STS 165/2005, 10 de Febrero de 2005

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:2515/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:165/2005
Fecha de Resolución:10 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. Se condena en ambas instancias.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada Erica , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, que la condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente acusada, representada por la Procuradora Sra. Izquierdo Labrada, y los recurridos Acusación Particular D. Andrés y Dª Marina , representados por el Procurador Sr. Fernández Múgica.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares incoó procedimiento abreviado con el nº 1177 de 2.000 contra Erica , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, que con fecha 1 de octubre de 2.003 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente probado que, el día treinta o treinta y uno de julio del año mil novecientos noventa y nueve, se concluyó por escrito lo que en él se denominó contrato de entrega de arras, en el que se consigna hecho en Alcalá de Henares, el treinta de los indicados mes y año. Figuran como intervinientes, de una parte, Andrés y Marina y, de otra, Erica , nacida el veintiuno de marzo de mil novecientos ciencuenta y cuatro, en representación de Eurofincas Alvarez, S.L., C.I.F. B-81.993.958 GESTION INMOBILIARIA, de la que era DIRECCION000 y también DIRECCION001 . En el contrato se concertó la compra, por Andrés y Marina , de la vivienda unifamiliar sita en el número NUM000 de la CALLE000 , en Alcalá de Henares, propiedad a la sazón de Ernesto y de Inés , a quienes se presentaba en el escrito como comitentes de Erica e interesados en la venta de la vivienda. Se fijó como precio cuarenta y dos millones quinientas mil pesetas, y como fecha de elevación a documento público el cinco de diciembre de mil novecientos noventa y nueve. Andrés y Marina entregaron en aquél acto a Erica un millón de pesetas en concepto de arras confirmatorias. Transcurrió el tiempo y la compravanta programada no se llevó a cabo. Por ello los interesados como compradores -tras haberse planteado, sin buen éxito, la posibilidad de adquirir otra vivienda- demandaron inicialmente de Erica dos millones de pesetas, como doble cantidad de la entregada en concepto de arras. Al comprender la imposibilidad de conseguir el pago de esta suma, reclamaron, al menos, el millón de pesetas dado como señal. Pretextando tener que liquidar y detraer el importe de supuestos gastos durante la gestión de la operación, Erica no devolvió, hasta la fecha, el millón de pesetas reclamado quedándoselo en propio beneficio.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, a la acusada, Erica , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito consumado de apropiación indebida, ya definido, a la pena de un año y seis meses de prisión (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio -por sí o por o para tercera persona, física o jurídica- de la actividad de intermediación en el tráfico inmobiliario durante el tiempo de la condena); y al pago de las costas del juicio, incluidas las correspondientes a la acusación particular; y a que abone a Andrés y a Marina la cantidad equivalente en euros a un millón de pesetas, con sus intereses legales desde el trece de abril del dos mil, en concepto de indemnización de perjuicios. Para el caso de insolvencia total o parcial de la condenada, se declara la responsabilidad civil subidiaria de Eurofincas Alvarez, S.L., Gestión Inmobiliaria, respecto a la cantidad fijada en concepto de indemnización de perjuicios. Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, a la condenada, la totalidad del tiempo que haya permanecido privada cuatelarmente de libertad por esta causa. Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia de la condenada. Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su útlima notificación escrita. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de la acusada Erica , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolucion, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Erica , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr., que establece se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto que pueda interponerse el recurso de casación cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal; Segundo.- Art. 849.2 de la L.E.Cr. "error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del juzgador; Tercero.- Al amparo del art. 850, apartado primero de la L.E.Cr. por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente; Cuarto.- Art. 851 L.E.Cr., apartado primero y tercero "cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo"; Quinto.- Art. 852 L.E.Cr. y art. 5.4 L.O.P.J., "en todo caso el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional" concretamente en la C.E. de diciembre de 1.978, arts. 14 al 29 y en especial al art. 24 del mismo texto legal por entender que ha existido vulneración del principio de presunción de inocencia, principio de imparcialidad y principio de proporcionalidad en la pena.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos los motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida impugnando el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de febrero de 2.005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La A.P. de Madrid (Sección 17ª) condenó a la acusada como autora penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito consumado de apropiación indebida, a la pena de un año y seis meses de prisión (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio -por sí o por o para tercera persona, física o jurídica- de la actividad de intermediación en el tráfico inmobiliario durante el tiempo de la condena); y al pago de las costas del juicio, incluidas las correspondientes a la acusación particular, y a que abone a Andrés y a Marina la cantidad equivalente en euros a un millón de pesetas, con sus intereses legales desde el trece de abril del dos mil, en concepto de indemnización de perjuicios.

