STS 1161/2010, 30 de Diciembre de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado nº 291/02, contra David , por delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que en el rollo nº 1008/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"La Sociedad "Bárbara Comercial Wagen Motor, S.L.", de la que era administrador Humberto , se dedicaba a la reparación y venta de vehículos de alta gama, siendo concesionaria en Málaga de los vehículos de las marcas Porsche y Saab. El acusado David , mayor de edad y sin antecedentes penales, vino desempeñando el cargo de jefe de ventas de dicha empresa desde mayo de 1997 hasta el 14 de julio de 2000, y percibía una comisión por cada uno de los vehículos que conseguía vender.- SEGUNDO.- En el mes de febrero de 1999 se personó en dicho establecimiento Raúl , que estaba interesado en la adquisición de un Saab, siendo atendido en todo momento por el acusado, y tras diversas reuniones ambos llegaron a un acuerdo en virtud del cual el precio de la venta sería 4.878.000 ptas. de las cuales se abonaron en efectivo 2.600.000 ptas. (100.000 al firmar el pedido y 2.500.000 a la entrega del automóvil el 30 de marzo de 1999), y el resto mediante la entrega del coche del comprador, también de la marca Saab.- Pese a haber abonado el vehículo en su integridad, el Sr. Raúl se encontró con que se habían librado a su cargo un total de cinco letras de cambio por importe de 300.000 ptas. la primera y 500.000 ptas. cada una de las demás, y vencimiento los días 25 de los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 1999, a nombre de "Bárbara Comercial Wagen Motor, S.L.", en las que en el apartado correspondiente al aceptante una persona no identificada había suplantado su firma. Parte de las letras se pasaron al cobro en la cuenta del perjudicado, que ordenó su devolución y no sufrió perjuicios económicos, aunque su nombre fue incluido debido a ello en el R.A.I. (Registro de Aceptaciones Impagadas).- Finalmente, las letras fueron recuperadas por el librador, ignorándose su paradero.- TERCERO.- El día 17 de mayo de 1999 el acusado en su condición de jefe de ventas de "Bárbara Comercial Wagen Motor, S.L.", vendió a Luis Pablo un turismo marca Saab con bastidor nº NUM000 por precio de 4.258.840 pts., parte del cual se satisfizo mediante la entrega de un vehículo usado propiedad del comprador, en concreto un Chrisler Neón matrícula FI-....-FC abonándose el resto en metálico. Pese a que la casa oficial Saab no había recibido la totalidad del precio del vehículo y, por tanto, no se podía efectuar la entrega del mismo, el Sr. Luis Pablo lo recibió, ignorando que no estaba matriculado y carecía de la documentación necesaria para circular, teniendo colocadas las placas de matrícula WU-....-WS que en realidad correspondían a un BMW 318 propiedad de Borja , recibiendo también el comprador un permiso de circulación y una Tarjeta de Inspección Técnica que habían sido manipuladas, haciendo constar como matrícula del vehículo la antes mencionada.- Al recibir el Sr. Luis Pablo una multa impuesta por la Jefatura de Tráfico en la que constaba que la matrícula que le habían asignado no correspondía a su vehículo, se personó en el concesionario de "Bárbara Comercial Wagen Motor, S.L." para aclarar lo sucedido, y allí, con fecha 20 de junio de 2000 recibió la documentación real de su automóvil, que le fue entregada por el Sr. David , el cual procedió a destruir la documentación falsificada mientras que el Sr. Humberto , en persona, procedía a colocar las matrículas correctas.- CUARTO.- En abril de 2000 el acusado vendió el turismo marca Saab matrícula NU-....-ND a Artemio . El precio del vehículo era 4.560.000 ptas. de los cuales el comprador abonó en metálico 200.000 ptas. y dio dos talones nominativos a nombre de "Bárbara Comercial Wagen Motor, S.L." por importes respectivos de 710.000 y 2.500.000 ptas. entregando también como parte del precio un vehículo usado (el Renault Laguna matrícula RU-....-RG ) que se tasó en 1.150.000 euros.- El Sr. David aplicó el talón de 2.500.000 ptas. al expediente de venta de otro vehículo un Saab vendido el 25 de abril de 2000 a Federico , quien lo había pagado en su integridad mediante un cheque bancario al portador por importe de 3.000.000 ptas. de la entidad Unicaja, cuyo importe hizo suyo el acusado cobrando en efectivo 1.00.000 ptas. e ingresando el resto en la cuenta de dicha entidad nº NUM001 , de la que era titular su hijo Lázaro y persona autorizada para disponer su esposa Leocadia .- En el expediente de venta del Saab NU-....-ND el acusado hizo constar que el precio de venta era 4.065.000 ptas. y para evitar que se detectara el descubierto producido por ambas operaciones confeccionó cinco letras de cambio por importe de 500.000 ptas. cada una de ellas (con vencimiento los 15 días de agosto, 15 de septiembre -dos- y 15 de noviembre de 2.000), en las que hizo constar como libraror a Artemio y simuló su firma en el acepto, letras que fueron negociadas por el gerente de "Bárbara Comercial Wagen Motor, S.L." en la creencia de que formaban parte del precio del coche, y que hubieron de ser rescatadas por éste cuando tuvo conocimiento de la manipulación llevaba a cabo en las cambiales.- El Sr. Artemio fue incluido a causa de estos hechos en el R.A.I., pero no reclama indemnización.- QUINTO.- Entre los meses de marzo y mayo de 2000, el Sr. David recibió de Luis Pedro y Adoracion un total de 9.325.000 ptas. para la compra de un vehículo de la marca Porsche, de las que solo ingresó en caja 5.500.000 ptas. Al resolverse la venta a instancia de los compradores por el retraso en la entrega del automóvil, la empresa entregó al acusado dos cheques por importe de 4.000.000 y 1.000.000 ptas. respectivamente, además de 500.000 ptas., en metálico, para que se los hiciese llegar a los compradores pero el Sr. David se quedó con el metálico y solo entregó los dos talones, realizando un recibió pro la cantidad de 5.500.000 ptas. en el que simuló la firma de Adoracion . "Bárbara Comercial Wagen Motor, S.L." tuvo que abonar la cantidad de la que se apropió el acusado a fin de completar el precio del automóvil y entregarlo a los compradores.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a David como autor de un delito de apropiación indebida y de un delito de falsificación documental, ya definidos, ambos de carácter continuado, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de tres (3) años y seis (6) meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de nueve (9) meses con cuota diaria de 5 €, por el primer delito, y un (1) año y nueve (9) meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de nueve (9) meses con cuota diaria de 6 €, por el segundo, y a que indemnice a "Bárbara Comercial Wagen Motor, S.L." en la cantidad de 7.325.000 ptas. (44.024,14 €), condenándole igualmente al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas, excluyendo las correspondientes a la acusación particular.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. en relación con los arts. 780 y 110 de la LECrim . se denuncia infracción del art. 24.1 de la CE al haberse producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del acusado que origina indefensión (escrito de acusación de 22/9/04).

2. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., en relación con los arts. 780 y 110 de la LECrim ., se denuncia infracción del art. 24.1 de la CE al haberse producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del acusado que origina indefensión (escrito de acusación del Mª Fiscal de 18/11/04).

3. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., en relación con los arts. 780 y 110 de la misma Ley , denuncia infracción del arts. 24.1 de la CE , al haberse producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

4. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 y 850.1 de la LECrim., denuncia infracción del art. 24.1 de la CE , al haberse producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del acusado que origina indefensión.

5. y 6º.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., denuncia infracción del art. 24.2 de la CE al haberse producido vulneración del principio de presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de diciembre de 2010.

1.- En el primero de los motivos , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia vulneración de la garantía constitucional de tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 24 de la Constitución. Como fundamento de tal pretensión se alega que no debió admitirse la formulación de escrito de la acusación BMW SL en fecha 22-9-2004.

La no admisión postulada, conforme a lo dispuesto en el artículo 780 en relación con el 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y atendiendo a que en tal fecha ya habría sido dictado auto de apertura de juicio oral, procedería en relación a los hechos que se indican en el apartado cuarto de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida por los que fue condenado. (perjudicado Don. Artemio ).

En la tesis del recurso, el 2-9-2004, el Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Málaga emplaza a las partes a reformular sus escritos de acusación en relación a los objetos procesales de las diversas diligencias que habían sido acumuladas con anterioridad. Eran, en lo que ahora interesa, las Previas 7255/2000 del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Málaga (perjudicados Don. Luis Pedro y Adoracion ) relativas al hecho probado quinto de la sentencia aquí recurrida -en las que por auto de fecha 22-10-2002 se mandó seguir por los trámites de preparación de juicio oral- y el PA 286/2002 de aquel Juzgado nº 11 -en la que aquel auto de transformación era de fecha 28-8-2002-.

En relación a los hechos objeto del PA 286/2002 del Juzgado nº 11 el Ministerio Fiscal -en escrito de fecha 12-12-2003- no había formulado acusación por delito de apropiación indebida. Solamente imputaba ahí falsedad y estafa. Otra acusación -la del perjudicado Sr. Artemio - no persistió en su posición procesal. La acusadora BMW SL no había formulado acusación en ese procedimiento antes de la acumulación.

