STS 228/2006, 3 de Marzo de 2006

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Estepa, incoó Procedimiento Abreviado con el número 100/2.002 contra Imanol y Vicente, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera, rollo 6863/2.003) que, con fecha veinte de Mayo de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Los acusados Imanol y Vicente, ambos mayores de edad sin antecedentes penales el primero, no constando los del segundo, desde el año 1997 al 2001 trabajaban, como equipo y mediante un acuerdo verbal, para la entidad Orgafyn S.L., con domicilio social en calle Alcantarilla, nave D, de la localidad de Herrera, mediando en alguna de las ventas de productos de abonos orgánicos, fertilizantes y otros, elaborados y comercializados por la referida empresa, percibiendo los acusados a cambio una contraprestación de una comisión del 30 %, que se repartían entre ambos, por mitad, sobre las ventas efectivamente realizada por los mismos, las cuales en su mayor parte cobraban directamente de los clientes una vez que la empresa les había servido el pedido o habían consumido o revendido efectivamente remesas dejadas con anterioridad en depósito. Estas cantidades las recibían en depósito para su liquidación posterior a la empresa. Aproximadamente de forma mensual, aunque a veces quincenalmente, o bien, terminada una determinada campaña de productos agrícolas, los acusados presentaban a la empresa unas hojas de cobro-liquidación en las que se indicaba, entre otros datos, el nombre del cliente, producto y cantidad vendida, los cobros realizados por ambos clientes y el importe de la comisión que correspondía a los mismos, comisión que también recibían por las cantidades directamente percibidas por la empresa y correspondiente a ventas realizadas por los mismos, entregando a la empresa la cantidad cobrada, bien en efectivo, cheques o pagarés o letras, cantidades que la empresa ingresaba en sus cuentas bancarias; o excepcionalmente recibían la cantidad correspondiente en el caso de que las comisiones por las cantidades cobradas directamente por la fábrica fueran superiores a los cobros realizados. Las hojas de cobro-liquidación iban firmadas, además de por el representante de la empresa, por ambos acusados.- Los acusados en el periodo comprendido entre 1999 y 2001 percibieron varias cantidades que algunos compradores les entregaron, no reintegrándolas a la empresa, haciéndolas suyas y utilizándolas en su propio beneficio con ánimo de lucro. Así la totalidad de las cantidades cobradas y no entregadas, asciende a la cantidad de 3.387.146 ptas., equivalentes a 20.357,16 euros, cantidad ésta que se ha determinado teniendo en cuenta, los cobros efectuados y reconocidos por los acusados, en las hojas de liquidación presentes en el Juzgado, ascendente a la cantidad de 3.743.669 ptas. (22.499,90 euros), más la cantidad que se hace constar por los mismos ante el referido Juzgado en hoja de liquidación manuscrita, ascendente a la cantidad de 539.900 ptas. (3.244,86 euros), y de la cantidad acreditada por la empresa de un cobro realizado por los acusados a Agrocano S.L. por importe de 150.000 ptas. (901,52 euros), lo que hacen un total de 4.433.586 ptas. (26.646,28 euros), cantidad ésta de la que ha de detraerse el importe de las comisiones correspondientes a las mismas que hacen un total de 1.046.422 ptas. (6.289,12 euros)." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Condenamos a Imanol y a Vicente, como autores penalmente responsables de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, para cada uno de ellos, de 18 meses de prisión y 9 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, quedando los penados sujetos en caso de impago de la multa impuesta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, por mitad.- Por vía de responsabilidad civil los penados indemnizaran conjunta y solidariamente, a la entidad Orgafyn S.L., en la cantidad de 20.357,16 euros, cantidad ésta que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Imanol y Vicente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Imanol se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Vulneración de la presunción de inocencia, artículo 24 de la Constitución Española . Infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de los artículos 252 y 250.6 del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Vicente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1, 2 y 3.- Infracción de Ley, artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Vulneración de principio de Presunción de Inocencia, artículo 24 de la Constitución Española . Infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 252 del Código Penal .

Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, los impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticuatro de Febrero de dos mil seis.

Ambos recurrentes han sido condenados a la pena de 18 meses de prisión y multa de 9 meses como autores de un delito de apropiación indebida. En escritos independientes interponen sendos recursos de casación contra la sentencia de instancia, que examinaremos de forma separada.