Dado que el primer y fundamental motivo de casación formulado por la acusada contra la sentencia condenatoria, se sustenta en el art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 252 C.P., que tipifica el delito por el que la ahora recurrente fue condenada. Y, dado también que para la resolución de esta clase de impugnaciones casacionales es inveterada la jurisprudencia de esta Sala que exige un absoluto sometimiento a la declaración de Hechos Probados, que deben ser respetados en todo su contenido, orden y significación, parece conveniente consignar el "factum" de la sentencia que sirve de presupuesto para efectuar la calificación jurídica de los hechos allí relatados.

La Sala de instancia declara probado que "el día treinta o treinta y uno de julio del año mil novecientos noventa y nueve, se concluyó por escrito lo que en él se denominó contrato de entrega de arras, en el que se consigna hecho en Alcalá de Henares, el treinta de los indicados mes y año. Figuran como intervinientes, de una parte, Andrés y Marina y, de otra, Erica , nacida el veintiuno de marzo de mil novecientos ciencuenta y cuatro, en representación de Eurofincas Alvarez, S.L., C.I.F. B-81.993.958 GESTION INMOBILIARIA, de la que era DIRECCION000 y también DIRECCION001 . En el contrato se concertó la compra, por Andrés y Marina , de la vivienda unifamiliar sita en el número NUM000 de la CALLE000 , en Alcalá de Henares, propiedad a la sazón de Ernesto y de Inés , a quienes se presentaba en el escrito como comitentes de Erica e interesados en la venta de la vivienda. Se fijó como precio cuarenta y dos millones quinientas mil pesetas, y como fecha de elevación a documento público el cinco de diciembre de mil novecientos noventa y nueve. Andrés y Marina entregaron en aquél acto a Erica un millón de pesetas en concepto de arras confirmatorias. Transcurrió el tiempo y la compravanta programada no se llevó a cabo. Por ello los interesados como compradores -tras haberse planteado, sin buen éxito, la posibilidad de adquirir otra vivienda- demandaron inicialmente de Erica dos millones de pesetas, como doble cantidad de la entregada en concepto de arras. Al comprender la imposibilidad de conseguir el pago de esta suma, reclamaron, al menos, el millón de pesetas dado como señal. Pretextando tener que liquidar y detraer el importe de supuestos gastos durante la gestión de la operación, Erica no devolvió, hasta la fecha, el millón de pesetas reclamado quedándoselo en propio beneficio".

SEGUNDO

Como ya se dijo, el primer reproche denuncia infracción de ley por cuanto los hechos probados no pueden ser incardinados en el tipo penal del art. 252 C.P. A este respecto alega el recurrente que los hechos serían atípicos al haber tenido lugar en el ámbito de las relaciones obligacionales reguladas por el Código Civil, olvidando que es precisamente en ese ámbito de los negocios jurídicos de depósito, comisión, administración y los demás que produzcan la obligación de devolver o entregar el bien previamente recibido, donde se generan esta clase de ilícitos penales. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 535 (ahora 252), concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula legal utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta o donación (SS.T.S. 1998/94, de 15 de noviembre; 955/97, de 1 de julio) (SS.T.S. 98/2000, de 3 de febrero; 1311/2000, de 21 de julio; 2333/2001, de 11 de diciembre; 445/2002, de 8 de marzo; 916/2.002, de 4 de junio).

Sostiene también el motivo que la sentencia no especifica cuál fue el motivo por el que la compraventa proyectada no se llevó a cabo, sugiriendo que pudiera haber sido debido al incumplimiento del comprador. Argumento falaz, por cuanto el propio recurrente repetidamente afirma que la venta no fraguó porque el vendedor decidió en un momento dado retirar la oferta.

