STS, 29 de Mayo de 2001
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| ECLI | ES:TS:2001:4478 |
| Número de Recurso | 458/1989 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para el Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. María Teresa Carretero Gutierrez.
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- El Juzgado de Instrucción número 11 instruyó sumario con el número 145 de 1.984 contra el procesado y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha veintiseis de Noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: PRIMERO D. Daniel empezó a trabajar en la empresa DIRECCION000 , empresa dedicada a la prestación de servicios de vigilante jurado de seguridad, hacia el años 1.981, en cuya fecha trabajaba en el Departamento Comercial, dedicado a la contratación de nuevos clientes. En 12 de Enero de 1.983 el Sr. Daniel fué nombrado Presidente del Consejo de Administración de DIRECCION000 , siendo nombrado Secretario de dicho Consejo su cuñado D. Rodolfo .
En fecha no precisada de principios de 1.983 paso al Sr. Daniel a desempeñar el cargo de Director Gerente de DIRECCION000 , al tiempo que se convertía en accionista principal, mediante la adquisición de la mitad de las acciones de la Compañía, transmitidas por D. Jesús María . Los otros socios de la entidad, Dª Flor y D. Rodolfo , no participaban en la dirección de DIRECCION000 .- SEGUNDO . Entre los años 1.981 y 1.983, por la dirección de la Sociedad DIRECCION000 se estuvieron reteniendo a los trabajadores las cantidades correspondientes a su cuota de cotización al régimen general de la Seguridad Social, y asímismo, según se afirma en el informe del Controlador D. Isidro , Funcionario de la Seguridad Social, se estuvieron reteniendo las cuotas correspondientes al Impuesto General sobre la Renta de las Personas Físicas, sin que las sumas así retenidas fueran ingresadas en la Tesorería Territorial de la Seguridad Social ni en la Administración de Hacienda. Según calculos estimativos llevados a cabo por el Controlador de la Seguridad Social D. Isidro , la suma de las cantidades retenidas a los trabajadores y no ingresadas en los correspondientes Organismos públicos asciende durante el indicado periodo a 1.732.239 pesetas por lo que se refiere a las cuotas obreras no abonadas a la Seguridad Social, y a 3.102.132 pesetas por lo que respecta a las cantidades retenidas y no ingresadas en concepto de Impuesto sobre la Renta. De estas cantidades, corresponden a retenciones efectuadas con anterioridad a 1.983 cuanto menos 450.064 en concepto de cuota obrera, y 803.313 pesetas en concepto de retenciones a cuenta del IRPF.- TERCERO . No obran en autos escritos contables exhaustivos de la situación económica de la empresa. Segun un informe de D. Salvador , Jefe de Seguridad de DIRECCION000 , rendido en 19 de Diciembre de 1.983 a la Jefatura Suprerior de Policía de Barcelona, entre Julio y Noviembre de 1983 facturó la Sociedad por valor de 17.359.767 pesetas, obteniendo unos beneficios por importe de 10.775.274 pesetas. Por el contrario sostiene el Sr. Daniel que la empresa atravesó constantes dificultades económicas. En todo caso, durante el año 1.983 se produjeron importantes anomalias en el pago de las nóminas de los trabajadores de la Compañía, llegándose a adeudar el importe de cuatro y más mensualidades a bastantes de los Vigilantes, algunos de los cuales optaron por darse de baja. Sin embargo de esta situación, en 26 de Noviembre de 1.986 suscribio el Sr. Daniel , en nombre de DIRECCION000 , sendos contratos de arrendamiento financiero con las Sociedad FOORE LEASING S.A. para el arrendamiento con opción de compra de dos automóviles, un Peugeaut 505 matrícula B 4914 EC por precio de 1.332.000 pesetas, y un BMW matrícula B. 8397 EC por valor de 2.220.000 pesetas.- CUARTO Para pago de nóminas a los trabajadores y pago de finiquito a los trabajadores que causaron baja en la empresa, el Sr. Daniel extendió varios talones. Consta haber extendido un talón nominativo por valor de 129.931 pesetas a nombre de D. Cristobal contra la cuenta corriente NUM000 que tenía abierta DIRECCION000 en el Banco Central, no constando fecha de presentación al cobro de dicho efecto. Libró igualmente dos talones contra la misma cuenta a nombre de D. Guillermo , con vencimientos 4 y 26 de Noviembre de 1983 e importes respectivos de 120.000 y 51.541 pesetas, cuyos efectos, presentados al cobro en 20 de Marzo de 1984, resultaron impagados. Libró asímismo un talón al portador por importe de 120.831 pesetas contra la cuenta corriente NUM001 abierta en el banco Zaragozano, con vencimiento al 7 de Noviembre de 1983, cuyo efecto fué entregado al trabajador D. Jose Miguel presentado al cobro dicho efecto en 5 de Noviembre, resultó impagado. Según extracto de cuenta visible al folio 188, el saldo de la cuenta del Banco Zaragozano, que era de 400.159 pesetas en 6 de Octubre de 1983, descendió hasta 1969 pesetas en 13 de Octubre de 1.963, no habiendo sido renovado posteriormente.- QUINTO . Anunciado por las empresas que contrataban el arrendamiento de servicio de vigilantes jurados, el Sr. Daniel confeccionó varios impresos TC1 y TC2 de cotización al régimen general de la Seguridad Social, y de relaciones nominales de trabajadores, en cuyos impresos hizo estampar sellos correspondientes a la Caja de Ahorros Layetana y al Banco Popular Español, al objeto de simular hallarse al corriente de pago de las cuotas de la Seguridad Social, sin cuyo requisito encontraba dificultades para suscribir nuevos contratos. No consta que la Seguridad Social haya requerido del pago de dichas cuotas a las empresas con las que trabajaba DIRECCION000 .
