STS 1077/2007, 13 de Diciembre de 2007

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:10573/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1077/2007
Fecha de Resolución:13 de Diciembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. ESTAFA. No está exento, aunque a primera vista pudiera parecer lo contrario, el delito de apropiación indebida del componente del engaño, que aunque característico del ilícito de la estafa, concurre en multitud de figuras típicas, rodeando la acción del sujeto activo, que es precisamente lo que ha ocurrido en el supuesto enjuiciado. De modo que ese engaño no excluye la apropiación indebida, sino que explica la actuación del acusado. Se cumplen todos los requisitos de la estafa, y se trata de un contrato criminalizado, en donde, a pesar de la apariencia de normalidad negocial, en realidad todo constituye una ficción al servicio del fraude, pues uno de los contratantes sabe de antemano que no podrá cumplir con lo pactado, quedando consumado el delito cuando se produce el desplazamiento patrimonial, mediante el error generado en la víctima. En primera instancia se condena al acusado. Se estima en parte el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Pedro Enrique y Paulino, contra Sentencia núm. 28, de 14 de febrero de 2007 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictada en el Rollo de Sala núm. 49/2005 dimanante del P.A. núm. 186/2004 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife seguido por delito de apropiación indebida contra Cosme, Pedro Enrique, Paulino y Carlos Miguel ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio Fiscal; estando los recurrentes representados por: D. Pedro Enrique representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Eugenia García Montero y defendido por el Letrado Don Iván de Miguel Pérez, y D. Paulino representado por el Procurador de los Tribunales Don Adolfo Morales Hernández-San Juan y defendido por la Letrada Doña Teresa Febles Barroso; se personan como recurridos la entidad ARCO MBR, SL, D. Roberto y D. Darío representados por el Procurador de los Tribunales Don Celso de la Cruz Ortega y defendidos por el Letrado Don Edmundo Lorenzo González Álvarez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife incoó P.A. núm. 186/2004 por delito de apropiación indebida contra Cosme, Pedro Enrique, Paulino y Carlos Miguel, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que formó Rollo de Sala núm. 49/2005.

SEGUNDO

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Rollo de Sala núm. 49/2005, resuelve incidente de recusación núm. 29/2006 por Auto de fecha 14 de diciembre de 2006, cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

Esta Sala acuerda inadmitir de plano la recusación interpuesta por Don Pedro Enrique frente a los Magistrados de esta Sección en el Rollo 49/2005 en el que el mismo se encuentra imputado y todo ello por las razones que constan en el fundamento jurídico de la presente resolución, a su vez continúese con la tramitación del procedimiento abreviado sin dilación al tratarse de una causa con preso.

TERCERO

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Rollo de Sala núm. 49/2005 dimanante del P.A. núm. 186/2004 del Juzgado de Insrucción núm. 4 de dicha Capital, dictó Sentencia núm. 28/2007, de fecha 19 de febrero de 2007, la cual contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El acusado Pedro Enrique, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por Sentencia del día 5 de diciembre de 2001 (P.A. núm. 499/2000) del Juzgado de lo Penal núm. 5, por un delito de apropiación indebida, le impuso la pena de 6 meses de prisión, le fue suspendida su ejecución del día 24 de julio de 2004 por tiempo de 5 años y por sentencia de 10 de febrero de 2002 (P.A. núm. 248/2002 ) por un delito de estafa, del Juzgado de lo Penal núm. 5, le impuso la pena de 1 mes y 1 día de arresto mayor, guiado por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, han realizado de forma individual los siguiente hechos: 1.- Con fecha de 26 de diciembre de 2001, presentándose como agente de la propiedad inmobiliaria y de subastas y con oficina abierta al público, sita en la calle Emilio Calzadilla núm. 40-1º oficina 3, en Santa Cruz de Tenerife, firmó con Begoña un contrato de reserva de depósito para la compra de la vivienda NUM000

, sita en la planta NUM001, del portal núm. NUM002 del Chapatal, en la CALLE000, con núm. de finca registral NUM003, inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Cruz de Tenerife en el folio NUM004

, tomo NUM005, libro NUM006, por el precio de 16.000.000 ptas. (96.161,94 euros) entregándose por Begoña la cantidad de 3.000.000 pesetas (18.030,16 euros) en el momento de firmar el contrato de depósito, mediante cheque contra la cuenta corriente de Begoña del BBVA y el resto se entregará en el plazo de ocho días desde que dicha finca que se hallaba embargada en el procedimiento ejecutivo núm. 484/1999 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Güimar, le fuera adjudicada a Pedro Enrique quién a su vez la escrituraría a su nombre o al de una sociedad que le representara en ese momento, dejándola libre de cargas, gravámenes e inquilinos, a fin de trasmitírsela a Begoña .

El día 3 de enero de 2002 Begoña firmó ante el Notario Mario Morales García, con el también acusado Carlos Miguel, quien simplemente actuó como empleado y siguiendo órdenes de Pedro Enrique, una escritura de opción de compra, en la que se expone que INVEREXPLOTACIONES SL es la propietaria de la vivienda en construcción 4º A en el Chapatal, sobre la que constan como cargas dos hipotecas a favor del BBVA y un embargo a favor del Banco Santander (Autos núm. 484/1999) finca que era la misma que la que se le vendía a través del contrato de depósito firmado con Pedro Enrique . A la firma de la escritura de opción de compra cuya fecha de transmisión se establecía el día 2 de febrero de 2002 Begoña abonó la cantidad de 30.050, 61 euros. Para el pago de dicha cantidad Begoña entregó un cheque nominativo núm. NUM007 del Banco de Santander Central Hispano de fecha 4 de enero de 2002 a favor de Pedro Enrique (quien firmó el recibo por Inverexplotaciones SL) por importe de 12.020,24 euros, contra su cuenta corriente y la cantidad de 18.030, 37 euros, se le entregó en efectivo al acusado Carlos Miguel .

El día 24 de enero de 2002 Begoña y ante el Notario Mario Morales García, firmó una escritura de entrega de cantidad por razón de opción de compra que vencía el día 2 de febrero de 2002. En dicha escritura se expone que Begoña abona a la parte vendedora y como parte del precio pendiente de pago, la cantidad de 12.020,24 euros. Abonando al acusado Carlos Miguel dicha cantidad mediante cheque nominativo a favor de Darío, contra su cuenta corriente, por importe de 2.005,06 euros. Y la cantidad de 9.015,18 euros, en efectivo. Transcurrido el plazo de vencimiento de la opción de compra, sin que se hubiera producido la real transmisión de la propiedad comprada por Begoña, y sin que en ninguna ocasión los acusados tuvieran intención de devolver las cantidades recibidas tal como se había pactado en las dos escrituras públicas, la perjudicada realizó un requerimiento notarial del día 30 de diciembre de 2002, en el domicilio social de los acusados sito en la calle 1ª transversal Héroes del Alcázar, en Arafo, requerimiento que no fue atendido. La cantidad total que entregó la perjudicada asciende 60.101,01 euros.

2.- En fechas no determinadas, pero anteriores al día 2 de abril de 2002, el acusado Pedro Enrique con domicilio en la CALLE001 núm. NUM008 piso NUM009 oficina NUM010 y en DIRECCION000 núm. NUM006 NUM011 ., ambos en nuestra capital, que se autonombraba como agente de la propiedad y de subastas se presentó a los apoderados de la empresa BONAMPAK SL sita en la urbanización Chayofa núm.226, en Arona, y les ofreció la adquisición de bienes inmuebles a bajo precio procedente de subastas, tras distintas conversaciones, el día 2 de abril de 2002, firmó un contrato de reserva de depósito para subasta con la entidad Bonampak SL, representada por Evaristo, para la compra de cinco apartamentos sitos en Windsor Park, Torviscas, Adeje, con números internos de identificación aportados por la Comunidad B2, A3, B4, D4 y D48 el valor de cada uno de estos apartamentos era de 48.080 euros y un apartamento sito en el Complejo Victoria Court II, bloque IV, finca registral núm. 31029, por precio de 48.080,97 euros, entregándole a Pedro Enrique en el mismo momento de la firma del contrato y mediante un cheque núm. NUM012 del Banco Barclays, la cantidad de 42.070,85 euros especificándose que cuando se elevara este contrato a documento público Bonampak haría un segundo pago por importe de 30.050,61 euros asumiendo el acusado el compromiso que en caso de adjudicarse las fincas se las entregaría a Bonampak SL libre de cargas gravámenes y ocupantes, en un plazo máximo de 45 días, a contar desde la fecha del contrato.

El día 9 de abril de 2002 Evaristo en nombre y representación de Bonampak SL le entregó a Pedro Enrique, mediante cheque de la entidad Barclays, la cantidad de 30.050, 61 euros, pago recogido en el contrato de reserva de depósito para subasta pactado el día 2 de abril de 2002.