Afirma seguidamente que no queda acreditada la apropiación indebida, toda vez que al tratarse de incumplimiento por parte de la vendedora y tener derecho al cobro de sus honorarios la intermediaria, la que debería haber pagado ese millón de pesetas era la parte vendedora. Es esta una alegación completamente infundada, porque como acertadamente refuta la parte recurrida las relaciones entre la agencia inmobiliaria y la vendedora, que puedan dar lugar al devengo de honorarios por parte de la agencia, son una cuestión totalmente ajena a los terceros posibles compradores como es el caso de la acusación particular en este procedimiento. Por ello, no cabe que la condenada unilateralmente realice sus honorarios sobre una cantidad de dinero propiedad de personas ajenas a la contratación de la misma, debiendo acudir a la vía judicial frente al vendedor si lo considera oportuno, en orden a hacer valer su derecho.

Por último, alude el motivo, a modo de justificación de la negativa reiterada de la acusada a devolver a los denunciantes la cantidad recibida por aquélla en concepto de señal confirmatoria, que además los compradores contrataron verbalmente con la acusada para que les enseñaran más viviendas para comprar y, por tanto, la acusada realizó un nuevo trabajo a requerimiento de los compradores, y lo único que intentó fue devolver el dinero descontando los gastos que se le habían ocasionado y el tiempo invertido, pero en ningún caso utilizando ningún pretexto para quedarse con el dinero.

Se trata de una alegación que contradice frontalmente los Hechos Probados, en los que, en modo alguno se declara acreditada la existencia de tales supuestos gastos, completando en la fundamentación jurídica de la sentencia esta cuestión al declarar la Sala la acusada "aunque pretextó que retuvo el dinero en tanto liquidaba lo que se le adeudaba en concepto de gastos, nunca realizó esa liquidación ni pudo dar cuenta precisa y convincente de cuáles pudieron haber sido esos gastos".

Rechazadas las alegaciones del recurrente, cabe concluir señalando que en el caso enjuiciado concurren todos y cada uno de los elementos del tipo penal aplicado. En efecto en el delito de apropiación indebida, conforme se encuentra tipificado en el art. 535 C.P. (ahora 252), el núcleo de la conducta o actividad está integrado: 1º) por el recibimiento del dinero, efectos (ahora también "valores") o cualquier otra cosa mueble (ahora o "activo patrimonial") en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con los que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsecamente; 2º) por el acto de la apropiación o distracción, o la negación de haberlo recibido; y 3º) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro (SS.T.S. 1275/2000, de 10 de julio; 2257/2001, de 26 de noviembre; 705/2002, de 21 de marzo).

Como dice la STS 964/98, de 27 de noviembre, en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial ilícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depóstio, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entegarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también SS.T.S. 938/98, de 8 de julio; y 695/200, de 11 de septiembre; 2339/2001, de 7 de diciembre; 1566/2001, de 4 de septiembre). A partir de esta doctrina, la mera lectura del "factum" de la sentencia impugnada refleja la concurrencia de todos los componentes del tipo del art. 252 C.P. pues la acusada recibió una cantidad de dinero en virtud de un título legítimo que le obligaba a devolverlo, negándose a ello cuando le fue reclamado e incorporándolo a su patrimonio. A este respecto resulta sumamente ilustrativo el hecho de que la propia representación de la recurrente reconozca en su recurso que "la agencia [inmobiliaria propiedad de la acusada] debería haber devuelto desde el principio la señal al comprador ....", lo que exime de otros razonamientos complementarios a los ya consignados.

TERCERO

Por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr.

Con los documentos que se designan en el motivo, el recurrente pretende acreditar la celebración de "un contrato de compraventa al existir arras confirmatorias, por tanto a cuenta del precio, y no existe ningún motivo aparente por el cual la compraventa no pudiese llevarse a cabo, es más comprador y vendedor se conocían, e incluso el vendedor estaba dispuesto a vender su piso a los compradores siempre y cuando no interviniese en la operación la acusada, y si esta compraventa no se llevó a efecto fue por un incumplimiento del vendedor".

