuesto la de 2 años, la cual, como es obvio, desborda el marco legal.

    Ello hace que deba estimarse el motivo, y en la segunda sentencia se lleve a cabo nueva individualización.

QUINTO

En el cuarto de los motivos y por el mismo cauce legal que los dos anteriores ( art. 849-1º L.E.Cr .), denuncia inaplicación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas (art. 21-6 C.P .).

  1. Para ello se basa en los seis años transcurridos desde la incoación de las diligencias previas hasta la fecha de la sentencia.

    La doctrina de esta Sala ha venido precisando que una atenuante puede merecer la consideración de muy cualificada cuando la ratio atenuatoria se presenta con una intensidad muy superior a su manifestación normal o estandar, atendidas las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

    También ha insistido en que las dilaciones indebidas no se identifican con el tiempo de duración total del proceso o con el incumplimiento de plazos procesales.

    En suma, sólo serían computables en este aspecto las paralizaciones o inactividades procedimientales achacables al órgano jurisdiccional, al Mº Fiscal (órganos públicos), o a deficiencias estructurales u órganicas de los tribunales que provoquen retrasos susceptibles de perjudicar al acusado o acusados.

    Se viene exigiendo también la colaboración del afectado, pues debe quedar patente el perjuicio del retraso y la voluntad del mismo de que no se produzca.

  2. El tribunal sentenciador analiza ampliamente la atenuante analógica aplicable y después de reconocer algún retraso injustificado da cumplidas explicaciones sobre algunas relentizaciones del procedimiento, alguna de ellas atribuíbles a la localización de la propia recurrente o al de un perito que cambió de domicilio sin ponerlo en conocimiento del juzgado. En consecuencia no se dan sucesivas y dilatadas paralizaciones en la causa que permitan considerar como muy cualificada una atenuante, que ya se aprecia como analógica.

    El motivo no puede prosperar.

SEXTO

En el motivo quinto se aduce, a través del art. 849-1º L.E.Cr ., infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

  1. Para la recurrente no existe prueba de cargo que demuestre las apropiaciones realizadas, momento y cuantía, así como las circunstancias precisas para la aplicación del art. 252 C.P .

    Ya explicamos en su momento las modalidades delictivas que contempla el precepto punitivo básico regulador de la apropiación indebida, la apropiación propiamente dicha de las cosas y la distracción de dinero (también sería posible de cosas) sin necesidad de una correlativa apropiación.

    En la comisión de este delito en su manifestación de distracción, quedan plenamente acreditados los hechos integrantes del tipo a través de diversas pruebas.

  2. Por una parte el testimonio de los clientes y repartidores de levadura y productos de panificación, que aseguran la entrega a la impugnante del dinero, títulos valores (cheques) o documentos que acreditaban la recepción de la mercancía. Ello es corroborado por la confesión de la acusada, que nunca observó anomalía alguna en la actividad desplegada por aquéllos.

    Si la acusada es la única responsable de todo lo que se le entrega (dinero, talones o albarán correspondiente) y la única que lo recibe, si después no aparecen tales valores entregados a su principal, es indudable que la única que ha podido disponer de ellos es ella. La falta de numerario resulta plenamente acreditada por los auditores o pruebas periciales verificadas que no dejan el menor margen de duda. La propia acusada reconoce que "en un determinado momento tuvo una mala época, quizás debido al fallecimiento de su padre, y no controló debidamente las cuentas (Fud. 3º de la sentencia)".

  3. Consecuentes con lo dicho es llano concluir que en la causa medió prueba suficiente, confesión de la acusada, testificales, documentales y periciales para alcanzar la convicción no sólo de la comisión del delito que se le imputa, sino de la participación en el mismo de la recurrente.

    La prueba fue bastante, obtenida con regularidad legal y constitucional y racionalmente valorada. Consiguientemente es obvio que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

    El motivo ha de decaer.

