STS 1196/2004, 22 de Octubre de 2004

El Juzgado de Instrucción núm. 23 de Barcelona incoó Diligencias Previas núm. 448/2001 por delitos continuados de apropiación indebida, estafa y falsedad en documento mercantil contra Maite y una vez conclusas las remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 24 de noviembre de 2002 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declaran probados los siguientes hechos:

La acusada Maite, nació el 14 de enero de 1965, mayor de edad y sin antecedentes penales, ingresó, al día siguiente de la fecha de su entrega o en fecha muy próxima a la misma, mediante compensación bancaria, en la cuenta de la sucursal número 128 de la entidad bancaria Bankinter, de la que se es su única titular, dos cheques con números NUM000 y NUM001, librados y que le fueron entregados con fechas trece de enero de 2000 y dos de marzo de 2000, por importes de doce millones de pesetas y de un millón seiscientas mil pesetas, con cargo en ambos casos a la cuenta número NUM002 de la Caixa de la que eran titulares Nieves tía de la acusada y Amanda, abuela de la misma. El saldo de dicha cuenta a 13 de enero de 2000 era de 13.654.715 pesetas.

Nieves, que tenía un estado precario de salud desde su juventud estuvo ingresada en el Hospital Clínico de Barcelona desde el día 8 de febrero de 2000 hasta el 19 de febrero de 2000 y del 22 de febrero hasta el 20 de marzo de 2000 fecha en que falleció, a consecuencia de una insuficiencia renal crónica que derivó en una isquemia intestinal que le causó la muerte.

Nieves había otorgado testamento en fecha 7 de noviembre de 1986 ante Notario, en el que instituía heredero universal a su esposo Benito.

No se prueba que las firmas de estos cheques no pertenecieran a Nieves.

Tampoco consta que las menciones escriturales de cantidad y guarismos de dicha cantidad del cheque de trece de enero de dos mil e importe de doce millones pertenecieran a la acusada.

Asimismo no se prueba que la entrega de dichas cantidades a la acusada por medio de los cheques núms. NUM000 y NUM001, no se tratara de una donación del dinero de Nieves a su sobrina.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Absolvemos a la acusada Maite de un delito continuado de estafa y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en relación de concurso medial y alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los que venía acusada.

Se declaran de oficio las costas procesales."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación legal de la Acusación Particular Don Benito, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular Don Benito se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración del art. 24.1 de la CE al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haberse producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a obtener una resolución fundamentada en Derecho, a la igualdad de armas en el proceso y el principio de contradicción, todo ello con producción de indefensión, al haberse denegado la cuestión previa propuesta por esta parte al inicio de las sesiones del juicio oral, denegación no materializada en el cuerpo de la Sentencia.

2. -Por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la CE al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haberse producido una vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva al haberse efectuado de forma irrazonable el juicio de culpabilidad dada la prueba de cargo practicada en juicio que ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia de la acusada.

3. - Por infracción de Ley con base en el art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación indebida del tipo penal de apropiación indebida continuada y agravada, de conformidad con los arts. 242, 249, 250.1.6º, 250.1. 7º y 74 del C. penal.

4. - Por infracción de Ley con base en el art. 849.2 por haberse producido error en la apreciación de la prueba en relación con los documentos siguientes: la causa en su totalidad, el acta del juicio oral, escritura notarial de 24 de noviembre de 1998, extractos bancarios e informes periciales caligráficos de 30 de octubre de 2001 y 25 de enero de 2002.

En el trámite correspondiente la recurrida Maite impugna el recurso por escrito de fecha 25 de marzo de 2003.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiaria impugnación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de octubre de 2004.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección quinta, absolvió a Maite de un delito continuado de estafa y otro de falsedad en documento mercantil, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso de casación por la representación procesal de la acusación particular en la causa, que defiende los intereses de Benito.

El primer motivo se formaliza por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de nuestra Carta Magna, a los que añade el derecho a obtener una resolución fundamentada en Derecho, a la igualdad de armas en el proceso y el principio de contradicción, todo ello con producción de indefensión, al haberse denegado la cuestión previa propuesta por dicha parte (acusación particular) al inicio de las sesiones del juicio oral.