También se sostiene que dichos documentos demuestran la existencia de una relación contractual entre la acusada y los compradores del piso, en relación con la adquisición por éstos de otra vivienda, "por lo que como consecuencia de su gestión parece razonable que [la acusada] cobrase "algo" de sus honorarios .....".

En cuanto a la primera cuestión debe subrayarse que la existencia de una relación contractual entre los propietarios de la vivenda objeto de la malograda compraventa y la acusada, como intermediaria en la operación, resulta irrelevante y, además, así se dice en el "factum", al señalar que dichos propietarios eran los comitentes de la acusada en la operación finalmente no llevada a término. Y, en lo que atañe a que éste fuera debido a que los propietarios desistieran en un momento dado de la venta proyectada, nada significa a efectos de la subsunción, como ya ha quedado expuesto.

Por lo que se refiere a la segunda alegación, los documentos aportados no acreditan la existencia de otras actuaciones profesionales de la acusada que hubieran devengado gastos con cargo a los denunciantes a deducir del millón de pesetas entregados como señal, extremo este sobre el cual el Tribunal pudo valorar otros elementos de prueba. En cualquier caso, la acusada tampoco realizó la liquidación de tales supuestos gastos, ni dio cuenta precisa y convincente de cuáles fueron éstos, lo que revela claramente el dolo defraudatorio.

El motivo se desestima.

CUARTO

Se denuncia quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, previsto en el art. 850.1º L.E.Cr., concretamente se refiere el motivo a los testigos previamente admitidos por la Sala, una empleada de la acusada y uno de los propietarios de la vivienda.

El recurrente protesta porque el Tribunal no decidió la suspensión del juicio ante la incomparecencia de aquéllos, acordando, en cambio, la continuación del mismo.

Tiene declarado reiteradamente esta Sala que un motivo casacional por denegación de prueba solamente puede prosperar cuando, cumplimentados por el proponente de aquéllos los requisitos formales, la omisión de la diligencia solicitada ocasione indefensión al acusado, situación que tendrá lugar cuando se trata de una prueba necesaria en cuanto que con ella se pueda acreditar un dato capaz de alterar el fallo recaido, pero no cuando la diligencia no practicada carezca de aptitud para modificar la convicción del Tribunal ya formada por otros elementos probatorios.

En el caso presente, el recurrente no expresa cuál fuera el resultado probatorio que hubiera podido deparar el interrogatorio de los testigos no comparecidos con relevancia para la subsunción en beneficio de la acusada, ni esta Sala aprecia que tal eventualidad se hubiera podido producir a la vista de las pruebas ya practicadas que sustentan vigorosamente la convicción del Tribunal a quo expresada en la declaración probatoria, máxime teniendo en cuenta, por un lado, que en efecto es la recurrente la que debe argumentar de modo suficiente sobre la transcendencia que la omisión de prueba pudo tener sobre la sentencia de condena, ya que sólo si se pudiera comprobar que el fallo pudo ser otro, mediante la práctica de las pruebas testificales denegadas, cabría hablar de indefensión.

Y, de otro, que resulta ciertamente incomprensible esta censura (y, en general, el recurso en su integridad) cuando la defensa de la acusada en la instancia "mostró su conformidad con la calificación y pretensiones del Ministerio Fiscal" (según se recoge en el epígrafe Tercero del apartado de "Antecedentes de Hecho" de la sentencia que se recurre) que imputaba a la ahora recurrente un delito de apropiación indebida consumado del art. 252 C.P. y solicitaba la pena de un año de prisión, accesorias, costas y la indemnización a los denunciantes en un millón de pesetas.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

También por quebrantamiento de forma se invoca el art. 851 L.E.Cr., apartados primero y tercero.

