STS 528/2006, 16 de Mayo de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado nº 7/04 , seguido por delitos de apropiación indebida y estafa, contra Arturo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección V, que con fecha 7 de Febrero de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO: El acusado Arturo, mayor de edad y sin antecedentes penales, era el administrador único de la empresa Forwarding Valencia S.A. dedicada ala intermediación en el transporte, y en ese cometido concertó en esta ciudad de Valencia un transporte marítimo entre la entidad Cotton Fabric S.L., para productos textiles de su fabricación, desde el puerto de Vigo hasta el de Veracruz en Méjico, con la naviera Perez y Cia S.A.- Para el pago del Flete y derechos del acusado, la entidad Cotton Fabric efectuó ingreso en cuenta bancaria del acusado por 17.402'71 euros en fecha 8 de abril de 2003, y a su vez el acusado había librado un pagaré para satisfacer a la naviera el precio convenido del transporte, con vencimiento en fecha 15 de abril de 2003, que no fue atendido, gastando el acusado lo recibido de Cotton Fabric S.L., en el movimiento propio de su empresa.- Llegada la mercancía a su lugar de destino, fue finalmente retenida por la naviera, que exigía al cargador Cotton Fabric S.L. el pago del flete para liberar dicha mercancía, así como los gastos de devolución del pagaré librado y no satisfecho por el acusado, con lo que dicha entidad tuvo que pagar la cantidad de 17.174'06 euros a la naviera para que la mercancía fuese entregada a su destinatario.- En fecha 25 de junio de 2004, ha hecho pago al acusado a Cotton Fabric de la cantidad de 15.119'12 euros". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero: Condenar al acusado Arturo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, antes definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño causado, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.- Segundo: Le condenamos igualmente al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la entidad Cotton Fabric S.L. en la cantidad de 2.054'94 euros, con sus intereses correspondientes.- Tercero: Absolvemos a dicho acusado del delito de estafa de que venía siendo acusado por la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas causadas". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Cotton Fabric, S.L. y Arturo, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Cotton Fabric, S.L., formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Por el art. 849.2 de la LECriminal. SEGUNDO: Por el art. 849.2 de la LECriminal. La representación de Arturo, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por el art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.1 de la C.E .

Por igual vía, vulneración del art. 24.2 de la C.E .

Por el art. 849.2 de la LECriminal.

Por el art. 849.1 de la LECriminal denuncia aplicación indebida del art. 252 del C.P .

Por el art. 849.1 de la LECriminal , denuncia implicación del art. 21.5 del C.P .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya el motivo segundo del recurso de Cotton Fabric, S.L., e impugna el resto; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 8 de Mayo de 2006.

La sentencia de 7 de Febrero de 2005 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Valencia , condenó a Arturo como autor de un delito de apropiación indebida a las penas fijadas en el fallo, con los demás pronunciamientos allí contenidos.

Contra la expresada sentencia, se han formalizado dos recursos independientes y de signo contrario. Uno por parte del condenado y otro en representación de la Acusación Particular.

Ambos serán estudiados seguida y separadamente, empezando, por razones de lógica y sistemática jurídica por el recurso del condenado.

Recurso de Arturo.

Aparece formalizado a través de cinco motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación a obtener una resolución fundada en derecho. El recurrente en su argumentación tacha la sentencia de arbitraria e insuficientemente motivada porque el Tribunal ha considerado que el recurrente era un agente mediador en el ramo del transporte marítimo, y en concepto de tal recibió de la Acusación Particular 17.402'71 euros correspondientes al importe del flete de un envío de productos textiles desde el puerto de Vigo hasta el de Veracruz --México--, transporte efectuado por la Naviera Pérez y Cia S.A.

El recurrente ingresó en su cuenta bancaria el importe del cheque, y seguidamente libró un pagaré a nombre de la insinuada Naviera, que no fue atendido por el acusado, lo que motivó que el cargador --la Acusación Particular-- tuviera que pagar --otra vez-- el flete para poder liberar la mercancía en el puerto de destino. El importe abonado por Cotton Fabric S.L. ascendió a 17.174'06 euros. Posteriormente el recurrente abonó a Cotton Fabric S.L. 15.119'12 euros.

Frente a este relato, el recurrente sostiene que no era agente mediador, sino empresario independiente representante de la entidad Forwarding Valencia S.L. de la que es administrador, impugnando la condición de agente mediador que le asigna la sentencia. Precisamente anuda la quiebra del derecho a una adecuada motivación a esa calificación que efectúa la sentencia de la que dice que tal calificación del contrato suscrito, no aparece justificada "....no se ha dado respuesta a todas las cuestiones en las que se planteó nuestra línea de defensa...." "....se limita a decir que es un simple mediador, pero sin justificar dicha argumentación....", página tercera del recurso.

La denuncia no puede sostenerse y ciertamente incurre, cuando menos, en una ligereza patente. Basta la lectura del f.jdco. primero, dedicado exclusivamente a determinar la naturaleza del contrato suscrito, y, en definitiva la condición del recurrente como agente mediador entre el cargador y el transportista, o como empresario autónomo que contrata en su nombre propio con el cargador de la mercancía, y luego con un transportista para observar que la decisión que al respecto adopta el Tribunal sentenciador, lejos de ser fruto de una pura decisión judicial, en clave de "intuición" o impresionismo judicial, es el fruto de la valoración de las pruebas practicadas al efecto, que la sentencia desgrana individualizadamente.

En efecto, los pilares probatorios que sustentan la decisión tomada son las siguientes probanzas testificales y documentales:

1. La propia declaración del recurrente en instrucción donde reconoce que a consecuencia de los hechos que motivaron la formación de la causa, se ha visto perjudicado el recurrente en sus relaciones con la Naviera porque ésta no le paga sus comisiones.