De la lectura y estudio de las actuaciones, procede dejar constancia de que, con fecha 14 de enero de 2002, el Juzgado de Instrucción número 23 de Barcelona, declara la apertura del juicio oral contra la acusada Maite. Con fecha 25 de enero de 2002, comparece en el propio órgano judicial la abogada de dicha acusada y solicita la entrega de originales para calificar y además para practicar una nueva prueba pericial caligráfica, cuyo informe adjunta con su escrito de defensa (folios 201 y siguientes), dictándose a continuación providencia de remisión a la Audiencia Provincial, como órgano de enjuiciamiento, de las diligencias compuestas por 243 folios, lo que es notificado al Ministerio fiscal, a la defensa y a la parte ahora recurrente. Ya en sede de la Sala sentenciadora, consta escrito de la acusación particular (Benito) solicitando la nulidad del meritado informe pericial caligráfico por haberse realizado el mismo "sin esperar al trámite de admisión de pruebas y practicándose sin conocimiento de esta parte tras la conclusión de la instrucción", recayendo providencia de Sala en la que se desestimaba la petición de nulidad, sin perjuicio de poder proponerla al comienzo del juicio oral como cuestión previa (folio 12 del rollo de Sala). Esta providencia no se recurrió, quedando firme. Mediante Auto de fecha 9 de abril de 2002, la Sala de instancia admite la pericial de parte propuesta con el escrito de defensa (esta resolución es irrecurrible). Se celebra el juicio oral el día 22 de julio de 2002, y planteada la cuestión previa, se acuerda, tras la pertinente deliberación, su desestimación, por haber sido admitida la prueba en auto de admisión previo. El juicio oral se suspende a requerimiento de la defensa, a la espera de que fueran hallados determinados documentos que podrían servir en la prueba pericial caligráfica a practicar en el acto de la vista, y con relación a ellos, dice textualmente el ahora recurrente: "caso de que dichos documentos fueran finalmente localizados, solicitamos que se dé traslado de ellos antes de las sesiones del juicio oral no sólo al perito propuesto por la defensa de la imputada, sino también a los peritos de la policía científica que efectuaron a indicación del Instructor el informe de 30 de octubre de 2001 que obra en la causa" (folio 92 del rollo de Sala), y "todo ello para garantizar que todos los peritos calígrafos puedan conocer dichos documentos y ratificar o modificar las conclusiones de sus respectivos informes", reclamando la Sala al hospital clínico tales documentos "originales para practicar una pericial caligráfica" (folio 94). El juicio comienza de nuevo el día 19 de noviembre de 2002, no como mera continuación de la sesión anterior, y como señala el Ministerio fiscal en esta instancia casacional, no se vuelve a interesar la proposición de la aludida cuestión previa, que ha de entenderse así consentida. Si no fuera suficiente con este argumento formal, es lo cierto que el escrito de la acusación particular que obra en la causa al folio 92 del rollo de Sala, y al que ya nos hemos referido, supone, en realidad, una aceptación de la prueba pericial de la defensa, mediante las alegaciones que dejamos anteriormente transcritas referidas al traslado de documentos a ambos grupos de peritos para su análisis.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar, en los términos en que ha sido esgrimido, pues tal informe pericial pudo ser acompañado incluso hasta el propio momento del juicio oral por la defensa, con tal que el perito se ratificara en el mismo y ofreciera sus conclusiones en contradicción de partes, como en efecto ocurrió. Pero es más, consta en la causa que los dos peritos de la policía judicial, junto al propuesto por la defensa, comparecieron juntos en el acto del juicio oral, y se intercambiaron sus informes para estudio, previamente a someterse a las preguntas que les quisieran formular las partes en el proceso, como así efectivamente ocurrió. De manera que no existe indefensión alguna de la parte ahora recurrente, la cual pudo proponer un nuevo informe pericial, si a su derecho convenía, y además, intervino ampliamente en la pericial de parte propuesta por la defensa, e incluso solicitó determinadas actuaciones para que se tuvieran en cuenta por el técnico debatido, como ya hemos visto, lo que supone, en la práctica, un acto de aquietamiento y reconocimiento de tal pericial, al punto de no mantener ya la cuestión previa en el nuevo señalamiento del juicio oral. En todo caso, la desestimación del motivo se basa única y exclusivamente en la falta de indefensión al recurrente, aspecto éste que toda vulneración constitucional debe contener para su éxito, porque hubiera sido mucho más respetuoso con el art. 11.1, en su primer inciso, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, proponer tal prueba pericial en la instrucción, siguiendo las directrices de los arts. 456 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de la admisión por los tribunales de instancia de los llamados informes periciales de parte, materia ésta no suficientemente tratada en la jurisprudencia de esta Sala.

El segundo motivo, formalizado igualmente por vulneración de derechos fundamentales, plantea la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, esta vez bajo la vertiente de la irracionalidad de la inferencia del juicio de culpabilidad. Véase a este respecto el contenido del Acuerdo de esta Sala, de fecha 9 de marzo de 1993, que dictado para el Ministerio fiscal, es también aplicable para la acusación particular.

La doctrina de esta Sala al respecto es concluyente respecto a la posibilidad de revisar los juicios de inferencia que afecten a la prueba indirecta, de presunciones o circunstancial, pero es mucho más restrictiva en lo tocante a la revisión de la valoración probatoria del contenido de pruebas de naturaleza directa, máxime desde la perspectiva, como aquí ocurre, de la acusación, pública o particular. En efecto, se ha señalado reiteradamente que en una invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia (que no es el caso planteado en el motivo), esta Sala ha de revisar que no exista vacío probatorio, en el triple sentido, de prueba existente, lícita y racionalmente valorada, pero sin sustituir nunca el principio valorativo de la prueba que corresponde el Tribunal sentenciador, conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de manera exclusiva y excluyente. De modo que exclusivamente dicha racionalidad en la valoración puede ser revisada por esta Sala Casacional, y nunca la propia valoración probatoria del material o cuadro probatorio practicado ante la Sala sentenciadora de instancia, bajo los principios que informan dicha actividad.