La censura casacional carece de desarrollo, toda vez que se limita a remitirse a lo manifestado en los motivos primero y segundo del recurso, que nada tienen que ver con quebrantamiento de forma alguno, sino con las dos modalidades de infracción de ley que contempla el art. 849 L.E.Cr. En fin, la alegación de ser predeterminante del fallo el fragmento del "factum" "pretextando tener que liquidar y detraer el importe de supuestos gastos durante la gestión de la operación, Erica no devolvió hasta la fecha, el millón de pesetas reclamado, quedándoselo en propio beneficio" carece de fundamento, al limitarse la sentencia a describir unos hechos y en ningún caso a sustituir éstos por la significación jurídico-penal de los mismos mediante el empleo de conceptos o términos jurídicos que constituyen el núcleo del tipo penal aplicado.

Y, por último, en lo que concierne al reproche de incongruencia omisiva, en el que se alega que la sentencia y en concreto en los Fundamentos de Derecho primero, segundo, tercero y cuarto no contienen mención alguna sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa, principalmente en todas aquellas preguntas formuladas por la defensa y pruebas documentales que consta en las actuaciones, donde se acredita la relación de compraventa entre vendedores, compradores y acusada que no se hace ninguna referencia en la sentencia, este reproche tampoco puede prosperar, no sólo porque el motivo se refiera a cuestiones fácticas y no de naturaleza jurídica como exige el precepto procesal que regula este vicio de forma, sino que, además, lo que el recurrente pretende es que se recogieran en el "factum" determinados datos que la Sala de instancia consideró irrelevantes o no probados, lo que es completamente ajeno a la incongruencia omisiva que se denuncia.

También este motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se acumulan en el último motivo una amalgama de quejas de orden constitucional, como la vulneración de la presunción de inocencia, el principio de imparcialidad y el de proporcionalidad de la pena. La incorrección procesal es palmaria, a pesar de lo cual examinaremos las denuncias amalgamadas en aras del derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva.

En relación con el principio constitucional de presunción de inocencia, la falta de desarrollo de la censura y la constatación por esta Sala de que el pronunciamiento de culpabilidad del acusado - entendido éste en cuanto a la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado- se ha fundamentado en prueba de cargo testifical y documental que se indica en el F.J. Segundo de la sentencia, abocan sin más dilación al rechazo de la censura.

Por lo que se refiere a la falta de imparcialidad denunciada, no sabemos a lo que alude el recurrente, que una vez más se limita a invocar el principio sin desarrollarlo ni exponer dónde radica esa falta y cómo se ha producido, que esta Sala tampoco ha advertido tras el minucioso estudio de las actuaciones.

Se dice también que la pena debería haber sido, en el caso de ser condenatoria, de seis meses, pero se añade que esto no es lo más preocupante toda vez que al carecer de antecedentes penales y la pena impuesta inferior a dos años, y cumpliendo con la responsabilidad civil, debería aplicarse la suspensión de la condena. Lo más preocupante se insiste, es que el fallo de la sentencia recoge como accesoria "la inhabilitación para el ejercicio por sí o para tercera persona, física o jurídica de la actividad de intermediación en el tráfico inmobiliario durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas del juicio, incluidas las correspondientes a la acusacion particular". Esto llevaría que la acusada tendría que cerrar su empresa, quedar en la calle sus trabajadores y quedarse ella sin puesto de trabajo debido a su titulación y negocio, entendemos por ello, que el hecho enjuiciado, la gravedad del mismo y su complejidad no se corresponden con la pena impuesta tanto en la pena de privación de libertad, como en la inhabilitación.

El reproche no puede prosperar. La pena privativa de libertad de un año y seis meses impuesta se acomoda perfectamente a la que el Código establece para el delito (seis meses a cuatro años de prisión), al no apreciar circunstancias atenuantes, de manera que si la apropiación indebida de 50.000 pts. debe ser sancionada como mínimo legal posible con la pena de seis meses de prisión, resulta sorprendente que el recurrente pretenda esa mínima sanción cuando el montante de lo apropiado por la acusada es veinte veces aquella cantidad.

Respecto a la accesoria, como bien razona la parte recurrida esta pena no se impone de forma arbitraria o caprichosa, sino en racional aplicación del artículo 56 del C.P./95, que dispone como pena accesoria que se podrá imponer junto con las penas privativas de libertad de hasta diez años, entre otras, la de inhabilitación para el ejercicio de la profesión, industria o comercio que hubieran guardado relación directa con la conducta delictiva.