El día 23 de abril de 2002 y ante el Notario Angel Alarcón Prieto se protocolizó el documento privado de reserva de depósito para subasta entre Pedro Enrique, quien decía actuar en nombre y representación de Peraza Bethencourt SL y Patricia Maciejewski, quien igualmente actuaba en nombre, representación y administradora solidaria de Bonampak SL.

Superado con creces el plazo pactado en el contrato que fue elevado a público, los representantes de Bonampak, SL que solicitaron en múltiples ocasiones información al acusado sobre el cumplimiento del contrato, y ante las evasivas propias de quien solo se quería enriquecer con las cantidades entregadas, a la perjudicada recabó del Registro de la Propiedad de Arona nota simple informativa con fecha 4 de noviembre de 2002 donde estaban situadas las fincas objeto del contrato, y a través de las mismas se tuvo conocimiento que la finca registral núm. 31.029 estaba inscrita a nombre de Peraza Bethencourt SL adquirida a virtud de escritura pública ante el Notario Mario Morales García el día 1 de julio de 2002 y sobre la que pesan: una anotación preventiva de embargo a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 17 de diciembre de 1998 por importe de 219.172 euros y una hipoteca a favor del Banco Popular Español, con fecha de vencimiento de 29 de septiembre de 2003 y por un importe de 90.151,82 euros no constando en el registro que se hubiera presentado en el Libro Diario de Operaciones despacho de algún asiento que modificara la situación de la finca, ante lo cual se solicitó por los representantes de Bonampak SL la devolución de los 72.121,46 euros lo que no hizo el acusado, pues toda esa apariencia de solvencia y de profesionalidad constituía el ardid tramado por Pedro Enrique para quedarse con las cantidades sabiendo que jamás compraría o adquiriría las fincas que transmitiría a Bonampak SL en fecha determinada.

3.- El día 3 de julio de 2002 el acusado Pedro Enrique domiciliado en la CALLE001 núm. NUM008 planta NUM009 oficina NUM010, en Santa Cruz de Tenerife, quien decía actuaba en nombre y representación de Peraza Bethencourt, SL con sede social en la calle Esquilón núm. 56, piso 1º de El Puerto de La Cruz, constituida el día 24 de agosto de 2001 y cuya representación tiene el acusado desde el día 29 de agosto de 2001, firmó con Cristina un documento privado de opción de compra, en el que se manifiesta que Peraza Bethencourt SL es titular de la cesión de crédito litigioso en ejecución del Juzgado de 11 Instancia núm. 12 de Santa Cruz de Tenerife, autos núm. 263/1998 en el que se está tratando con el ejecutado la adjudicación de las fincas 54.110 y 54.098, tratándose de dos pisos sitos en Residencial Anaga, en Santa Cruz de Tenerife. Pactándose el precio de transmisión en la cantidad de 90.151,82 euros, de los que 36.060,73 euros Cristina entregó al momento de la firma del contrato y el resto 54.091,09 euros se entregarían en el momento de otorgar la escritura de compraventa definitiva que tendría lugar en el plazo máximo de 20 días desde la firma de este contrato, debiendo tener el acusado dentro de este plazo la posesión de la finca y escriturada a su nombre. El mismo día y ante el Notario Mario Morales García, ambas partes protocolizaron este documento privado.

Transcurrido con creces el plazo establecido en el contrato elevado a público, sin que el acusado hubiera hecho otra cosa que enriquecerse con el dinero recibido de Cristina, ésta se presentó en multitud de ocasiones en la oficina del acusado sita en la CALLE001 (que a su vez figura como sede asocial de Inverexplotaciones SL) otra de las sociedades creadas por el acusado para fingir una solvencia económica y un prestigio industrial del que carecía, pero que le servía de cobertura legal para eludir sus responsabilidades económicas, interesando el cumplimiento del contrato, o en su caso la devolución del dinero entregado, pues bien el acusado que en ningún momento fue titular de la cesión de crédito litigioso referente a las fincas señaladas se quedó con el dinero entregado por Cristina en su propio beneficio.

4.- El día 3 de julio de 2002 el acusado Pedro Enrique actuando como apoderado de Peraza Bethencourt SL e Miguel Ángel, actuando en nombre y representación de NEW WORLD MILLENIUM, con sede en social en la calle La Hoyita núm. 2 de Adeje, firmaron en Santa Cruz de Tenerife un documento privado de opción de compra en el que se especificaba que Peraza Bethencourt SL será titular en los próximos cinco días de cuatro apartamentos sitos en el Complejo WINDSOR PARK en Adeje, ya que serán adquiridos de sus titulares, en tal posición Peraza Bethencourt SL concede a NEX WORLD MILLENIUM opción de compra sobre un estudio y un apartamento que se detallarán una vez que el acusado tuviera el título de propiedad y dentro del plazo de 5 días desde la firma del contrato. El precio de transmisión se pactó en la cantidad de

90.151,82 euros de los 45.500 euros más otros 8.700 euros, lo que da un total de 54.200 euros se pagaron a la firma del contrato, y el resto se pagaría en el momento de otorgar la escritura de compraventa definitiva, en un plazo máximo de 20 días dentro del cual el acusado debería estar en la posesión de la finca y escriturada a su nombre. Igualmente se establecía que las propiedades se entregarían libres de cargas, gravámenes e inquilinos, garantizando el acusado con su patrimonio la entrega de dinero efectuada al firmar el contrato.

El 4 de julio de 2002 el acusado e Miguel Ángel, actuando ambos en la representación señalada respectivamente y ante el notario Mario Morales García protocolizaron el documento privado anterior. El día 5 de agosto de 2002 el también acusado Cosme, nacido el día 26 de febrero de 1967 actuando como empleado de Pedro Enrique y siguiendo órdenes del mismo, firmó otro contrato de opción de compra con Eugenia, actuando como apoderada de Miguel Ángel, su marido, en el se especifica que en relación al contrato de 3 de julio acuerdan destinar los 45.500 euros entregados no a la compra de las viviendas del Complejo Windsor Park en Adeje, sino para la compra de la finca núm. NUM013 sita en Residencial Elena, en Chayofa, estableciéndose que el precio de transmisión será de 78.131,57 euros, la cantidad pendiente se entregaría el día 21 de septiembre de 2002, cuando se recibiera la propiedad libre de cargas, gravámenes e inquilinos. Ese mismo día y ante el notario Mario Morales García se protocolizó a instancia de Peraza Bethencourt Sl y Eugenia, el anterior contrato de opción de compra. Lo cierto es que los acusados no sólo no cumplieron con lo pactado sino que se quedaron con el dinero entregado, a pesar de las reiteradas veces que le fue solicitada su devolución por parte de los perjudicados.

El día 11 de septiembre de 2002 el acusado Pedro Enrique, quien decía actuar en nombre y representación de Peraza Bethencourt SL firmó ante el notario Mario Morales García, una escritura de compraventa con María Dolores (esposa de Ángel Jesús ), de la vivienda estudio de la planta baja, bloque NUM014, sita en el Complejo Urbanístico DIRECCION001, fase NUM015, en San Eugenio (Adeje) finca núm. NUM016, y en la que se dice que dicha vivienda es propiedad de Peraza Bethencourt SL al haberla comprado a la sociedad mercantil MAR MARINA SL, mediante escritura pública el día 9 de septiembre de 2002, estando gravada con varias cargas las cuales están cancelas y pendientes de levantar en el registro de la propiedad. Se pactó el precio de venta en 36.060,73 euros que María Dolores entregó en el mismo momento de la firma de la escritura, comprometiéndose que en plazo máximo del día 11 de octubre de 2002, la finca estaría libre de cargas. Transcurrido con creces el plazo pactado sin que se cumpliera lo pactado, como era la intención del acusado, puesto que la única motivación que le movía era obtener un beneficio matrimonial ilícito, e intentado revestir su actuación depredadora en apariencia de legalidad, el acusado Cosme, (quien como ya se ha dicho actuaba como empleado de Bethencourt y siguiendo órdenes expresas de éste) firmó el día 13 de noviembre de 2002 un contrato con Ángel Jesús (marido de María Dolores ), quién a su vez actuaba en su propio nombre y como mandatario verbal de Miguel Ángel, entrega a Ángel Jesús un pagaré por importe e 56.591 euros por importe de las cantidades abonadas y los gastos originados (derivados de la firma de los contratos de fecha de 4 de julio y 5 de agosto de 2002) con fecha de vencimiento el día 15 de noviembre de 2002, y contra la cuenta corriente núm. 2013 1596 49 02001029568 de la Caixa de Catalunya, de la que es titular Peraza Bethencourt SL y firmado por el acusado Pedro Enrique, llegado el día del vencimiento el pagaré resultó impagado, al carecer de fondos la cuenta corriente, de lo que era conocedor el acusado, lo que motivó que le entregara a Ángel Jesús, un nuevo pagaré por la misma cantidad, y con fecha de vencimiento el día 13 de diciembre de 2002, que igualmente resultó impagado.