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Daniel como autor de un delito continuado de falsedad en DOCumento oficial previsto y penado en el artículo 303 en relación con el artículo 302 número 9 del Código Penal, concurriendo en ambos delitos la agravante de reincidencia del artículo 10 número 15 del Código penal, a las penas de DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y CINCUENTA MIL PESETAS DE MULTA con VEINTICINCO DIAS de arresto sustitutorio en caso de impago por el delito de falsedad, y a las de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR con accesorias de privación de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena por el delito de apropiación indebida. Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente al acusado D. Daniel del delito del cheque en descubierto del que venía acusado.- Abonará el condenado dos tercios de las costas procesales. Abonará en concepto de responsabilidades civiles a la Tesorería Territorial de la Seguridad Social las cantidades que se determinen en trámite de ejecución de sentencia, correspondientes a las sumas retenidas desde Enero de 1983 en adelante por la cuota obrera de los trabjadores de DIRECCION000 y que no se hayan pagado hasta la fecha del escrito de calificación del Ministerio fiscal, sin que excedan de la suma pedida en tal concepto por el Ministerio Fiscal. Se reserva a la Hacienda Pública el ejercicio de las acciones civiles que pudieran corresponderle.- Consentida o firme que sea la presente sentencia, dése cuenta al Registro Central de Penados y rebeldes a los efectos que procedan.- Hágase saber al condenado D. Daniel que deberá tener satisfechas las responsabilidades civiles, efectos de cancelación de antecedentes penales.- Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil del condenado D. Daniel concluída en legal forma.- Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Daniel , que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, que se basa en los siguientes motivos: MOTIVO PRIMERO DE CASACION .- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Por aplicación indebida del artículo 303 en relación con el artículo 302-9 del Código Penal pues no consta en los hechos relatados que el recurrente haya falsificado en su propio interés y por su propia iniciativa los DOCumentos simulados ni consta tampoco que las falsedades hayan sido cometidas mientras el recurrente fué Director Gerente de DIRECCION000 .- MOTIVO SEGUNDO DE CASACION .- Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Por aplicación indebida del artículo 535 en relación con el artículo 528 del Código Penal pues en los hechos relatados no consta que la cantidad indebidamente apropiada fuera superior a 30.000 pesetas, ni qué cuotas fueron indebidamente apropiadas después del nombramiento del recurrente como Director Gerente de la sociedad DIRECCION000 .- MOTIVO TERCERO DE CASACION .- Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Por violación por no aplicación del último párrafo del artículo 142 y del segundo párrafo del artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues la sentencia no fijó la cantidad a cuyo pago en concepto de responsabilidad civil condena al recurrente, por lo que no resolvió la cuestión de la responsabilidad civil planteada.- MOTIVO CUARTO DE CASACION .- Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Por violación por no aplicación del artículo 15 bis del Código Penal, pues la sentencia no expone claramente quien era el Director o Gerente de la sociedad cuando se cometieron los actos que califica como delitos ni cuales de esos hechos fueron realizados cuando era el recurrente Director Gerente de DIRECCION000 .
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de los cuatro motivos del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de Mayo de 1.991.