Finalmente, y en relación a la queja del recurrente por la condena en costas de las de la acusación particular, el reproche se basa en que "..... la actuación de la acusasión particular ha sido perturbadora y desproporcionada solicitando seis años de prisión".

El recurrente no nos dice la actividad "perturbadora" desarrollada por la acusación particular, ni porqué es "desproporcionada" al solicitar una pena prevista en la norma cuando se alega la agravante específica del art. 250.1 C.P. que, si la Sala a quo no apreció, no aparece extravagante su postulación basada en el aprovechamiento por el agente de "su credibilidad empresarial o profesional", que establece el subtipo agravado. Por lo demás, las argumentaciones de la sentencia al respecto que se recogen en las páginas 8 a 11 de la sentencia, sustentadas en la docrina de esta Sala, con cita de numerosas resoluciones sobre la cuestión, que damos aquí por reproducidas, impelen a la desestimación de la queja, debiéndose destacar, a título de ejemplo, la STS de 9 de diciembre de 1.999, que con cita de otras precedentes, señala que "las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogénas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia en el que se inspira el fundamento jurídico sexto de la sentencia.

"La doctrina de esta Sala, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 109 C. Penal y 240 L.E.Criminal, entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogénas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras (vid. SS. de 7 de marzo de 1.989 y 22 de enero de 1.992).

"Criterio reafirmado por la reciente sentencia número 395/99, de 15 de abril de 1.999, al señalar que "es doctrina generalmente admitida por esta Sala, que procederá incluir en las costas, las devengadas por la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogénas respecto a las conclusiones aceptadas en la sentencia (SS. de 6 de abril de 1.989, 22 de febrero de 1.989, 9 de marzo de 1.991, 22 de diciembre y 27 de febrero de 1.992 y 8 de febrero de 1.995)".

También, la STS de 16 de julio de 1.998, que recoge los criterios básicos en la materia:

"

  1. Que la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogénas con las del Ministerio Fiscal.

  2. Que por lo común sólo cuando deben ser excluidas procederá el razonamiento, explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado".

En el mismo sentido la sentencia núm. 430/99, de 23 de marzo de 1.999, destaca que el Nuevo Código Penal no afecta a este criterio jurisprudencial consolidado, señalando que: "El art. 124 del Código Penal 1.995, que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos (STS de 27 de noviembre de 1.992, 27 de diciembre de 1.993, 26 de septiembre de 1.994, 8 de febrero, 27 de marzo, 3 y 25 de abril de 1.995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1.996, entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogénas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables"

.

Y, por último, el Auto de 11 de mayo de 1.998 abunda en esta doctrina cuando establece que «pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia (STS de 21 de febrero de 1.995, 2 de febrero de 1.996, 9 de octubre de 1.997 y 29 de julio de 1.998, entre otras), coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (art. 240.3º L.E.Cr.). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1.995 "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como mero resarcimiento de gastos procesales"».

"Las costas son por lo general consecuencia del delito y presentan una función reparadora. El proceso origina unos gastos y el procesado está obligado al pago, por su causación indirecta a través del delito .... En definitiva ... el condenado está obligado a su resarcimiento como consecuencia de su conducta criminal.

"La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.) y a la asistencia letrada (art. 24.2 C.E.), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

"Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente en un proceso civil la norma legal aplicable (art. 523 L.E.Civil, reformado en 1.984) imponga lógicamente las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales".

Examinadas las actuaciones, aparece con toda claridad que la actuación procesal de la acusación particular no ha sido ni inútil, ni errónea, ni heterogéna con la mantenida por el Fiscal, y desde luego queda muy lejos de poder calificarse de temeraria o perturbadora, bastando para ello con aludir a la postulación efectuada respecto a la calificación de los hechos y la aplicación de la accesoria prevista en el art. 56 C.P. que no fue interesada por la acusación pública y que fue apreciada por el Tribunal sentenciador acogiendo los argumentos del defensor de los intereses de la víctima.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la acusada Erica , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, de fecha 1 de octubre de 2.003 en causa seguida contra la misma por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.