Respecto a la vivienda sita en el Complejo DIRECCION001 Fase NUM015 propiedad del acusado Pedro Enrique a través de su sociedad Peraza Bethencourt, al día de hoy el constan como gravámenes una anotación preventiva de embargo a favor de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de fecha 22 de junio de 1994, por importe de 392.267,79 euros, una anotación preventiva de embargo de 22 de enero de 1996, a favor del Ayuntamiento de Adeje, por importe de 45.249,37 euros, una anotación preventiva de embargo de 22 de marzo de 1999 a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, y otra anotación preventiva de embargo en favor de la AEAT, no siendo cierto por tanto que dicha propiedad vendida a María Dolores tenía las cargas y gravámenes cancelados y pendientes de levantar en el registro, de lo que eran conocedores ambos acusados al tiempo de formalizar la compraventa, pero movidos únicamente por su intención de obtener un beneficio económico en perjuicio evidente de los compradores.

De los 36.060,73 euros que le entregó María Dolores esposa de Ángel Jesús, el acusado sólo ha devuelto la cantidad de 27.000 euros en metálico.

5.- El día 5 de julio de 2002 el acusado Pedro Enrique domiciliado en la CALLE001 núm. NUM017, oficina NUM010, actuando como apoderado de Peraza Bethencourt, S.L., firmó en Santa Cruz de Tenerife un contrato de opción de compra con Carlos Daniel, en el que hacía constar que Peraza B.S.L. optará a ser titular del inmueble vivienda puerta 67 planta 6ª del bloque Mara del edificio sito en la vía costera, del plan parcial Punta Larga en Candelaria, concediendo Peraza B, a Carlos Daniel una opción de compra sobre esa propiedad durante 30 días, tiempo en el que el acusado se compromete a tener la propiedad inscrita a su nombre y liberada de cargas, gravámenes o inquilinos. El precio pactado de trasmisión patrimonial es de 78.131,57 euros de los que 9.616,19 euros Carlos Daniel entregó mediante cheque nominativo de Caja Canarias, y el resto pendiente de abono de 68.515,38 euros se abonará al otorgamiento de la escritura de compraventa definitiva en el plazo máximo de 30 días. El día 8 de julio de 2002 se protocolizó el documento privado ante el notario Mario Morales García a instancia de Carlos Daniel y Peraza Bethencourt S.L. una vez transcurrido el mes, el acusado cumpliendo con su intención de enriquecimiento económico y sin ninguna intención de cumplir con lo pactado ya que tampoco compró el inmueble que posteriormente iba a transmitir a Carlos Daniel, le manifestó a ésta que el piso no se lo podía vender y el ofreció otro sitio en el edificio La Nea, bloque e, 4º piso, en Radazul, que mostró a la perjudicada, con intención declarada de ganar tiempo en su maniobra depredatoria, sobre el que también dio mil excusas, hasta que a principios del año 2003 la manifestó que el piso no se lo podía vender, sin que al tiempo le devolviera el dinero entregado como estaba pactado. Durante este tiempo, el acusado, acuciado por los múltiples perjudicados de sus maniobras de rapiña económica y engañosa, abandonó la oficina que siempre había ocupado en la CALLE001, para trasladarse al Callejón del Adelantado, en Santa Cruz de Tenerife, sede de la Agencia de viajes Canary Travel, empresa que el acusado creó para ir eludiendo sus responsabilidades anteriores, y para seguir desposeyendo económicamente a más perjudicados. A esta última oficina acudió en distintas ocasiones reclamando la devolución de su dinero, contestándole el acusado con agresividad y con la intención de llamar a la policía si permanecía en la oficina.

6.- En fecha no determinada de finales de septiembre de 2002 el acusado Pedro Enrique, se presentó a Gaspar representante de Palmero Valencia. S.L., como representante de Peraza Bethencourt S.L. dedicada a la adquisición en subasta y posterior venta a terceros de inmuebles, manifestando además que iba a comparecer en uno de los Juzgados de La Laguna a fin de que le adjudicaran en subasta una serie de fincas en Valle Guerra, o en su caso, si no conseguía la adjudicación se las compraría directamente a sus titulares y tras cancelar las cargas las vendería, para arropar su maquinación y hacer que el perjudicado creyera en su solvencia, manifestó el acusado que tanto el mismo como su empresa Peraza Bethencourt tenían gran cantidad de propiedades en toda la isla y en la isla de La Palma, además de entregarle unas notas simples relativas a unas fincas sitas en la Villa de Mazo (La Palma).

En este clima de confianza creado por Pedro Enrique a través de una realidad y solvencia económica ficticias, el día 3 de octubre de 2002, actuando como apoderado de Peraza B, S.L. firmó en Santa Cruz de Tenerife, un contrato de opción de compra con Gaspar, actuando en nombre y representación de Palmero Valencia, SL. con domicilio social en la carretera General Santa Cruz-La Laguna núm. 566 La Laguna, en el que se manifestaba que Peraza Bethencourt S.L. será titular de siete viviendas sitas en Valle Guerra, inscritas en el Registro de la Propiedad de Tacoronte con los siguientes números de fincas: 17.117, 17.116, 17.115,

17.114, 17.113, 17.112 y 17.111 sobre las que el Ayuntamiento de La Laguna ha concedido licencia de obras, ya que las adquirirá de sus propios titulares o por adjudicación judicial. Sobre la misma el acusado concede a Gaspar una opción de compra, pactándose un precio de transmisión de 54.091 euros por finca. Se abonó a la firma de este contrato la cantidad de 126.000 euros, el resto de 252.637 euros se abonaría en el momento de elevar a escritura pública la compraventa y en un plazo máximo de 30 días, durante los cuales el acusado tendría las fincas escrituradas e inscritas a nombre de Peraza Bethencourt. Garantizando el cumplimiento total de las obligaciones el acusado se constituyó como fiador solidario con la empresa Peraza Bethencourt SL además de con todos los bienes presentes y futuros, señalando a tal efecto de garantía la finca núm . 28.132 sita en el Puerto de la Cruz. La cantidad de 126.000 euros fue abonada por Palmero Valencia SL por medio de pagaré con fecha de vencimiento el día 3 de octubre de 2002 entregado al acusado, y contra la cuenta corriente núm. 2013 1596 48 02000077843 de la Caixa de Catalunya cuyo titular es Palmero Valencia S.L.

Con posterioridad el día 14 de octubre de 2002 se firmó por parte de los mismos intervinientes un anexo al contrato de 3 de octubre en el que se manifestaba que la opción de compra se ampliaba a la finca núm.

32.640 inscrita en el Registro de la Propiedad de Tacoronte, cuya compraventa se hará efectiva en las mismas condiciones que las otras.

Se volvió a firmar un nuevo anexo al contrato de 3 de octubre el día 3 de noviembre de 2002 en el que se amplía el plazo para ejercitar la opción, del día 31 de diciembre de 2002 al 28 de febrero de 2003. En ambos anexos igualmente se especificaba que cuando el concedente (el acusado), fuera requerido por el optante (Palmero valencia SL) el acusado otorgaría poder a favor de Natalia para que en nombre de Peraza Bethencourt SL comparezca ante notario para elevar a público todos estos documentos privados.

En ese orden de cosas, y para cubrir las apariencias de querer garantizar la importante cantidad entregada por Gaspar al acusado, el día 14 de octubre de 2002, Pedro Enrique otorgó ante el notario Mario Morales García poder mercantil en nombre y representación de Peraza Bethencourt SL a favor de Natalia para hipotecar a favor de la sociedad mercantil PALMERO VALENCIA SL las fincas registrales núm. 28.132,

28.134 y 28.108 del Puerto de la Cruz, que se decía que eran propiedad de Peraza Bethencourt, SL así como otras fincas que posean los poderdantes. Pasado con creces el plazo pactado en los distintos contratos, y habiendo entregado Gaspar la cantidad total de 156.050,61 euros, mediante requerimiento notarial de 28 de enero de 2003, el perjudicado comunicaba al acusado la resolución de los contratos y le requería la devolución de las cantidades entregadas más la indemnización pactada, no contestando el acusado al mismo. En vista de lo cual Gaspar intentó llevar a cabo la constitución de la hipoteca, a través del poder suscrito por el acusado con Natalia, sobre las fincas del Puerto de la Cruz, resultando lo siguiente:

La finca 28.108 no era propiedad de Peraza Bethencourt SL ya que había sido vendida a la empresa HERMORO SL (con domicilio en la calle Imeldo Seris núm. 37 2º 1 de nuestra capital), el día 19 de julio de 2002 por lo que difícilmente sobre la misma, al tiempo de otorgar el poder mercantil por el acusado y a favor de Natalia, se hubiera podido constituir hipoteca en garantía de las cantidades entregadas por Gaspar .

Las fincas 28.134 y 28.132 del Puerto de la Cruz, tampoco eran de titularidad de Peraza Bethencourt SL ya que en los Autos 168/2001 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 del Puerto de la Cruz, habían sido adjudicados el día 31 de julio de 2002, a Cajacanarias.