.- El motivo primero de impugnación, amparado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega aplicación indebida del artículo 303 en relación con el 302.9 del Código Penal. Dada la vía procesal elegida, los hechos declarados probados han de permanecer intangibles, incidiéndose en otro caso, en la causa de inadmisión tercera del artículo 884 de la Ley Procesal Penal citada. Y así, el apartado quinto del relato fáctico, relata que el procesado fué quién confeccionó los impresos TC.I y TC2 del Régimen General de la Seguridad Social; y quien hizo estampar sellos correspondientes a entidades bancarias para simular hallarse al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. El recurrente trata de desvirtuar su responsabilidad, porque según su personal criterio, no consta que en el momento de creación aquellos formularios, fuera el gerenté de la entidad DIRECCION000 , lo que aparece con claridad en el factum, y además expecificamente concretado en el primero de los fundamentos de derecho, al expresar que tales manipulaciones las realizó el procesado cuando "dirigia la Compañía ", antedecente fáctico, que aunque inserto en un fundamento jurídico, goza de la misma cualidad que si se hubiese manifestado en la narración histórica, conforme a una reiterada DOCtrina jurisprudencial, es obvio, pues, que atendiendo la narración histórica, concurren cuantos requisitos exige el tipo penal por lo que se le condena, esto, es, la creación de unos DOCumentos con apariencia de oficiales, al objeto de inducir a error sobre su autenticidad con las compañías con quienes contrataba sus servicios la que dirigía el procesado. El motivo, pues debe ser desestimado.
.-Con la misma sede procesal que el precedente, se formula el segundo motivo de impugnación, en el que se aduce aplicación indebida del artículo 535, en relación con el 528 del Código Penal.
Incide el motivo en las mismas causas de inadmisión que el anterior, al no respetarse los hechos declarados probados en la sentencia impugnada. Y además el recurrente vá contra sus propios actos, ya que según aparece del antecedente de hecho segundo de aquella resolución, en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones provisonales, admitiendo la existencia de un delito de apropiación indebida, que ahora niega. En todo caso, en el relato fáctico se recogen y perfilan todos los elementos del tipo penal que se cuestiona. Una reiteradísima DOCtrina jurisprudencial, -cfr. sentencias 11-Noviembre 1988, 1 Febrero y 28 Septiembre 1989, 15 Enero 1991, ha venido declarando que pueden incardinarse en el delito de apropiación indebida aquellos supuestos en que producidas las retenciones correspondientes a pagos fiscales o de seguridad social no se haga efectivo su ingreso en los organismos correspondientes, con base a la concurrencia de la figura del constitutum posessorium, exgiéndose la efectiva disponibilidad de tales cuotas por el empresario, en cuanto éste paga al obrero su salario, pero retuvo una parte para darle el destino social o fiscal de que se trata, pudiendo decirse que la retención de la posesión con correlativo tralado al trabajador de su cuota es real y no ficticia. Efectivamente eso es lo que ocurrió en el supuesto aquí enjuiciado, en cuando claramente el procesado efectuó deducción de las cuotas de cotización al régimen general de la seguridad social, y así mismo del Impuesto general sobre la renta de las personas físicas, sin que las sumas así retenidas fuesen ingresadas en la Tesorería Territorial de la Seguridad Social ni en la Administración de Hacienda.
El motivo, pues, debe rechazarse.
En el corretativo motivo, tambien amparado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia inaplicación del último párrafo del artículo 142 y párrafo segundo del artículo 742, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El motivo debió ser inadmitido, al inicir en la causa de inadmisión 4ª del artículo 884 de la Ley Procesal penal, pues el precepto procesal que se invoca para fundar el recurso solo permite alegar infracciones de preceptos penales sustantivos, y nó, como efectúa el recurrente de una disposición de carácter procesal. En la actualidad, aquella causa de inadmisión es fundamento de su desestimación. En todo caso, debió haberse empleado el cauce procesal del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no fué aludido por el recurrente.
Por último, en el cuarto motivo de impugnación, con la misma sede procesal que los precedentes, se alega inaplicación del artículo 15 bis del Código Penal.
El relato de hechos probados describe el acceso del recurrente a la Dirección de la empresa, y se completa con la fundamentación jurídica, para expresar, con relación al delito de falsedad, que lo verificó cuando dirigía la empresa, y en relación a la apropiación indebida que "con posterioridad a asumir el acusado la dirección de la empresa continuó la práctica implantada con anterioridad de retener y no ingresar las cuotas obreras" fundamento jurídico segundo. Por tanto, el motivo debe rechazarse.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por Daniel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de noviembre de 1.988, en causa seguida al mismo. por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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