Formula BMW SL acusación a medio de escrito de 22-9-2004 . Tras el emplazamiento por el Juzgado antes citado. Y es la admisión de tal escrito la que se erige en objeto de este motivo

También, y por las mismas razones, sería posterior a la preclusión de tal posibilidad procesal la formulación por la misma parte BMW SL del escrito de acusación presentado en 5-4-2006, del que ni siquiera se llegó a dar traslado a la defensa del recurrente.

2. - Con independencia de que la tramitación seguida se acomodase o no a las previsiones legales, en relación a la preclusión de la posibilidad de formular la acusación en el tiempo, con el contenido y bajo las formas con que lo hizo BMW SL, es lo cierto que la sentencia recurrida se cuida de establecer en el fundamento jurídico "Primero III" que la condena se funda únicamente en los hechos por los que el Ministerio Fiscal formuló temporánea acusación.

Pues bien, resulta intrascendente este motivo, tanto por la exclusión para justificar la condena, que ya hace la sentencia de instancia, de la toma en consideración de la acusación rebatida, cuanto porque, además, se estimará otro motivo del recurso en el que se cuestiona la sujeción al objeto de acusación así conformado por la acusación del Ministerio Fiscal.

Es decir el motivo lo que solicita es la absolución por el delito de apropiación indebida por el hecho cuarto de la declaración de probados de la sentencia recurrida. En la medida que la sentencia se justifica en la acusación del Ministerio Fiscal, prescindiendo de la formulada por BMW SL y en otro motivo se estima la pretensión de absolución, precisamente porque la condena no satisface las exigencias del principio acusatorio en relación a dicha acusación pública, resulta intrascendente la cuestión que suscita el motivo que examinamos. Lo que hace innecesarias otras consideraciones para su rechazo.

1.- El segundo motivo, bajo la misma argumentación que el anterior, reitera la pretensión en relación a la no admisibilidad del escrito de acusación de 22-9-2004 presentado por BMW SL, siquiera ahora en relación a la condena por el hecho quinto de los de la declaración de tales de la sentencia recurrida (perjudicados el Sr. Luis Pedro y la Sra. Adoracion ). Tales hechos habían sido objeto de tramitación en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga antes de la acumulación al procedimiento seguido por los otros hechos en el nº 11.

Respecto de dichos hechos, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación de BMW SL, habían formulado, antes de la acumulación con el procedimiento del Juzgado nº 11, sendos escritos de acusación en los que no imputaban delito de falsedad.

Lo que el motivo postula es que se revoque la condena por el delito de falsedad fundada en los hechos del apartado quinto de la declaración como tales por la sentencia recurrida, por no existir acusación válida en tiempo oportuno sobre tal delito.

En el motivo quinto se reitera la pretensión de absolución por el delito de falsedad a partir de la declaración de hechos del mismo apartado quinto de la sentencia recurrida. (Los que dieron lugar al procedimiento inicialmente seguido por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga en el que los perjudicados son los Srs. Luis Pedro y Adoracion ).

2. - La pretensión ha de estimarse. Con independencia de la admisibilidad de los escritos de acusación provisional para incluir el delito de falsedad, lo cierto es que su estimación no solo no podría justificar la concreta condena por delito de falsedad impuesta en la sentencia recurrida, sino que esta sentencia funda dicha condena en otro hecho diverso del que se imputaba en aquellas calificaciones provisionales.

En efecto el fundamento jurídico Tercero apartado II de la sentencia recurrida justifica la imputación del delito de estafa por la elaboración del recibo obrante al folio 803 . Se trata de un recibo que se considera no emitido por la persona cuya firma se imita según la sentencia por el acusado o por orden de éste. También se considera falso el documento obrante al folio 804 en el que se recoge una "comunicación" aparentemente firmada por una persona inexistente en la realidad sobre el destino dado al dinero percibido por el acusado.

Prescindiendo de las valoraciones que merecería la confección de tales documentos, lo que el recurrente alega es que la existencia de tales documentos no aparece mencionada ni en los escritos de acusación provisional, ni en el auto de apertura de juicio oral.

El examen de la calificación provisional del Ministerio Fiscal, de fecha 2 de septiembre de 2005 revela que, en cuanto al hecho que tuvo por perjudicados a los Srs. Luis Pedro y Adoracion , -último párrafo de la conclusión primera- no realiza ni la más mínima alusión a dichos documentos. Ciertamente en la conclusión segunda alude a la comisión de delitos de falsedad. Pero, dada la redacción de la primera, esa calificación solamente es entendible en cuanto referida a actos que describe en otros párrafos referentes a otros hechos.