Recurso de Imanol

En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues sostiene que no existe prueba directa ni indirecta. Argumenta que tenía, junto con el otro condenado, un contrato verbal de agencia con la empresa Orgafyn, S.L., en virtud del cual percibían una comisión del 30% sobre el precio de los productos en cuyas ventas participaban, percibiéndolo además sobre el importe de todos los productos vendidos en su zona aunque no hubieran participado directamente en la operación. Las cantidades recibidas en concepto de precio debían liquidarlas posteriormente a la empresa, lo cual no llegó a hacerse de forma concreta y periódica, llegando a transcurrir meses entre una y otra. Señala que los acusados han reconocido el cobro de determinadas cantidades, concretamente 22.053,08 euros, pero afirma que existían entre ellos y la empresa unas complejas relaciones comerciales, que no se han negado a realizar la correspondiente liquidación y que es la empresa quien, luego de resolver unilateralmente el contrato se niega a aportar datos de las operaciones en las que los acusados no han participado directamente pero en las que les corresponde percibir sus comisiones.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados los hechos imputados por la acusación y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, es necesario realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

El recurrente no niega en realidad los hechos que se declaran probados en la sentencia. Efectivamente, admite que tenían un acuerdo con la empresa mencionada para mediar en las ventas de determinados productos, percibiendo una comisión del 30%, que también tenían derecho a percibir por las cantidades directamente percibidas por la empresa y correspondientes a ventas realizadas por los mismos. Admite asimismo que, en el marco de esas operaciones, retuvieron en su poder, sin liquidar a la empresa una cantidad que en la sentencia se cifra en 20.357,16 euros una vez descontadas las comisiones pertinentes.

Lo que el recurrente pretende, en realidad, es añadir al hecho probado otros aspectos fácticos, consistentes en otros posibles orígenes de su derecho a percibir la comisión relativos a ventas realizadas en la zona aunque no hubieran intervenido, y seguidamente a la existencia de una liquidación pendiente, lo que excluiría no solo la determinación de alguna cantidad concreta a favor de los denunciantes, sino también el ánimo de apropiación.

Pero la ampliación del relato fáctico no es posible por la vía de la alegación de la presunción de inocencia, la cual tiene su ámbito en la exigencia de prueba bastante de los hechos que el Tribunal declara probados y de la participación en ellos del acusado.

El Tribunal ha tenido en cuenta las propias declaraciones de los acusados, y el careo y la testifical practicados en el juicio oral para declarar probado que recibieron la cantidad que se dice y que la retuvieron en su poder sin liquidarla a la empresa, así como también se obtiene de esas pruebas el importe de la comisión que les correspondía.

Además, sobre la base de la documental ha podido declarar probado que mensualmente o a veces quincenalmente, o incluso al terminar una determinada campaña, los acusados presentaban a la empresa unas hojas de cobro-liquidación en las que se indicaba el nombre del cliente, la cantidad vendida, los cobros realizados y el importe de su comisión. Sobre la base de esas pruebas, ha establecido que los hechos delictivos ocurrieron entre los años 1999 y 2001.

El Tribunal no ha considerado probada la pendencia de una liquidación, ni tampoco el derecho de los acusados a cobrar comisiones con otro origen que el expuesto, y no plantea el recurrente ningún motivo por error en el que se aporten documentos que demuestren una posible equivocación del Tribunal en ese aspecto. La conclusión del Tribunal es razonable, pues una vez establecido que las apropiaciones afectaron a cantidades percibidas desde 1999 a 2001, y que frecuentemente se liquidaba con la empresa, no es posible aceptar la necesidad de una liquidación previa, que no consta que nadie hubiera reclamado desde entonces, para determinar si lo que existe es una deuda o una apropiación.

Por lo tanto, ha de concluirse que ha existido prueba de cargo de los hechos declarados probados.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 252 del Código Penal por aplicación indebida. Sostiene la inexistencia de una cantidad líquida a favor de la empresa, lo que supone la inexistencia de ánimo de lucro. No hay liquidación y el recurrente no se ha negado a practicarla.

La jurisprudencia ha entendido que no puede afirmarse que se haya cometido un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones. Y, posteriormente, realizar la pertinente valoración jurídico-penal de la conducta.