SÉPTIMO

El último de los motivos, también amparado en el art. 849-1º L.E.Cr ., estima infringido el art. 24-2 C.E . por no haberse respetado el derecho al juez predeterminado por la ley.

  1. La causa es la ausencia de notificación de un cambio en la composición de la Sala, sustituyendo a una magistrada el magistrado D.Rafael López Vega. La indefensión se provoca - según su opinión- por haberle impedido la posibilidad de recusar al nuevo magistrado.

  2. La pretensión es extemporánea, pues la alegación debió realizarse al comienzo de las sesiones del juicio, conforme establece el art. 786.2 L.E.Cr .

Por otra parte el cambio de un magistrado en la composición del tribunal no afecta al derecho a ser juzgado por un tribunal predeterminado por la ley, habida cuenta que tal incidencia se acordó por auto en cumplimiento de las leyes orgánicas, que tienen previsto tal emergencia y su solución mediante el reemplazo de un magistrado. La recurrente de lo que se queja no es del cambio, que lógicamente se produjo -como acabamos de decir- de acuerdo con las leyes procesales vigentes, sino el no haberle notificado tal cambio.

Pero todavía más. Si la ausencia de notificción hubiera determinado la imposibilidad de recusar - lo que no es cierto, pues al comenzar las sesiones del juicio la recurrente pudo advertir el cambio- sería preciso para entender producido un perjuicio al recurrente, que el magistrado sustituto se hallara incurso en alguna causa de recusación, pero tal alegación no se hace.

Por todo ello el motivo ha de declinar.

OCTAVO

La estimación del motivo tercero determina la declarción de las costas de oficio, conforme dispone el art. 901 L.E.Criminal .

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusada María Consuelo, por estimación del motivo tercero alegado por la misma, con desestimación del resto de los articulados, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava (en Jérez de la Frontera), con fecha veintitres de marzo de dos mil cinco , con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava (en Jérez de la Frontera), a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro-Francisco García Pérez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil seis.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Jérez de la Frontera con el número 51/2004 (antes Diligencias Previas 662/99 ), y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, contra la acusada María Consuelo, nacida en Camas (Sevilla) el 28 de abril de 1956, hija de Antonio y de Rosario, con domicilio en Mairena del Aljarafe, AVENIDA000, NUM000, casa NUM001 y D.N.I. NUM002, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha veintitres de marzo de dos mil cinco , incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO

Siendo precisa la determinación de las penas, es procedente acudir al fundamento jurídico quinto de la combatida en donde aparecen criterios individualizadores expresados por el tribunal de instancia:

  1. algunos de ellos no deben tomarse en cuenta, como la ausencia de arrepentimiento, que podía haberse producido con la devolución de alguna cantidad. De haber tenido lugar generaría una atenuación. No concurriendo carece de valor.

    El aprovecharse de la confianza de los directivos de la empresa, se halla ínsita en la médula o esencia del delito de apropiación indebida.

  2. algunos datos o circunstancias fácticas deberán servir para agravar la pena, como el mayor reproche derivado de la naturaleza continuada de la infracción, ya que la continuidad delictiva no ha convertido unas faltas en delito o un delito simple en otro cualificado. No se produce, por tanto, infracción del principio non bis in idem.

    También debe tenerse en consideración que no es lo mismo apropiarse de 400 euros que de más de 18.000. La intensidad del daño en el bien jurídico debe operar negativamente.

  3. por último también se recogen datos favorables, como la no muy elevada cuantía de lo apropiado en relación al volumen de negocio de la empresa, a la que no ocasionó transtorno alguno.

TERCERO

Consecuentes con lo anteriormente afirmado y careciendo de antecedentes penales la acusada, se estima justa la imposición de la pena de 1 año de prisión, dentro de la mitad inferior de la pena de 6 meses a 3 años; esto es, la que va de 6 meses a 1 año y 9 meses.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada María Consuelo, como autora de un delito consumado de apropiación indebida, a la pena de 1 AÑO de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena, con todo lo demás que se establece en la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro-Francisco García Pérez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.