El auto de apertura de juicio oral, de fecha 21 de octubre de 2005, siguiente a dicha calificación, no se hace la más mínima descripción de hechos. Así pues ha de entenderse que el juicio oral fue jurisdiccionalmente autorizado solamente respecto de los hechos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

No cabe tampoco entender que el juicio se siguió por la imputación de BMW SL ya que el escrito de calificación provisional de ésta como tal acusadora particular no es asumido en el citado auto de apertura de juicio oral. Solamente se confirió condición de acusadora por resolución de fecha posterior (27-11-2006) y sin que conste que del mismo se diera traslado a la defensa del acusado para dar adecuada respuesta. Por lo que tampoco cabría su toma en consideración sin indefensión. Y, finalmente, no puede olvidarse que la sentencia de instancia excluye tal acusación como premisa de la condena en el ya citado fundamento jurídico Primero apartado III. En el escrito que recoge la calificación definitiva, según deriva del acta del juicio oral, que examinamos al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es cuando el Ministerio Fiscal introdujo por primera vez, en cuanto a este hecho, la expresión "realizando un recibí por la cantidad de 5.500.000 pts. en el que simuló la firma de Dª Adoracion ".

Ese hecho es el que la sentencia asume en el apartado quinto de la declaración de probados para justificar la condena por el delito de falsedad.

Es evidente que respecto del mismo, en cuanto ajeno hasta tal momento a toda imputación previa, la defensa del acusado no tuvo ocasión de articular ni alegaciones ni proposición de prueba. La indefensión es manifiesta.

Por ello debemos estimar el motivo quinto de los del recurso fundado en la denuncia de vulneración de derechos y garantías fundamentales al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto a la condena por el citado delito de falsedad.

1.- En el tercero de los motivos se reitera la misma línea de impugnación de los dos primeros. Se denuncia ahora la admisión del escrito de acusación de BMW SLK que lleva fecha de 3 de marzo de 2006 (presentado el 5 de abril siguiente). La admisión de tal acusación de BMW SL se ordenó en fecha 27 de noviembre de 2006 después de haber sido inicialmente rechazada.

Sin embargo dicho escrito no fue trasladado a la defensa del acusado. Ésta había calificado, en 13 de diciembre de 2005, tras anterior decisión sobre apertura de juicio oral de 21 de octubre de 2005. Cuando se dicta un segundo auto de apertura de juicio oral, en 16 de octubre de 2006, a los efectos de indicar nuevo órgano competente para enjuiciar (Audiencia) por no haber declinado el indicado en el auto de 21 de octubre de 2005 (Juzgado de lo Penal), no se reiteró el emplazamiento de la defensa del acusado.

En consecuencia ésta no tuvo ocasión de responder a la calificación de BMW SL como acusadora admitida a tal efecto.

En esta ocasión el objetivo de la impugnación es excluir la condena por el delito de apropiación indebida fundada en los hechos del apartado quinto de la declaración de tales en la sentencia recurrida. A ello debería conducir, según el recurrente, que, respecto de dichos hechos -objeto del procedimiento seguido antes de la acumulación en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga- el Ministerio Fiscal formuló la, acusación de 2-9-2005 por delito de estafa pero no de apropiación indebida.

2. - En cuanto limitado a impugnar la admisión de la calificación de BMW SL ya hemos dejado expuesto que el motivo no merece estimación, porque la propia sentencia recurrida excluye que funde su condena en lo postulado por dicha acusación.

   La cuestión de la corrección de la condena a titulo de apropiación indebida por los hechos del citado apartado quinto de la declaración de tales en la sentencia recurrida, debe reconducirse pues solamente a si la misma, dados los términos de la acusación por el Ministerio Fiscal, es aceptable en cuanto respetuosa con el derecho de defensa ínsito en el denominado principio acusatorio.

   Ciertamente el recurso admite que, en sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó las provisionales y formuló como principal la imputación del delito de apropiación indebida, dejando como subsidiaria la calificación provisional de estafa. Pero se queja de que, en tal trance no disfrutara la defensa de la opción a que se refiere el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   De esta manera la estrategia del motivo se circunscribe ya al derecho de defensa, más que al específico de las exigencias del acusatorio, pues la sentencia sería congruente con la acusación indefinitiva formulada.

3. - Pero la queja no es estimable en ningún caso.

   Primero porque, examinada el acta del juicio oral al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se constata que, una vez las partes formularon sus conclusiones definitivas "se da traslado de dichas modificaciones concediéndose unos minutos para su examen". Tras dicho trámite no consta protesta alguna por ninguna de las partes respecto a la disponibilidad del trámite a que se refiere el artículo citado en este motivo por el penado.