HERMORO SL es una sociedad sita en la Urbanización Las Manzanillas en La Laguna, constituida por el Notario Mario Morales García y su persona, siendo ambos administradores solidarios.

Igual suerte corrió la finca sita en la Isla de La Palma de la que el acusado decía ser de propiedad de Peraza Bethencourt ya que cuando Natalia pretendió constituir hipoteca sobre la finca registral 8737 y al pedir nota simple informativa sobre la misma, se tuvo conocimiento que la citada finca ya no era propiedad de Peraza Bethencourt como constaba en una nota simple que en su día el acusado había entregado a Gaspar

, para aparentar una solvencia inexistente, sino que había sido vendida el día 10 de octubre de 2002 a las empresas INMOVILIZADOS PERAZA BETHENCOURT SL y BELMACO SA, empresas ficticias creadas por Pedro Enrique para eludir sus responsabilidades económicas.

7.- Con fecha de febrero de 2003, y ante el notario Mario Morales García, se realizó acta de manifestaciones, precedido de conversaciones previas entre las tres partes, a instancia de Millán, Peraza Bethencourt, S.L. y Eugenio, este último con domicilio en la calle Elcano en Radazul, actuando en representación de Peraza Bethencourt el acusado Pedro Enrique en la que se hace constar que Millán y Peraza Bethencourt SL ostentan un derecho de tanteo y retracto sobre las fincas núm. NUM020 y NUM019 sitas en Radazul que han sido adjudicadas a favor de terceros el día 14 de enero de 2003, quienes una vez consignado judicialmente las cantidades precisas para ejercitar este derecho. Procederían a vender en un plazo máximo de 180 días ambos inmuebles, a Eugenio por un importe de 128.212,54 euros quien desembolsó a la firma de este documento público la cantidad de 108.182,18 euros estableciéndose que de esta cantidad 45.000 euros eran el importe a consignar en el juzgado y el resto 81.212,51 euros corresponde a una compensación el económica a Millán y Peraza Bethencourt. Comprometiéndose el acusado Pedro Enrique como fecha máxima el día 31 de agosto de 2003 para haber inscrito ambas fincas a favor de Eugenio

. La cantidad abonada por el perjudicado de 108.182.18 euros lo fue en cheque nominativo a nombre de Pedro Enrique como así exigió el acusado, del Banco Santander Central Hispano contra la cuenta corriente núm. NUM018 de la sucursal sita en la Plaza de la Catedral en La Laguna, titular Eugenio, de cuya devolución en el supuesto de no cumplirse el contrato respondían solidariamente Millán y Peraza Bethencourt SL, para lo cual el acusado el mismo día 11 de febrero de 2003, entregó a Eugenio un aval inscrito en el registro de avales con el núm. 00089842 a favor de Peraza Bethencourt de la Caixa Catalunya por importe de 81.212,51 euros para garantizar la inscripción definitiva de las fincas NUM020 y NUM019 y con fecha de vigencia hasta el día 31 de agosto de 2003. Como quiera que nada de lo manifestado por el acusado en el acta de manifestaciones tenía intención de cumplir, intentó que el perjudicado le devolviera el aval con el ardid de realizar un reconocimiento de deuda garantizando la misma con la constitución de una hipoteca sobre unos terrenos que decía que eran propiedad de la empresa Peraza Bethencourt SL sitos en La Palma.

Dado que el perjudicado no aceptó, Pedro Enrique le envió el día 15 de mayo de 2003 un requerimiento notarial resolviendo la escritura de fecha 11 de febrero de 2003, por imposibilidad de cumplir lo acordado, exigiéndole que en plazo de 48 horas le devolviera el aval. Ante la situación creada por el propio acusado el perjudicado procedió a realizar el aval ante la Caixa, recuperando la cantidad de 81.212,51 euros pero no así los 45.000 euros que el acusado manifestó haber consignado en un Juzgado concreto en un procedimiento concreto, del que jamás el perjudicado tuvo conocimiento a pesar de la insistencia para que el acusado le informara de estos extremos.

La finca NUM019 está inscrita a favor de Bartolomé, quién la había comprado el día 23 de septiembre de 1998 y que se encuentra gravada por dos hipotecas a favor de la Caixa, con una anotación preventiva de embargo a favor de Leisure & Gaming Corporation SL con dos anotaciones preventivas de embargo a favor de Caja Canarias y con otra anotación preventiva a favor de Marco Antonio . Con fecha 11 de junio de 2003 y en los Autos 1479/2000 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santa Cruz se adjudicó dicha finca a Carlos Antonio, cancelándose las hipotecas que gravaban. En dicho procedimiento nunca existió reclamación del derecho de tanteo y retracto a favor del acusado, pues dicho derecho era inexistente, y fue utilizado por Pedro Enrique como ardid para obtener las cantidades en las que se enriqueció. La finca registral núm. NUM020 inscrita a favor de Bartolomé, sobre la que pesaban las mismas cargas y gravámenes, también fue adjudicada de la misma manera y a la misma persona.

8.- Con fecha de 11 de febrero de 2003 el acusado Pedro Enrique nuevamente actuando en nombre y representación de Peraza Bethencourt SL y con el perjudicado Jose Ignacio, firmaron ante el Notario Mario Morales García un acta de manifestaciones, en la que se hacía constar que tanto Peraza Bethencourt SL como Millán ostentan un derecho de tanteo y retracto sobre la finca registral núm. 26.516 (garaje sito en el edificio La Nea en Radazul), la cual ya había sido adjudicada en subasta a favor de terceros el día 14 de enero de 2003, por lo que el día de la firma, el 11 de febrero de 2003, el acusado dejaría consignado en el Juzgado la cantidad de 9.015,18 euros a fin de que se les reconociera el derecho de tanteo y retracto, cantidad que le fue entregada al acusado en efectivo, por Jose Ignacio a la firma del acta notarial, comprometiéndose que una vez obtenido el reconocimiento judicial de dicho derecho le venderían el garaje al perjudicado por el precio citado libre de cargas y gravámenes, estableciéndose como plazo de vencimiento el día 31 de agosto de 2003.

Lo cierto es que dicha finca registral consta inscrita a favor de Leonardo, quien la adquirió en virtud de auto de remate firme de 27 de mayo de 2003, dictado en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santa Cruz ce Tenerife (Autos 1479/2000 ) y sobre la que no pesaba ningún derecho de tanteo o reracto de titularidad del acusado, de lo que era conocedor plenamente el acusado, pero cuya artimaña le sirvió para obtener de Jose Ignacio la cantidad que le entregó y no ha sido devuelta.

9.- El día 29 de octubre de 2003 Roberto, en su calidad de Administrador de Arco & MBR publicidad interpuso denuncia contra el acusado Pedro Enrique motivada porque en virtud de relaciones comerciales realizadas entre dicha empresa y Canarias Tours & Travel SL (inscrita en el Registro Mercantil del día 9 de juilio de 2003) de la que el acusado Pedro Enrique decía ser gerente, constando como administrador único el también acusado Paulino ), guiados por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento y aparentando una solvencia y credibilidad empresarial de las que carecían, les encargó sendas campañas publicitarias en distintos medios de comunicación escritos para informar sobre unos pretendidos viajes a Cuba, para lo cual en ese mismo mes de octubre de 2003, se le presentaron unos presupuestos del coste de las campañas publicitarias que fueron aceptados por el acusado, una vez que se realizan las campañas publicitarias en distintos periódicos de ámbito autonómico, el día 14 de octubre de 2003 se presentaron en la oficina del acusado, en la Agencia de Viajes Canarias Tours & Travel SL sita en la calle Adelantado núm. 4 bajo en nuestra capital, Darío y Jose Pablo, a la sazón socios también de Arco & MBR para cobrar la cantidad de 278108,58 euros para lo cual el acusado extendió dos pagarés, contra la cuenta corriente núm. 2080 0816 03 004000190 5 de Caixa Nova por importe de 14.050, 58 euros cada uno de ellos y con fecha de vencimiento los días 24 y 27 de octubre de 2003, respectivamente, el primero de los cuales lo firmó solo el acusado Paulino, y el segundo de los cuales, lo firmaron los dos acusados. Dicha cuenta aparece como titular Canarias Tours & Travel SL estando autorizado para su uso solo el acusado Paulino .

Llegado el vencimiento de los dos medios de pago, se presentaron al cobro en la Caixa, la cual rechazó su abono por no existir fondos en la cuenta corriente contra la que se habían librado y además de ser ilegible la cantidad en letra. Por esta razón, Roberto, Darío y Jose Pablo se presentan en la oficina de los acusados, y tras manifestarle lo que había ocurrido, el acusado Paulino, quien se había puesto de acuerdo con Pedro Enrique en la acción depredatoria, extendió un pagaré por importe total de 28.108,58 euros y con fecha de vencimiento ese mismo día, que igualmente resultó impagado por parte de la Caixa al carecer de fondos de lo que eran conocedores los acusados.