En el caso, la inexistencia de esa situación se deriva de dos aspectos, ambos explícitos en la sentencia. De un lado, que los acusados liquidaban periódicamente sus operaciones con la empresa, sin que aparezca ningún dato relativo a otras liquidaciones por otros conceptos que la empresa realizara a los acusados, ni tampoco reclamación alguna de éstos en ese sentido. De otro, que los hechos consistentes en la apropiación de cantidades, cuyo importe total los acusados no niegan, no se ha producido en la última época de su relación comercial, lo que hubiera podido interpretarse como pendiente de la liquidación final a causa de la interrupción de las relaciones mercantiles, sino que tiene lugar a lo largo del tiempo transcurrido entre los años 1999 a 2001. No es, pues, lógico que liquidando con la periodicidad antes señalada retuvieran cantidades durante dos años a cuenta de una liquidación final cuya necesidad solo es alegada en esos últimos momentos de la relación mercantil.

Por lo tanto, no puede aceptarse la alegación del recurrente, lo que determina la desestimación del motivo.

Recurso de Vicente

En el primer motivo del recurso alega error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim . Dice que el Tribunal se equivocó al declarar probado que los acusados presentaban unas hojas de cobro-liquidación que iban firmadas, además de por el representante de la empresa, por ambos acusados. Señala que la entidad denunciante expresa con claridad que el vínculo contractual lo tenía con el acusado Imanol, sin que hubiera ningún vínculo con el recurrente. Reconoce, sin embargo, que es cierto que ambos trabajaban como un equipo. Pero las hojas de cobro-liquidación las presentaba exclusivamente el otro acusado Sr. Imanol, quien después de liquidar con la empresa las presentaba a su socio el recurrente. El Tribunal tiene en cuenta las hojas que aparecen a los folios 71 a 114; sin embargo, en las hojas aportadas por la empresa no aparece la firma del recurrente, lo que demuestra lo que aquí se afirma. Así resulta de los folios que cita. Existen asimismo liquidaciones, en los folios que señala, que presenta la empresa en las que solo figura la firma del otro acusado y no la del recurrente. De todo ello entiende que resulta que la empresa solo contrató con el Sr. Imanol, quien acuerda a su vez con el recurrente; las hojas de liquidación eran confeccionadas por el Sr. Imanol; y una vez liquidado con la empresa, las firmaba el recurrente. En segundo lugar designa varios documentos de los que pretende obtener que existen cantidades por importe de 3.743.669 pesetas que figuran en hojas de liquidación no suscritas por el recurrente por no haber percibido las comisiones correspondientes y que el Sr. Imanol reconoce que estaban pendientes de liquidación con la empresa. Entiende que esas cantidades que se mencionan en la sentencia no fueron percibidas por ambos acusados sino solamente por el coacusado. Y finalmente discrepa de algunas conclusiones de la sentencia en cuanto a la participación del recurrente sobre la base del examen de distintas declaraciones tanto de representantes de la empresa como de los acusados.

Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (En este sentido, Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; STS nº 496/1999, de 5 de abril , entre otras).

El delito de apropiación indebida es un delito especial que solo pueden cometer quienes hayan recibido la cosa o el dinero por alguno de los títulos que se mencionan en la ley. Por ello, es decisiva la determinación de la relación existente entre el autor y el perjudicado. Y desde ese punto de vista debe ser examinada la primera parte de su queja en este motivo. Los documentos designados en primer lugar por el recurrente, demuestran que, efectivamente, quien se relacionaba con la empresa era el coacusado, pues éste liquidaba por escrito periódicamente las operaciones realizadas, interviniendo el recurrente solo con posterioridad. Así se desprende de las hojas de liquidación entregadas a la empresa, que no aparecen firmadas por el recurrente, sino solo por el coacusado. Mientras que las que éste tenía en su poder aparecen firmadas por ambos, como consecuencia de la relación que existía entre ellos. Por lo tanto, las presentadas a la empresa no estaban firmadas por el recurrente.

Es cierto que, como ha quedado de relieve más arriba, esta clase de motivo de casación solo puede prosperar si sobre el particular no existen otras pruebas. En el caso, tales pruebas sí existen, pero, precisamente son del mismo sentido que los documentos designados. Efectivamente, la empresa denunció los hechos afirmando, (folios 1 y 350), que su relación era solo con el acusado Imanol, sin perjuicio de las relaciones de éste con el recurrente. Además, las declaraciones de los acusados se producen también en ese mismo sentido.