   Y segundo porque el hecho, tal como es descrito en la calificación provisional del Ministerio Fiscal de 2 de septiembre de 2005, es idéntico en lo esencial a su proclamación en la sentencia como probado a los efectos de este delito: El acusado recibe 9.325.000 pts. para entregar a su principal y solamente entrega 5.500.000, apropiándose (dice el escrito de calificación provisional) el resto. Y eso es lo que dice la sentencia como probado. Y, se añade, después recibió 5.500.000 pts. de su principal para devolver al perjudicado, y solamente entregó 5.000.000, apoderándose (según decía el escrito de calificación provisional) de 500.000 pts. Y eso es lo que descarta la sentencia como probado.

   Luego, no solamente se ha respetado el principio acusatorio, porque el hecho objeto de acusación, de la provisional y de la definitiva, es exactamente el mismo hecho por el que se impone la condena, sino también el de defensa porque la parte pudo articular la prueba que consideró oportuna en relación a la invariada imputación del hecho, y dispuso de trámite para formular alegaciones respecto del titulo de imputación por el que aquel hecho es considerado delito.

   El motivo se rechaza.

1.- En el cuarto de los motivos se denuncia, invocando los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852, en relación con el 850.1 , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 24 de la Constitución la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su manifestación del derecho a la prueba.

La tesis del recurso parte de que el delito de apropiación indebida, cuando autor y perjudicado se encuentran vinculados por una compleja relación jurídica, en la que aquél devenga derechos en concepto de comisiones, y se efectúan compensaciones de créditos y deudas recíprocos, requiere una liquidación que refleje nítidamente quien resulta final acreedor y quien deudor. Y ello sería presupuesto para poder tachar de ilícita la apropiación de determinadas cantidades por uno de ellos y, más concretamente, por quien se tilda de autor de la apropiación que, con aquella liquidación, no podría calificarse de ilícita.

Por ello, sigue argumentando el recurrente, la prueba propuesta y cuya forma de admisión la hizo inviable en la práctica, era esencial para su defensa consistente en acreditar que no era deudor de BMW SL. La prueba propuesta consistía en el examen pericial con vista de la documental también propuesta constituida por la total contabilidad de dicha entidad.

2. - La sentencia de la instancia -en el fundamento jurídico Primero II- justifica la desestimación de idéntica queja allí ya planteada. Y lo hace atendiendo a varias razones de las que la principal era la irrelevancia del eventual resultado de la prueba, en los términos que la parte solicitó. Porque si lo pretendido era acreditar que la perjudicada acusadora era deudora del acusado, por el concepto de comisiones devengadas por éste, la ratificación de tal dato como veraz no excluía la responsabilidad impuesta ya que las citadas comisiones, según el propio acusado, se habrían devengado en los últimos meses, mientras que los actos imputados y la contabilidad que se quería controlar pericialmente habían de referirse en el tiempo a años atrás. Y era irrelevante porque la acreditación de adeudo por comisiones no acredita como veraz la negación por el acusado de los hechos imputados.

3. - No se discute que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el de admisión de la prueba propuesta y subsiguiente práctica de la misma. Pero no de manera incondicionada. Solamente para el supuesto de que cumplan los presupuestos y requisitos al respecto. Junto a los de condición de parte en el proponente y tiempo y forma oportuna y exigible en la propuesta, resulta ineludible que el medio propuesto sea pertinente y necesario. Lo primero porque el resultado de la prueba ataña al objeto del proceso o, al menos, del debate. Lo segundo porque su resultado sea necesario para acreditar la verdad de los enunciados que se integran en dicho objeto.

En el caso que juzgamos estaban ausentes primero la pertinencia, ya que la ausencia de llevanza de contabilidad formal por la empresa ni acredita ni refuta la verdad de lo imputado ni de lo alegado en descargo. Ni era necesario porque, como le recuerda el Tribunal al penado recurrente, la acreditación documentada de las entregas que alega también debería poder acreditarse por la propia documental que razonablemente debería estar dispuesta por el propio acusado. Así los recibos de entrega de las cantidades a la empresa, cuya existencia niega.

Con todo, y ya en este trance de la casación de la sentencia recurrida, una vez que los demás motivos han de ser estimados, la prueba rechazada se muestra todavía menos necesaria, por inútil, en relación al único hecho por el que se mantiene la condena del recurrente.

En efecto dicho hecho consiste en el apoderamiento de una cantidad percibida por el acusado de los perjudicados Sr. Luis Pedro y Sra. Adoracion con destino a su entrega a la empresa de la que el acusado era dependiente, y de otra cantidad que dicha empresa le entregó para su devolución a dichos perjudicados.

El acusado ha negado la existencia de tales apartamientos del dinero respecto del destino para el que se le entregó. La prueba tomada en consideración, que acredita la previa entrega y el posterior apoderamiento, resulta de credibilidad indemne cualquiera que sea el resultado de la prueba propuesta por el acusado, relativa a la contabilidad de la empresa del acusado, ya que ésta solamente tendría como objetivo constatar la irregular llevanza y la supuesta existencia de deudas por comisiones.