10.- El día 13 de febrero de 2002 Pedro Enrique quien decía actuar en nombre y representación de Peraza Bethencourt SL firmó un contrato de reserva de depósito para subasta con Luz quien actuaba en representación de la entidad SOLE GANDIA SL En dicho contrato el acusado era autorizado por la empresa a comprar la finca urbana tipo E, en planta 3º, nivel 3, distinguida por el núm. 5 de edificio Sanabria de la Avenida de los Asuncionistas, además de 2 plazas de garaje en el mismo edificio por un precio total de 270.455,44 euros entregando Luz al acusado el día 15 de febrero y mediante cheque contra la cuenta corriente de Sole Gandía en la Caixa, la cantidad de 60.101,21 euros en concepto de depósito, el resto se entregaría a los 8 días siguientes a la adjudicación de la finca. El documento fue protocolizado ante el Notario Don Mario Morales García.

Pasado con creces el plazo pactado para la entrega de la vivienda o la devolución del dinero y ante los requerimiento verbales de la perjudicada, el acusado, conocedor de su inexistencia de fondos, el día 15 de mayo de 2002 emitió pagaré contra la cuenta corriente de la entidad Peraza Bethencourt por importe de

60.101,21 euros con fecha de vencimiento ese mismo día, que resultó impagado por falta de fondos.

El acusado persistiendo en su ánimo, el día 24 de mayo de 2002 firmó ante el Notario D. José María Delgado Bello, acta de reconocimiento de deuda (por importe de 63.106,27 euros) y con la finalidad de garantizar la misma se constituyó hipoteca sobre la finca urbana 28393, correspondiente a vivienda sita en la calle San Francisco Javier planta 3ª de esta capital, presentando como título de propiedad una escritura de aceptación y adjudicación de herencia de fecha 19 de abril de 2002 (pendiente de inscripción a nombre del acusado).

Con fecha 16 de marzo de 2001, en el juicio de menor cuantía 505/99 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de S/C se había dictado sentencia estimando la propiedad por prescripción adquisitiva de la citada vivienda a favor de Alvaro y Remedios, iniciándose procedimiento de rescisión por lesión (por la representación de Carmela -quien en su día hiciera cesión de sus derechos hereditarios en favor del acusado), siendo desestimada su pretensión por sentencia de dicho juzgado de fecha 8 de abril de 2003 .

Por otra parte Pedro Enrique en su calidad de administrador único de la empresa mercantil MONTECAYO SL (domiciliada en la calle Quinteras s/n local 3, en La Laguna, e inscrita en el Registro Mercantil en el tomo 2061 de la sección general, hoja TF-23.717, folio 26), el día 4 de octubre de 2001, recibió de Joaquín

, a la sazón administrador de la empresa Ampton and Guest, S.L. diversas cantidades, como parte del precio de compraventa de la finca urbana, propiedad de Montecayo, sita en Granadilla de Abona, donde dice Yaco o San Isidro, lugar conocido por sitio del estanque o Guañeja, inscrita en el Registro de la Propiedad al Tomo

1.022, libro 149, folio 189, finca núm. 3.535-N inscripción 3ª. Estas le fueron entregadas al acusado mediante cheque bancario del Banco Bilbao Vizcaya y correspondiente a la cuenta 0182 13333 70 0587480996, cuyo titular es Amptón and Guest S.L., y el acusado ingresó en la cuenta de la Caixa Catalunya núm. 2013 1596 0200102968 cuyo titular es Peraza Bethencourt S.L. (Sociedad constituida el día 24 de agosto de 2001 y de la que Pedro Enrique era representante y administrador único, en virtud de poder otorgado ante el Notario Mario Morales García el día 29 de agosto de 2001.)

Posteriormente el día 2 de noviembre de 2001 el acusado recibió en metálico del administrador de Ampton and Guest S.L., el resto del precio pactado. Dichas cantidades fueron compensadas como pago de deudas que a su vez la citada entidad tenían con el acusado, habiendo renunciado la entidad mercantil MONTECAYO a cuantas acciones civiles y penales pudieran corresponderle.

El día 24 de junio de 2002 y ante el notario Mario Morales García, Pedro Enrique, pactó con los esposos Gonzalo y Estíbaliz, la compra de la vivienda de protección oficial donde habitaban éstos, sita en la CALLE002, portón NUM021, NUM009 NUM022, en Ofra, Santa Cruz de Tenerife, inscrito en el Registro de la Propiedad al Tomo NUM023, libro NUM024, folio NUM025, finca núm. NUM026, antes NUM027, estableciéndose que el precio de la compraventa era igual al total de las deudas garantizadas por las hipotecas y los embargos que pesan sobre la finca, subrogándose así el acusado en las obligaciones garantizadas, asumiendo por tanto las deudas, con el compromiso de dejarla liberada eximiendo de toda responsabilidad a los perjudicados. Se comprometía además el acusado a abonar cuantas cargas pesaran sobre la finca objeto de esta escritura, con anterioridad al día 24 de junio de 2002, liberando a los vendedores de toda responsabilidad, estableciéndose que los perjudicados deberían abandonar la vivienda en un plazo máximo establecido hasta el día 23 de agosto de 2002. Igualmente el día 24 de junio de 2002, los perjudicados otorgaron en favor de Pedro Enrique poder especial para comparecer e intervenir en todo tipo de subastas públicas y privadas haciendo remates de las proposiciones ofertadas en tales subastas a favor de los poderdantes con derecho a ceder a terceras personas tales remates, para hacer depósitos para poder participar en las expresadas subastas o consignar cantidades que se pudieran adeudar, todo lo cual tenía su origen en la previa compraventa que el acusado les había hecho a los perjudicados de su vivienda. El acusado no abonó las cargas que pesaban sobre la finca y que eran anteriores a la formalización de la escritura, ya que en el Juicio Ejecutivo del art. 131 de la Ley Hipotecaria, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife, Autos 688/2000 le fue adjudicado el referido piso al BBVA por la cantidad de 50.039 euros (antes Banco Hipotecario), al no haber abonado el acusado dicha carga. Siendo desalojados los perjudicados de la vivienda de forma inmediata, como igualmente hubiera acontecido de haberse liberado las cargas. Por último, con fecha 16 de diciembre de 2002 se firmó contrato de opción de compra entre Alfonso y el acusado Pedro Enrique, relativo a la vivienda unifamiliar sita en Valle Verde término municipal de Tacoronte, comprometiéndose el acusado a adquirir la misma y transmitirla libre de cargas.

El 28 de enero de 2003 el Sr. Alfonso cedió sus derechos a Jesús . No quedando acreditado que los referidos acuerdos fueran seguidos de entrega en efectivo de cantidad alguna. La vivienda no llegó a ser adquirida por al acusado y en consecuencia tampoco transmitida.

CUARTO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique como autor responsable de:

  1. Un delito continuado de apropiación indebida (ya definido) concurriendo la circunstancia agravante específica de especial gravedad y la genérica de reincidencia a la pena de 5 años de prisión y 10 meses multa con cuota diaria de 6 euros (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de intermediación inmobiliaria por el tiempo de la condena.

  2. Un delito de estafa (ya definido) concurriendo las agravantes específicas de utilización de pagaré y aprovechamiento de credibilidad empresarial y profesional, así como la genérica de reincidencia a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, 9 meses multa con cuota diaria de 6 euros (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para ejercicio de la profesión de intermediación inmobiliaria por el tiempo de la condena, así como al pago de 9/10 partes de las costas procesales.

Se le absuelve de los delitos de apropiación indebida respecto de Monteyaco S.L., Gonzalo y Alfonso, así como del delito de falsedad por los que venía siendo acusado.

Que debemos condenar y condenamos a Paulino como autor del un delito de estafa concurriendo las agravantes específicas de utilización de pagaré y aprovechamiento de credibilidad empresarial y profesional y sin circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, multa de 6 meses con 6 euros de cuota diaria (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago) inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/10 parte de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Miguel y a Cosme de los delitos de apropiación indebida/estafa por los que venían siendo acusados.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Pedro Enrique responderá individualmente y en concepto de indemnización con las siguientes cantidades.

-A Begoña con la cantidad de 60.101, 01 euros.

-Al legal representante de BONAMPAK SL abonará la cantidad de 72.121, 46 euros.

-A Cristina abonará la cantidad de 36.060,73 euros.

-A Ángel Jesús, María Dolores y Eugenia, con la cantidad de 92.651,53 euros.

-A Carlos Daniel abonará la cantidad de 9.616,19 euros.

- A Gaspar abonará la cantidad de 156.050,61 euros.

-A Eugenio abonará la cantidad de 45.000 euros.

-A Jose Ignacio abonará la cantidad de 9.015,18 euros.

-Al representante legal de SOLE GANDÍA abonará la cantidad de 60.101,21 euros.

Pedro Enrique responderá de forma conjunta y solidaria con Paulino, en concepto de indemnización abonarán al legal representante de ARCO & MBR con la cantidad de 28.108,58 euros.