Por lo tanto, el motivo, en este concreto aspecto debe ser estimado, lo que determinará la modificación del hecho probado en el sentido de añadir al relato fáctico, tras la expresión "trabajaban, como equipo y mediante un acuerdo verbal" la frase siguiente: "suscrito exclusivamente por Imanol". No es preciso rectificar el último inciso del primer párrafo, pues nada demuestra en el sentido referido que las hojas estuvieran finalmente firmadas por ambos acusados.

El resto de las cuestiones planteadas en el motivo deben ser desestimadas. Las declaraciones de ambos acusados, así como las testificales, demuestran que ambos cobraban a los clientes y que ambos decidieron retener en su poder la cantidad total que se dice en la sentencia. De acuerdo con estas pruebas, el Tribunal ha concluido que ambos, actuando de acuerdo y conjuntamente, mantenían las relaciones comerciales con los compradores, ambos cobraban las cantidades correspondientes y ambos decidieron no liquidarlas a la empresa. Así dice el Tribunal que fue reconocido en el acto del juicio oral.

Por lo tanto, el motivo debe ser estimado.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal . Alude, en primer lugar a la necesidad de una liquidación previa tras la ruptura unilateral de las complejas relaciones mercantiles por parte de la empresa. En segundo lugar, sostiene que en su modalidad de autoría directa este delito solo puede cometerlo el que se halla en poder de dinero ajeno que debe restituir o entregar a otro, lo cual no ocurre respecto del recurrente.

La primera cuestión ha sido ya resuelta en el segundo fundamento de derecho de esta sentencia al que hemos de remitirnos ahora. No hay ningún indicio de que efectivamente fuera procedente la liquidación previa tal como sostienen ambos recurrentes.

En cuanto a la segunda cuestión, del hecho probado, del que es necesario partir, tal y como ha quedado redactado, se desprende que aunque ambos acusados trabajaban como un equipo en virtud del acuerdo suscrito entre ambos, solamente el otro acusado, Imanol, tenía un acuerdo con la empresa Orgafyn. Por lo tanto, el recurrente, que podía recibir determinadas cantidades de los compradores, debía entregarlas a Imanol, con quien había acordado hacerlo. Así, aunque ambos colaboraban en las mismas funciones, mediando en algunas ventas de los productos que comercializaba esa entidad; cobrando directamente de los clientes la mayor parte de las cantidades, y aunque ambos decidieron hacerlas suyas en la cantidad establecida en la sentencia, el único obligado a entregarlas a la empresa a causa del título por que las recibía y de su relación con aquella era el otro acusado.

Como hemos dicho más arriba solo puede ser autor del delito de apropiación indebida quien haya recibido la cosa o el dinero por alguno de los títulos mencionados en el artículo 252 del Código Penal . Los extraños a la relación pueden intervenir como partícipes, a título de inducción, para lo que es preciso que realicen actos que determinen al autor material a realizar la conducta. O bien a título de cooperación necesaria o de complicidad para lo que es imprescindible que realicen alguna aportación relevante a la ejecución, sea ésta necesaria (cooperador necesario) o de menor entidad (complicidad).

En el caso, no se dice en la sentencia cuál haya sido la aportación del recurrente a los hechos en la fase de ejecución, que pudiera considerarse relevante. Y no puede presumirse en contra del reo que tal aportación haya existido. De la sentencia solo se desprende que participó en la mediación y que recibió cantidades de los clientes, de importe sin precisar. Y que una vez que estaban a disposición de ambos, y desde luego del coacusado, que generalmente las liquidaba con la empresa, participó asimismo en la decisión de no entregar parte del dinero y de hacerlo propiedad de ambos. Pero con ello no incumplió ninguna obligación con la empresa relativa a la entrega del dinero recibido, pues no era comisionista al no existir ningún acuerdo en ese sentido. Lo era solo respecto del otro acusado, sin que en ese aspecto realizara incumplimiento alguno. Y su participación en la decisión final no se describe como relevante en cuanto a su posible influencia en la voluntad del realmente obligado.

No cabe duda, sin embargo, que conocía la existencia de la acción ilícita, y que recibió parte del dinero obtenido con ella. Tal conducta es característica de la receptación. Pero, aun tratándose de una conducta que también es ilícita, lo que podría tener sus consecuencias en el campo civil, no se ha presentado acusación por ese delito, lo cual impide ahora la condena.

Por lo tanto, el motivo debe ser estimado, lo que determina la absolución del recurrente.

III.