La existencia de tal deuda, sin embargo, es irrelevante en la medida que el hecho imputado consiste en que el acusado lo que trata es de ocultar el destino dado al dinero y no la compensación por dichas comisiones, La existencia, o no, de éstas es irrelevante, en efecto, para afirmar que los requisitos del tipo de la apropiación han concurrido por razón de aquel ocultamiento.

Por ello no cabe dar por existente la infracción procesal denunciada que, de existir sería irrelevante.

El motivo se rechaza.

1.- Aún cuando el motivo quinto ya ha sido objeto de parcial estimación, en relación al delito de falsedad, como dejamos expuesto en el fundamento jurídico segundo, hemos de considerarlo ahora en cuanto incluye también alegación de vulneración de la garantía de presunción de inocencia referida al delito de apropiación indebida , del que serían perjudicados el Sr. Luis Pedro y la Sra. Adoracion .

Con invocación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el apartado 6 de dicho motivo, el penado hace protesta de la falta de prueba que acredite el apoderamiento de cualquier cantidad.

2. - Respecto a dicha garantía hemos dicho reiteradamente en Sentencias como en la nº 1160/2010 de 29 de diciembre , que: para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3. - El recurrente no cuestiona la legalidad de los medios probatorios atendidos por la sentencia contra la que recurre.

   Tampoco puede decirse que denuncie un verdadero vacío probatorio, en relación con la afirmación del hecho de la apropiación de dinero -en cuanto a la imputación del que se dice entregado por los perjudicados Sr. Luis Pedro y Sra. Adoracion - ; ya que lo que constituye su argumentación es una puesta en cuestión de la credibilidad de los medios probatorios que la sentencia recurrida invoca para justificar la condena.

   Y como razones para cuestionar esa credibilidad el recurrente alega que el Sr. Humberto "monta" la denuncia cuando el penado recurrente se negó a colaborar con él en las operaciones irregulares de la empresa, teniendo por significativo que, pese a multitud de operaciones similares a la que es objeto de esta acusación, no se hubiera formulado denuncia alguna.

   Añade que cuando percibía cantidades de clientes y las entregaba en la empresa, ésta no le facilitaba recibo alguno.

   Pero tal argumentación se aleja del contenido propio de la garantía constitucional invocada. No se denuncia por el recurrente un vacío probatorio, sino que se postula una sustitución del Juzgador en su valoración de los medios de prueba para, refutando la credibilidad de los medios de prueba atendidos, imponer una conclusión alternativa divergente.

   Tal como dejamos indicado, lo relevante es que los medios de prueba, que valoró el Tribunal de la instancia, autoricen a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, o, si se quiere, a excluir su mendacidad.

   Y habrá de convenirse que la sentencia recurrida da cuenta de un arsenal probatorio suficiente al respecto. En el fundamento jurídico Tercero II relata la acreditada mendacidad del recibo exhibido por el recurrente que obra al folio 803, las declaraciones de los testigos perjudicados Sr. Luis Pedro y Sra. Adoracion respecto de las cuales no alberga motivos de sospecha, que la propia empresa intentó la devolución a éstos de dos cheques y otra parte en metálico por hasta 5.500.000 pts., que también resultó de acreditada mendacidad el escrito supuestamente remitido por la firma Porsche fabricante del vehículo vendido a los perjudicados y que el recurrente utilizó para acreditar un supuesto buen uso del dinero percibido, que el propio recurrente no niega haber recibido dinero de los perjudicados y que, además, llegó a hacer un intento de adquirir otro vehículo en otra empresa para entregar a los perjudicados pero ofreciendo el vehículo propiedad de éstos como parte del precio, sin contar con su consentimiento.

   Todo ello constituye un cúmulo de medios de prueba desde el cual la conclusión de la sentencia recurrida parece objetivamente razonable.

   Por el contrario la alternativa propuesta adolece de toda solvencia probatoria. No solamente porque la entrega por el acusado a la empresa del dinero percibido no se acredita con documentación alguna, sino porque la inferencia que pretende construir, a partir del dato de la inexistencia de denuncias pese a otras operaciones similares, se muestra excesivamente equívoca y compatible con múltiples hipótesis sin que la propuesta -venganza por negarse a participar en su reiteración- sea ineludible y excluyente.

   En consecuencia no cabe estimar vulnerada la garantía constitucional invocada. El motivo se rechaza.

1.- El sexto de los motivos se contrae a los hechos recogidos en el apartado cuarto de la declaración de probados de la sentencia recurrida, en los que aparece como perjudicado el Sr. Artemio .