TODAS ESTAS CANTIDADES SERÁN INCREMENTADAS EN LOS INTERESES LEGALES.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación." QUINTO.- Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal de los acusados Pedro Enrique y Paulino, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

SEXTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Pedro Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 850.2 por cuanto que se ha omitido la citación de los responsables civiles subsidiarios, en conexión con el art. 664 .

  2. - Al amparo del art. 850.2 por cuanto que si bien se ha omitido la citación de la parte acusadora, o bien la misma, citada en legal forma no ha comparecido al acto del juicio oral.

  3. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., por consignarse en la sentencia hechos probados que implican la predeterminación del fallo, al recogerse en los siguientes apartados expresiones de naturaleza técnico-jurídica causales del fallo.

  4. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., por consignarse en la Sentencia hechos probados que están en manifiesta contradicción entre ellos.

  5. - Al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y la defensa.

  6. - Al amparo del art. 851.6 de la LECrim., dado que han concurrido a dictar sentencia los tres Magistrados cuya recusación se intentó en tiempo y forma, y fundada en causa legal y se rechazó.

  7. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  8. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 252 del C. penal

    , dado que para que se le imponga la pena como autor material del hecho, debe existir autoría directa e inmediata sobre el hecho punible, y no mera participación de alguna forma en el hecho, inducción, cooperación.

  9. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 849.1 del C. penal

    , dado que el tipo de estafa exige el engaño suficiente con anterioridad la hecho, lo que no se da en este caso.

  10. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., considerándose vulnerados preceptos constitucionales.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Paulino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  11. - Por infracción de Ley al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas incurriéndose en vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la CE . Este motivo viene limitado a lo referido en el fundamento de derecho décimo tercero de la sentencia recurrida.

  12. - Por infracción de Ley, con base en el art. 849 de la LECrim ., al haberse infringido el art. 248 del

    1. penal, al no constituir delito la actuación de mi representado.

  13. - Por infracción de Ley, con base en el art. 849 de la LECrim ., la haberse infringido el art. 250 del

    C.penal, al no constituir delito la actuación de mi representado.

  14. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1 del inciso primero del art. 851 de la LECrim, por no expresar la sentencia clara y terminántemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

  15. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1 inciso segundo del art. 851 de la LECrim, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

SÉPTIMO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la estimación del motivo tercero del recurso de Paulino y la estimación parcial del motivo noveno de Pedro Enrique, y la inadmisión del resto de los motivos que subsidiamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de noviembre de 2007, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección segunda, condenó a Pedro Enrique como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la agravante específica de especial gravedad y la genérica de reincidencia, y como autor de otro delito de estafa, concurriendo la agravante específica de utilización de pagaré y aprovechamiento de credibilidad empresarial y profesional, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y a Paulino como coautor también de este último, frente a cuya resolución judicial se ha interpuesto este recurso de casación por ambos acusados en la instancia, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Pedro Enrique .

SEGUNDO

El primer motivo de su recurso, siguiendo el orden de su escrito de formalización, se viabiliza al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando el recurrente el haberse omitido la citación de los responsables civiles subsidiarios, invocando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente no tiene legitimación para traer al proceso a responsable civil subsidiario alguno, que es derecho de quien se encuentra en el lado activo del proceso y no en el pasivo, como ocurre con el recurrente, que es el acusado. La pretensión punitiva se ejercita por la acusación, pública o particular, frente a los acusados, responsables civiles subsidiarios o responsables directos, en su caso, pero en modo alguno corresponde al acusado traer al proceso penal a quien no acusa, ni es acusado por otro. Quedarán a salvo las acciones civiles de repetición que el ordenamiento jurídico le conceda para ejercitarlas en otro proceso, no en éste. Por lo demás, tales sociedades no han sido condenadas en la sentencia recurrida, ni ha participado en el proceso, de modo que ninguna vulneración legal, ordinaria o constitucional, podrá alegar en consecuencia. Veáse en este sentido la STS 1036/2007, de 12 de diciembre .

Se desestima este motivo, e igualmente el segundo, que insistiendo en lo mismo, solicita la nulidad por haberse omitido la citación de la parte acusadora, sociedad mercantil "Sole Gandía, S.L.", o bien su falta de comparecencia al plenario, pese a estar citada, ya que el recurrente no puede ejercitar pretensiones que le son ajenas en el proceso penal. Solamente los derechos propios que le ocasionan gravamen al recurrente justifican su legitimación para recurrir. Sería, en todo caso, dicha acusación particular la legitimada, y no lo ha hecho, como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, para denunciar el quebrantamiento de forma que se invoca, habiendo sido el Ministerio Público, al no existir renuncia de acciones civiles quien, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 108 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha ejercitado en su nombre la acción civil.

TERCERO

El tercer motivo del recurso se formaliza por la vía autorizada en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la plasmación de conceptos predeterminantes del fallo.

Así una reiterada jurisprudencia, ha declarado que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean

    compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

    La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido de este vicio "in iudicando", sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que, si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato, no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe. Las expresiones que se reprochan, como fingir solvencia económica, utilizar maniobras de rapiña económica y engañosa, actuar con ánimo de obtener beneficio económico, constituir empresas con intención de eludir responsabilidades civiles, forman parte del lenguaje coloquial, y no son sino acciones meramente descriptivas del actuar del agente, no están incorporadas al tipo de apropiación indebida, y en suma, no predeterminan nada, sino que exponen el ilícito actual del acusado recurrente.

    En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo, también formalizado por quebrantamiento de forma, denuncia esta vez el vicio sentencial consistente en la redacción del relato fáctico, incurriendo en contradicciones en el mismo.

La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el «factum» y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada;

  1. la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el «iudicium», lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.

Examinada la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, no es posible encontrar en la misma una contradicción de las características enunciadas, salvo algunos errores materiales que, como señala el Ministerio Fiscal, pueden ser corregidos en cualquier momento, al tratarse de errores aritméticos, conforme a lo dispuesto en el art. 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En suma, el recurrente pretende un análisis jurídico de los hechos probados, en los nueve hechos que se le imputan como constitutivos de sendos delitos de apropiación indebida en continuidad delictiva, reprochando su subsunción, pero en los cuales, salvo en las llamadas contradicciones sexta y novena, no existe tal vicio sentencial. En todos ellos, la mecánica es la misma, la incorporación subrepticia a su patrimonio de cantidades entregadas por los perjudicados para la adquisición de inmuebles, bajo una apariencia de solvencia y profesionalidad de la que carecía, todo ello con un evidente ánimo "rem sibi habendi".

En la contradicción sexta, referida al ordinal cuarto de los hechos probados, se hace constar que el grupo de perjudicados Eugenia y su esposo Miguel Ángel, María Dolores y su esposo Ángel Jesús, entregaron 54.200 # el día 3 de julio de 2002, y 36.060,73 # el 9 de septiembre de 2002, especificándose al final del ordinal, que el acusado devolvió 27.000 euros, por lo que el perjuicio total y la oportuna indemnización deben fijarse en 63.260,73 euros, y no en 92.651,53 euros, como se hace en el fallo recurrido.

Y en la contradicción novena, que se refiere al ordinal séptimo, en donde consta que el perjudicado Eugenio, desembolsó la suma de 108.182 #, no el precio total (que lo eran 126.212,54 #), por lo que habiéndose devuelto a través de un aval ejecutado, la suma de 81.212,51 #, la cantidad a restituir lo es la de

26.970,03 euros, y no la fijada en la sentencia recurrida de 45.000 euros.

Procederemos a su corrección en la segunda sentencia que ha de dictarse.

En lo restante, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo, formalizado también por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa, en suma, el vicio sentencial denominado incongruencia omisiva.

Según la doctrina de esta Sala, habrá quebrantamiento del núm. 3º del art. 851 de la Ley Procesal Penal cuando concurran los siguientes requisitos: a) el planteamiento en forma por las partes - generalmente en los escritos de conclusiones-, de una cuestión de derecho que tenga influencia en el contenido del fallo;

  1. la falta de pronunciamiento motivado sobre la misma; y c) que no haya podido subsanarse la omisión de pronunciamiento en la misma casación, al resolverse otros motivos del recurrente. Los varios vicios denunciados, se refieren a las siguientes cuestiones: primeramente, una repetición sobre la presencia de la acusación particular, de la que ya hemos tratado anteriormente, y que carece del más mínimo fundamento. En segundo lugar, que no existió imputación previa del acusado antes del juicio oral, lo cual sencillamente no es cierto, como se comprueba con una simple lectura de las diligencias tramitadas, ni se planteó en trámite de cuestiones preliminares al plenario, habiendo sido exquisita la Sala sentenciadora de instancia al decretar la nulidad de actuaciones para cumplir con tal trámite, con fechas 19 de septiembre y 11 de octubre de 2005, por cierto, negándose a continuación el recurrente a declarar.

En tercer lugar, y de forma sorprendente, se alega que no se sobreseyó la querella de Begoña, siendo un delito perseguible de oficio, instada la acción penal por el Ministerio Fiscal y resuelta por la sentencia recurrida, con resultado condenatorio.