Con estas consideraciones, el tema planteado en el motivo se reduce a determinar si, con base en las pruebas practicadas, la valoración probatoria que llevó a cabo la Sala sentenciadora se encuentra racionalmente fundamentada, pero no, desde luego, si la valoración probatoria es compartida o no por esta Sala Casacional, so pena -en otro caso- de desnaturalizar el recurso de casación y convertirlo en un segundo grado jurisdiccional ordinario.

Descendiendo al supuesto concreto, se acusaba a Maite de haber falsificado dos cheques procedentes de la cuenta corriente de su tía (cuya titularidad conjunta mantenía con su propia madre, y por tanto abuela de la acusada, Amanda) y habérselos apropiado en perjuicio de su tío, Benito, marido de aquélla, heredero universal de sus bienes, tras el fallecimiento de Nieves. Los cheques llevan fecha de 13 de enero de 2000 y 2 de marzo de 2000, siendo así que el óbito se produjo el día 20 de marzo de 2000.

De ahí, que el elemento nuclear del proceso lo constituía la prueba pericial caligráfica, que debía partir de la falsedad de la firma de Nieves, para después, con el resto del material probatorio, tratar de atribuir la autoría de la falsedad, bien a la acusada, o bien a una tercera persona por su encargo. Por consiguiente, sin poder declararse, fuera de toda duda razonable, que la firma de cada uno de los cheques eran apócrifas, la continuación del discurso probatorio devenía ya irrelevante. Y en este sentido, aunque el informe pericial del gabinete científico de la policía judicial dio como conclusión, en el plenario, que tales firmas eran falsas, si bien no se podía atribuir la mendacidad de su confección a la acusada, el gabinete jurídico-pericial Orellana, dictaminó, por el contrario, que la firma primeramente estampada lo había sido por la tía de la acusada (que, por cierto, era el cheque de mayor valor), y respecto al segundo, el perito no podía afirmar con seguridad si resultaba falso o verdadero, siempre desde la perspectiva de la firma de la finada. De ahí que la Sala sentenciadora afirmó que "no puede descartarse que las firmas de los cheques fueran realizadas por la fallecida" e incluyó en el "factum": "no se prueba que las firmas de estos cheques no pertenecieran a Nieves"; y para ello valoró la prueba pericial practicada, en los términos en que fue prestada en el plenario, y rodeó tal apreciación probatoria de otras consideraciones: el acusador particular, Benito, manifestó en el juicio oral que "le parece reconocer la firma obrante en el cheque de doce millones de pesetas como extendida por su mujer", la apreciación directa del informe pericial del Gabinete Orellana por el propio Tribunal (sus apreciaciones, dicen los jueces, "se comprueban como certeras a simple vista"), que la señora Nieves se encontraba lúcida en el momento de la extensión del primer cheque (pues ingresó en el hospital el 22 de febrero, hasta que falleció el 20 de marzo de 2002, entrando en coma el día anterior); que recibió la correspondencia del banco, y no apreció anomalía alguna, e incluso puede decirse, a la vista del extracto bancario, que la emisión de dos cheques se corresponde con la cancelación de una cuenta de ahorro a plazo, el día 13-01-2002, por importe de doce millones de pesetas y el asiendo en cuenta del cheque por el propio importe es de fecha 17-01-2002, presentado con fecha 14-01-2002, mientras que el segundo, de 1.600.000 pesetas (07-03-2002), se corresponde con una operación posterior de retirada de fondos, dejando en la cuenta 129.129 pesetas. Finalmente, consta en autos el desistimiento de cualquier acción penal y civil que pudiera corresponderle a doña Amanda, cotitular de la cuenta y abuela de la acusada (sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 268 del Código penal, añadimos nosotros).

De modo que la valoración probatoria no puede decirse, en los términos expuestos, como ausente de racionalidad, en el sentido de arbitrariedad, único control casacional por este conducto esgrimido por el recurrente, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Queda naturalmente expedita, en su caso, la jurisdicción civil.

Desestimado este motivo, es claro que ni procede entrar a examinar el tercer motivo, formalizado por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues respetando los hechos probados en donde se dice, como ya hemos expuesto, que "no se prueba que las firmas de estos cheques no pertenecieran a Nieves", y el contenido restante del "factum" (demasiado plagado de redundantes negaciones sobre negaciones, en esto lleva razón el recurrente) no es posible sostener comisión delictiva alguna, ni, finalmente, el motivo cuarto, y último, porque los informes periciales discordantes y apreciados con racionalidad (en el sentido de falta de arbitrariedad), no pueden dar lugar nunca a un motivo por error en la apreciación probatoria, según muy reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala Casacional.

Procede la desestimación del recurso, y la imposición de costas al recurrente, con pérdida del depósito, si lo hubiera constituido (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.