Bajo invocación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula una doble vulneración de garantías: a) la de presunción de inocencia respecto a la falsificación de letras de cambio y b) la de indefensión por quiebra del principio acusatorio al ser condenado por la apropiación de 3.000.000 de pts., entregadas por el Sr. Federico , y no por la apropiación de lo entregado por el Sr. Artemio , cuando solamente esto último constituía objeto de acusación, a la que era ajena la entrega de 3.000.000 de pesetas.

En lo relativo a la confección de las letras con falsa firma en su aceptación, ha de convenirse que se parte de una muy relevante deficiencia en la prueba aportada. Lo único que se constata es tal falsedad por la declaración de la persona a la que se atribuye la firma, el perjudicado Sr. Artemio . Y como hecho básico, desde el que la sentencia recurrida infiere la autoría del acusado, el dato de que éste admite que una cantidad igual al importe de esas cinco cambiales la ingresó en una cuenta de su titularidad.

2. - La cuestión es si tal inferencia resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Debemos al respecto recordar como hemos dicho reiteradamente que cuando del examen de prueba indiciaria se trata, dijimos en la Sentencia nº 1160/2010 de 29 de diciembre , ratificando lo proclamado en las Sentencias nº 1159/2010 de 27 de diciembre , nº 1108/10 de 10 de diciembre , nº 1080/10 de 20 de octubre , nº 921/10 de 22 de octubre , nº 796/2010 de 17 de septiembre , nº 731/2010 de 16 de julio , 699/10 de 8 de julio , 606/10 de 25 de junio , 555/10 de 7 de junio , 554/10 de 25 de mayo , 340/10 de 16 de abril , 313/10 de 8 de abril , 221/10 de 8 de marzo , 773/2007 de 10 de octubre y la 1353/09 de 30 de diciembre , que "....a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia , siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente , excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia..." ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/ 2007 de 21 de mayo ).

3. - La solidez de la inferencia se muestra insuficiente, en el caso que ahora juzgamos, ya que ni es coherente con la motivación expuesta sobre valoración de prueba, ni es concluyente en la medida que resulta abierta y compatible con la tesis alternativa propuesta por el acusado.

   En cuanto a la coherencia lógica de la inferencia debemos subrayar el contraste entre la asunción como creíble de lo manifestado por el Sr. Humberto , en cuanto a los hechos base desde los que concluye la autoría de la falsificación de las letras de cambio, y la manifestación del mismo testigo sobre la reiteración del uso por el mismo de las denominadas letras de pelote . Más se resalta la falta de coherencia en la inferencia si deparamos en el juicio que sobre credibilidad de dicho testigo emite la propia sentencia cuando -fundamento jurídico Cuarto II- le atribuye comportamientos como el de abstenerse de toda denuncia de las manipulaciones de matrícula de un vehículo respecto de las cuales, por ello, la sentencia absuelve al acusado del delito relativo al mismo. Y tampoco resulta coherente la argumentación que, por un lado, excluye la autoría del acusado respecto a la falsificación de otras letras de cambio, de cuyo delito le absuelve, y por otro lado proclama su autoría en la falsificación de la firma del acepto de las letras de cambio de que tratamos en este motivo.

   En cuanto a la suficiencia o carácter concluyente de la inferencia no podemos compartir que de la identidad del total importe de las letras con la suma entregada por el perjudicado Sr. Artemio , y recibida por el acusado, derive que éste fue el autor de la falsificación. Tanto más cuanto que se proclama en la sentencia que la cantidad fue entregada al acusado mediante cheque por importe de 2.500.000 pts. y que éste cheque aparece "aplicado" en otro expediente. La sentencia no explica el concepto de "aplicación" que maneja. Cabe suponer que fue meramente una imputación contable y no la unión material del cheque al expediente. En la fundamentación jurídica (fundamento Tercero I) se indica que el acusado reconoce haber percibido el importe del cheque. Pero ese dato no se incluye en el relato de lo probado (apartado cuarto). Y, por otro lado, la confesión se acompaña de la protesta de que seguía instrucciones del testigo Sr. Humberto . Ciertamente la manifestación de éste se contrapone a la del acusado. La resolución de esa confrontación de manifestaciones se decanta con aceptación de la del testigo. Pero esa opción, cuando el propio testigo manifiesta haber acudido al mecanismo de las letras de peloteo, aparece como solamente una de las posibilidades frente a otra, la del acusado, (negando su autoría en la falsificación) que no se justifica como hegemónica. Y, por otro lado, tal opción resulta más insuficiente cuando la sentencia no da cuenta de que se practicara una sencilla prueba pericial caligráfica que, con independencia de que acreditase la autoría de la falsedad del acepto, al menos excluyera que lo fuera el propio testigo Sr. Humberto .

   En tales circunstancias la imputación de la autoría de la falsedad se muestra con insuficiente aval probatorio desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Por ello se estima el motivo en cuanto al delito de falsedad de las cinco cambiales.