Finalmente, se alega prejudicialidad civil propuesta como cuestión previa, lo no puede acogerse en virtud de lo dispuesto en el art. 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que determina que "a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente", lo cual se relaciona con la configuración de los tipos penales plagados de elementos normativos extrapenales que son necesarios resolver para verificar una operación de subsunción jurídico-penal. De este modo, en los asuntos complejos en donde se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento jurídico que ha sido legalmente atribuido a otros órdenes jurisdiccionales diversos, es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando tal interpretación del asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos del proceso penal, sin necesidad de suspensión del curso de las actuaciones.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO

Al amparo de lo autorizado en el art. 851.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia que concurriesen a dictar sentencia los tres magistrados recusados, habiéndose inadmitido a trámite tal pretensión por medio de Auto de fecha 14 de diciembre de 2006 . La recusación se fundamentaba en la supuesta comisión de un delito de prevaricación judicial, siendo así que no fue admitida a trámite por el órgano penal competente para su resolución. En consecuencia, no se cumple con los parámetros del art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo número cuarto requiere que se haya dado lugar a la incoación del correspondiente proceso penal, lo que, repetimos, no ha sucedido.

SÉPTIMO

El motivo séptimo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Los documentos invocados no tienen la condición de literosuficientes, por tratarse de prueba personales (declaración de una perjudicada), ni la entrega de llaves puede tampoco considerarse de estas características, ni otros documentos contradichos con prueba también documental, junto a otros que resultan inocuos al proceso, pues la Sala sentenciadora de instancia ha absuelto respecto a los mismos, y finalmente, los seguros de una agencia de viaje, nada tienen que ver con la posible comisión de un delito de estafa en el curso de su tráfico mercantil.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO

En el motivo octavo, formalizado por estricta infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia la indebida aplicación del art. 252, que tipifica el delito de apropiación indebida.

Como hemos declarado (ad exemplum, STS 1113/2005, de 15 de septiembre ), una reiterada doctrina jurisprudencial en relación al delito de apropiación indebida, exige que se den los siguientes requisitos:

  1. Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular.

  2. Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos. Como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993, la fórmula amplia y abierta del artículo 535 del anterior Código Penal -equivalente al actual artículo 252 -, permite incluir toda una serie de relaciones jurídicas, teniendo especial cabida los supuestos de entregas de dinero que tienen un destino determinado, previamente pactado, destino que es abortado por la acción ilegítima del agente receptor del dinero. O en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1995 : «... la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero, efecto o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados...».

No está exento, aunque a primera vista pudiera parecer lo contrario, el delito de apropiación indebida del componente del engaño, que aunque característico del ilícito de la estafa, concurre en multitud de figuras típicas, rodeando la acción del sujeto activo, que es precisamente lo que ha ocurrido en el supuesto enjuiciado. De modo que ese engaño no excluye la apropiación indebida, sino que explica la actuación del acusado. Dicho de otro modo: no se infringe el art. 252 del Código penal si la maniobra de transformación del título inicialmente legítimo se rompe (al menos en una parte), mediante engaño, con tal que el desplazamiento patrimonial no sea directamente consecuencia de una maniobra del perjudicado producida por un error, sino una actividad de desvío de fondos por quien tiene autonomía negocial para llevar a cabo tal mecánica delictiva, como era el caso. En suma, que el delito de apropiación indebida no exija, entre sus elementos típicos el engaño, no quiere decir que no pueda concurrir en la acción del sujeto pasivo, y ordinariamente ocurre que siempre está rodeada de algún ardid con objeto de camuflar a su principal (de quien recibe los fondos), los pormenores de la transmutación del título de recepción.

En efecto, en el caso enjuiciado, el delito surge por cuanto el acusado, quebrantando la lealtad que le era debida en su actividad profesional de intermediación inmobiliaria, recibió a cuenta de la adquisición de futuras viviendas y para su transmisión libre de cargas, determinadas cantidades en virtud de contratos de depósito para la compra de las mismas, cantidades que posteriormente incorporó a su patrimonio, transformando la legítima posesión en antijurídica propiedad, sin proceder a su pactada devolución y sin haber realizado las prometidas gestiones de intermediación y entrega de las viviendas, agravándose su actuar, por el montante total de las entregas apropiadas indebidamente, muy por encima de los 36.012 euros, que marca nuestra jurisprudencia como límite mínimo para el subtipo agravado previsto en la circunstancia sexta del art. 250.1 del Código penal, cuando aisladamente consideradas, seis de las nueve acciones en continuidad delictiva, ya han superado con creces esas cifra.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

NOVENO

El noveno motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 248 del Código penal, referido al ordinal noveno de los hechos probados, en donde se describe la conducta de los acusados, pues en este delito también interviene el co-recurrente Paulino .

Se relata en tal ordinal fáctico, que la empresa dedicada a agencia de viajes "Tours&Travel, S.L.", de la que Pedro Enrique era gerente y Paulino administrador único, "guiados por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento y aparentando una solvencia y credibilidad empresarial de las que carecían", les encargó la perjudicada "Arco&MBR Publicidad" sendas campañas publicitarias en distintos medios de comunicación, para promocionar unos "pretendidos viajes a Cuba"; llevada a cabo la publicidad contratada, se entregaron para el cobro dos pagarés, uno firmado solo por Paulino y el otro conjuntamente por ambos acusados; no existían fondos en la cuenta de la agencia, de modo que el acusado Paulino, puesto de acuerdo con Pedro Enrique ("en la maniobra depredatoria"), extendieron un nuevo pagaré por un importe total de

28.108,58 #, y con fecha de vencimiento del mismo día, "que igualmente resultó impagado por parte de la Caixa al carecer de fondos de lo que eran conocedores los acusados". La Sala sentenciadora de instancia razona en su F.J. 13º que desde la apertura de la agencia de viajes, en momento alguno hubo saldo suficiente para cubrir la deuda, pues la mayor cantidad registrada en el historial de la cuenta ascendía a 5.076,32 euros (y esto cuando ya estaban vencidos y renovados los pagarés), siendo de ello conocedores los acusados. Del propio modo, se produjeron dos entregas de instrumentos de pago, que no respondieron a más finalidad que a burlar las expectativas de cobro del acreedor, encargando un trabajo que sabían de antemano que no podían pagar. También resulta, y así se declara probado (y resulta intangible en este momento, dado que el cauce elegido), que aparentaron una solvencia patrimonial y empresarial que en absoluto respondía a la realidad. Y con respecto a Pedro Enrique, queda acreditado, como razona la sentencia recurrida, que hubo de trasladar su agencia inmobiliaria a la agencia de viajes, como continuación a sus ilícitas maniobras defraudatorias. Incluso en la fecha de los supuestos viajes (el día 4 de noviembre de 2003), no había en la cuenta más de 1.677,52 euros, lo que era prueba igualmente de lo ilusorio del encargo, y las posibilidades de pago, que en ningún momento podían cumplirse, de lo que eran conocedores ambos acusados.

Obsérvese que la cuenta fue abierta el día 24 de octubre de 2003, y tuvo el primer movimiento el día 24 de octubre de 2003, fecha precisamente del vencimiento del primer pagaré, siendo una transferencia de 599 euros. Su saldo final son 34,88 euros, y en ningún momento dicha cuenta tuvo numerario suficiente, ni de lejos, para saldar la deuda descrita.

En suma, se cumplen todos los requisitos de la estafa, y se trata de un contrato criminalizado, en donde, a pesar de la apariencia de normalidad negocial, en realidad todo constituye una ficción al servicio del fraude, pues uno de los contratantes sabe de antemano que no podrá cumplir con lo pactado, quedando consumado el delito cuando se produce el desplazamiento patrimonial, mediante el error generado en la víctima.

Ahora bien, no se pueden incardinar los hechos en los subtipos agravados previstos y definidos en las circunstancias 3ª y 7ª del art. 250.1 del Código penal .

En efecto, el subtipo de realizar la estafa mediante pagaré, entre otros negocios cambiarios que resultan ficticios por consecuencia del delito, se fundamenta en la seguridad del tráfico mercantil, y requiere que la estafa se produzca "mediante" tales instrumentos de pago, defraudando la confianza social y mercantil del que son acreedores. La Audiencia no ha explicado la razón de tal subsunción, dando por supuesta su concurrencia. Pero ha de observarse que el error del sujeto pasivo no se consigue mediante dicha utilización, que lo es a posteriori, sino aparentando una solvencia de la que carecían ("la campaña publicitaria fue aceptada y realizada por la solvencia empresarial que exteriorizaban los acusados..."), de modo que "una vez cumplida la obligación por la entidad y realizadas las campañas publicitarias, el 14 de octubre se presentaron en la oficina del acusado los representantes de la agencia publicitaria y se les entregaron los dos pagarés primeros..." En absoluto consta que tales instrumentos de pago fueran prometidos de antemano, por lo que no fueron determinantes causalmente del engaño ni del error provocado en el sujeto pasivo, y por ende, causa del desplazamiento patrimonial, de modo que no puede mantenerse esta subsunción jurídica.

Y lo propio ocurre con la circunstancia séptima del art. 250.1 del Código penal, abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional.

Como ha declarado la STS nº 1864/1999, de 3 de enero de 2000, el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte, el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida o de la estafa, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio (STS nº 103/2001, de 30 de enero ). En sentido similar la STS nº 626/2002, de 11 de abril; STS nº 1218/2001, de 20 de junio; STS nº 2232/2001, de 22 de noviembre» (F.J. 4º STS nº 1749/2002 de 21/10/2002 ).

En el caso, la credibilidad empresarial ha servido para incardinar los hechos como típicos de estafa, lo que no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el referido subtipo agravado, sin conculcar el principio de la prohibición de la doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicada como injusto típico, que es una variante del principio de taxatividad (art. 4.1 C.P .), y resultante de las reglas penológicas que se disciplinan en el art. 67 del mismo Cuerpo legal. Como dice el Fiscal: no existe, por tanto, credibilidad empresarial distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa.

En consecuencia, procede la estimación parcial de este motivo, y el dictado de una segunda sentencia.

DÉCIMO

En este último motivo, el décimo, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el recurrente como vulneraciones constitucionales un corolario de todos los reproches anteriores, sin mayor desarrollo expositivo, referidos a la infracción de los derechos fundamentales a la defensa y asistencia letrada, al juez imparcial, a un proceso con igualdad de armas, a un proceso público y con todas las garantías, sin dilaciones indebidas y a no sufrir indefensión.

Tal planteamiento ya es de por sí impreciso y ambiguo y ha sido respondido en los fundamentos jurídicos anteriores, por lo que, ahora, procede su desestimación.

Recurso de Paulino .

UNDÉCIMO

En el primer motivo de su recurso, formalizado por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, el recurrente mantiene que no ha existido en su caso actividad probatoria de cargo y que ha sido un engañado más, junto con el resto de los perjudicados por los múltiples delitos cometidos por el anterior acusado y recurrente.

  1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

    1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

    2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

    3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

  2. Partiendo de lo expuesto en nuestro anterior Fundamento Jurídico Noveno, en donde analizamos el relato de hechos declarado por la Sala sentenciadora de instancia, en el ordinal noveno, correspondiente al único delito de estafa, en que se condena a ambos acusados. Pues, bien, el Tribunal de instancia contó, para formar su convicción judicial, con la declaración testifical de los tres representantes de la mercantil estafada, quienes ofrecieron ante los jueces "a quibus" los pormenores del desarrollo del negocio jurídico criminalizado. Igualmente, tuvo oportunidad de escuchar la versión de ambos acusados, y poner de manifiesto las contradicciones que se evidencian en sus declaraciones. Tuvo a la vista los pagarés que resultaron infructuosos, la condición de administrador único del recurrente de la entidad mercantil que soportaba el negocio de agencia de viajes. Apreció el dominio funcional del recurrente en tanto que fue quién abrió la cuenta corriente contra la que se libraron los pagarés, que el mismo firmó, y que declaró en el sumario que la administración de la agencia la llevaban conjuntamente los dos acusados, negándolo después en el plenario.

    No puede sostenerse, en consecuencia, que no haya existido actividad probatoria de cargo, que ha sido valorada con racionalidad, aunque tal valoración no sea, lógicamente, compartida por el recurrente.

    El motivo no puede prosperar.

DUODÉCIMO

El segundo motivo se articula por infracción de ley, y denuncia la indebida aplicación del art. 248 del Código penal . Como el motivo coincide en un todo con el noveno del anterior recurrente, y es claro, por tenerse así constancia en los hechos probados, que los dos acusados actuaron de consuno y participaron activamente en las negociaciones previas al contrato, nos remitimos a nuestro F.J. 9º para su desestimación.

DÉCIMO

TERCERO.- En su motivo tercero, formalizado como el anterior, por estricta infracción de ley, el recurrente reprocha ahora a la sentencia recurrida la aplicación indebida de los subtipos agravados definidos en las circunstancias tercera y séptima del art. 250.1 del Código penal .

Nos remitimos igualmente a nuestro F.J. 9º en este caso para su estimación.

Por consiguiente, procede dictar segunda sentencia a continuación de ésta.

DÉCIMO

CUARTO.- Los motivos cuarto y quinto, ambos formalizados por quebrantamiento de forma, bien por falta de claridad de los hechos probados, o por existir contradicciones en el ordinal noveno de los mismos, deben ser desestimados, pues en el primero más bien se aduce una especie de falta probatoria de los elementos fácticos analizados, lo que excede de este concreto cauce casacional, y es más propio de otro por vulneración de la presunción de inocencia, y en el siguiente, se razona que en los hechos probados no se recoge la participación del recurrente en las negociaciones previas con la agencia publicitaria, lo que, en cambio, se analiza en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida. Cuestión, por cierto, que igualmente excede del estrecho campo de la contradicción en el relato fáctico, como vicio sentencial, y se adentra en otros motivos casacionales, que están fuera de lugar en este concreto apartado, con una pura ortodoxia casacional. En todo caso, la Audiencia ha explicado con mayor detalle los concretos avatares del delito, con objeto de profundizar en su análisis jurídico. No existe la contradicción que quiere ver el recurrente, sino, a lo sumo, un complemento histórico de su actuar que plasmó en los fundamentos jurídicos.

En consecuencia, ambas censuras casacionales no pueden prosperar.

DÉCIMO

QUINTO.- Al proceder la estimación parcial de ambos recursos, se han de declarar de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Pedro Enrique y Paulino, contra Sentencia núm. 28, de 14 de febrero de 2007 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente dictamos a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Manuel Marchena Gómez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife incoó P.A. núm. 186/2004 por delito de apropiación indebida contra Cosme, Pedro Enrique, Paulino y Carlos Miguel, nacidos el 26 de febrero de 1967, 3 de febrero de 1968, 9 de julio de 1970 y 4 de julio de 1972 en Vallermoso, Santa Cruz de Tenerife, Santa Cruz de Tenerife, y Bilbao-Vizcaya, respectivamente, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que formó Rollo de Sala núm. 49/2005 y en él dictó Sentencia núm. 28, de 19 de febrero de 20076 ; la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los procesados Pedro Enrique y Paulino, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial. SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, deben suprimirse los subtipos agravados definidos en las circunstancias tercera y séptima del art. 250.1 del Código penal, únicamente en lo referente a los hechos descritos en el ordinal noveno del relato histórico de la instancia, y en consecuencia, aplicar el tipo básico del art. 248 del Código penal, que prevé una pena que arranca en seis meses y se eleva hasta los tres años de prisión. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En el caso de Paulino, la individualizaremos penológicamente en su tramo mínimo, y, dentro de éste, en virtud de la especial dirección que concurre en el otro acusado, en su mínima extensión, esto es, en seis meses de prisión.

Por el contrario, en cuanto a Pedro Enrique, al tener que apreciar la circunstancia agravante de reincidencia, debe situarse en la mitad superior, y dentro de ella, en la dosimetría de dos años de prisión (ligeramente por encima de la mínima posible).

Igualmente, debemos rectificar los errores materiales aritméticos que hemos analizado en nuestro F.J. 4º de la Sentencia Casacional, y decretar la responsabilidad civil para el grupo de Eugenia y su esposo Miguel Ángel, María Dolores y su esposo Ángel Jesús, cuya indemnización debe fijarse en 63.260,73 euros. Y para el perjudicado Eugenio, la cantidad a restituir lo es la de 26.970,03 euros.

III.

FALLO

Que manteniendo y dando por reproducida la condena de Pedro Enrique por un delito continuado de apropiación indebida, en los propios términos ya fijados por la Sentencia de instancia (cinco años de prisión y diez meses de multa), aunque dejando sin efecto la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, debemos condenar a Pedro Enrique y a Paulino, como autores de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la agravante genérica de reincidencia en el primero, y sin circunstancias modificativas en el segundo, a las penas siguientes: a Pedro Enrique, dos años de prisión; y a Paulino, seis meses de prisión, manteniendo las respectivas inhabilitaciones dispuestas en la sentencia recurrida en sus propios términos durante el tiempo de la condena, y la condena en costas que pronuncia la misma, que igualmente ratificamos. En lo demás, damos por reproducidos todos los demás pronunciamientos del fallo de instancia, incluida la responsabilidad civil, pero con las siguientes correcciones: se decreta la responsabilidad civil para el grupo de Eugenia y su esposo Miguel Ángel, María Dolores y su esposo Ángel Jesús, cuya indemnización debe fijarse en 63.260,73 euros. Y para el perjudicado Eugenio, la cantidad a restituir lo es la de 26.970,03 euros. En el resto, se mantiene en sus propios términos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Manuel Marchena Gómez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.