4. - Resta por examinar la imputación del apoderamiento de 3.000.000 de pts. que al acusado le entregó el Federico con ocasión de la adquisición de otro vehículo Saab, diverso de aquél que había adquirido el Sr. Artemio .

   Aquí el motivo no denuncia tanto el sentido de la decisión afirmando que esa apropiación ha tenido lugar, cuanto que la cuestión misma de tal apoderamiento no fue objeto del proceso.

   El principio acusatorio, como manifestación del derecho de defensa, exige que la decisión jurisdiccional de la sentencia penal sea acorde al hecho objeto de acusación. Ciertamente tal como ha resultado delimitado en las conclusiones definitivas, momento en que precluye toda posibilidad de las partes para dicha configuración. Pero tal delimitación temporal de las facultades de las partes acusadoras no implica que aquéllas sean las mismas en cada tramo del procedimiento. Y ello porque el auto de apertura de juicio oral, en correlación con el que manda pasar de las diligencias previas a la fase de preparación de juicio oral, si se trata del procedimiento abreviado, o con el de procesamiento, cuando se trata del ordinario, implica una verdadera autorización condicionante del contenido de la acusación , que actúa como control jurisdiccional de razonabilidad de la acusación admisible en cuanto al hecho y sujeto pasivo que conforman el objeto del proceso. Lo que es compatible tanto con la mayor flexibilidad de la facultad calificadora de tal hecho como con la posibilidad de añadir en la definitiva configuración circunstancias fácticas que no alteren el contenido esencial del hecho justiciable. Al respecto el canon viene dado por la posibilidad efectiva de articular la defensa frente a dichas conclusiones.

   Ahora bien, cuando en el juicio oral se incluye en el debate un hecho sustancialmente diverso del que fundó la imputación de las acusaciones previas a la decisión de apertura de juicio oral, y autos con ella relacionados, la parte acusada, por sorprendida, no dispone ya de posibilidades efectivas de defensa, pues aunque disponga de trámite de alegación e, incluso, se le pueda conferir un trámite de proposición probatoria, siempre ocurrirá que quedó impedida de la participación en la investigación anterior al juicio y así también de la posibilidad de obtener fuentes de prueba que hagan real la inútil posibilidad de proponer prueba ya en la fase de vista del juicio oral.

   Y, lo que no es menos relevante, la introducción de esa nueva imputación de un hecho diverso supone la elusión del trámite de control jurisdiccional de razonabilidad que resulta esencial en nuestro sistema procesal, como en cualquiera que aspire a satisfacer las exigencias de un proceso penal democrático.

   En el caso que juzgamos, como con profusión de cita ilustra la defensa en el motivo, resulta claro que, en las primeras conclusiones, las acusaciones imputaban al acusado haber hecho suyas las 2.500.000 pts que le había entregado el Sr. Artemio . Tal era el objeto del proceso tras la autorización del juicio oral. Pero fue en la vista, o, mejor, al concluir ésta, cuando la acusación presentó un nuevo escrito, unido al acta del juicio que hemos examinado al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que, por primera vez, se imputa al acusado que hizo suyas las 3.000.000 de pts., respecto de las cuales, anteriormente, solamente se afirmaba su entrega por el Sr. Federico pero no el ilícito apoderamiento por el acusado.

   Por ello no cabe ahora entrar a examinar si la afirmación de tal apoderamiento se muestra como veraz. Lo único que cabe ahora establecer es que tal hecho es diverso del constituido por el apoderamiento de las 2.500.000 pts. entregadas por el Sr. Artemio , que es sobre lo que el juicio oral había sido jurisdiccionalmente autorizado.

   Dado que tal decisión no era posible sin vulneración del principio acusatorio y del más amplio de defensa, debemos estimar el motivo en cuanto denuncia vulneración de las garantías constitucionales del derecho de defensa y al proceso con todas las garantías.

Los motivos séptimo y octavo se formulan con carácter subsidiario de los anteriores. La parcial estimación de éstos hace innecesario el examen de los dos últimos. Porque en ningún caso procede ya la estimación del subtipo agravado en el delito patrimonial, único que el que se considera pertinente la condena, ni, por ser único, cabe tomar en consideración el tratamiento de un eventual concurso de delitos.

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por David , contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 29 de enero de 2010 , que le condenó por delitos de apropiación indebida y falsificación documental; sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustituida por la que a continuación se dicta.

Comuníquese dicha resolución y la que ha continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil diez.

En la causa rollo nº 1008/2008 seguida por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga dimanante del Procedimiento Abreviado nº 291/02 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga por delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental, contra David con DNI nº NUM002 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de enero de 2010 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.