2. Los estatutos de la empresa del acusado, proclaman su objeto social como mediador en el contrato de transporte.

3. Del propio conocimiento de embarque de las mercancías transportadas, se deriva la condición de agente mediador del recurrente entre el cargador --Cotton Fabric S.L., que actúa como Acusación Particular-- y la naviera Pérez y Cia.

Resulta significativo que en el motivo se silencia estas precisas, concretas y claras probanzas, expresadas en el f.jdco. con cita de los folios donde se encuentran tales datos. Los porqués de la decisión están explicitados.

Una vez más, se ha intentado hacer pasar la falta de motivación lo que sólo es discrepancia con la motivación existente, lo que no es equivalente.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, discurre por la misma vía que el anterior denunciando vulneración del principio a la presunción de inocencia.

En definitiva se trata de reiterar dada esta perspectiva la queja que dio vida al motivo anterior. Se insiste en que el recurrente era empresario independiente y no agente mediador entre el cargados y la naviera.

Ya se ha dado cumplida respuesta a la sinrazón de la denuncia planteada desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, por tanto a igual conclusión se llega desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia.

Hubo prueba válida, suficiente, razonada y razonablemente valorada por lo que no existió vacío probatorio.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador. Una vez más reaparece la tesis del recurrente de ser empresario independiente y no agente mediador desde esta perspectiva.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo --.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril y 1345/2005 de 14 de Octubre --.

El recurrente con la cita de los documentos expresados en la argumentación del motivo, constituida por diversas facturas, pagarés, justificantes bancarios, avales, extractos de cuentas, y diversos faxes y burofax, trata de acreditar el error del Tribunal sentenciador en el sentido de que el dinero transferido por la parte querellante/Acusación Particular, al recurrente/condenado y que ascendió según el factum a 17.402'71 euros, no tenía por objeto el pago del flete y de sus comisiones, sino que se correspondía con cuentas pendientes existentes entre querellante y querellado por lo que había que efectuar diversas compensaciones.

Igualmente se afirma que el pago que efectúo la querellante a la Naviera lo fue por su libre voluntad, de suerte que "....no puede quedar duda alguna de que se trataba de una asunción de deuda ajena....". Es decir, en la tesis del recurrente el dinero que recibió de Cotton Fabric S.L. lo fue en pago de servicios que le adeudaba al recurrente y éste, a su vez y de forma autónoma, paga el flete de la mercancía --el pagaré resultó impagado--, pero si pagó Cotton Fabric S.L. ante el impago del recurrente fue porque quiso, la deuda era del recurrente pero de forma autónoma y no derivada de su condición de agente mediador.

Ciertamente que el Tribunal sentenciador debía haber valorado la extensa prueba documental a que hace referencia el recurrente en este motivo. Como ya se ha dicho en ocasiones anteriores, todo enjuiciamiento es un decir y un contradecir, por tanto la prueba debe ser valorada en esa dialéctica de prueba de cargo y de descargo hasta llegar a un juicio de certeza superador de ese plantemiento contradictorio, sin embargo en este concreto caso, podemos declarar que la desestimación implícita de toda esa prueba documental puede --excepcionalmente-- admitirse sin quiebra del deber de motivación y de dar respuesta a la tesis del recurrente en la medida que como consta en el f.jdco. primero de la sentencia, la condición de agente mediador que el Tribunal sentenciador le otorga al recurrente está fundamentada en prueba documental tan contundente, que de modo palmario, en nada queda cuestionada por la documental citada en este motivo, y en tal sentido la hipotética devolución de la causa al Tribunal sentenciador para que valorara la prueba documental sólo tendría unos efectos retardatarios sin otro alcance.

En efecto, al folio 12 de las actuaciones se encuentra el original del conocimiento de embarque de la carga a transportar a Veracruz, y en dicho documento con toda claridad aparece que el recurrente es agente de Fabric Cotton S.L. y en tal concepto actuó. A ello se añaden los propios estatutos de la empresa del recurrente Forwarding Valencia S.A., cuyo artículo segundo especifica que su objeto social sea "....los servicios de mediación en la recepción y envío de mercancías....".

En esta situación, es obvio que todos los documentos citados carecen de toda potencia acreditativa a los efectos pretendidos por el recurrente, que por tanto, el silencio que respecto de ellos guarda la sentencia cae dentro del ámbito de la desestimación implícita de la prueba.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 252 del Código Penal .

La desestimación de los anteriores motivos arrastra al actual, ya que acreditado que Arturo recibió de Cotton Fabric S.L. el importe del flete a abonar a la Naviera Pérez y Cia por el transporte de las mercancías de aquél al puerto de Veracruz, en México, y que el recurrente ingresó en su cuenta particular dicho importe sin abonar el flete, lo que motivó que aquélla tuviera que volver a abonarlo, (aunque después se lo reembolsara en gran parte el recurrente, como se recoge en el factum), es claro que concurren y se dieron todos los elementos fácticos que vertebran el delito de apropiación indebida como se motivó en el f.jdco. segundo de la sentencia recurrida.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, por igual cauce solicita la aplicación de la atenuante 21-5 Código Penal -- Reparación del daño-- como muy cualificada, en la medida que el recurrente reembolsó a la Acusación Particular en 15.119'12 euros, lo que está reconocido en el factum.

La sentencia aborda esta cuestión en el f.jdco. cuarto con la conclusión de rechazar la pretensión de concurrir tal atenuante, si bien individualiza la pena en el mínimo legal y así, en el Fallo impone seis meses de prisión.

En este control casacional, verificamos la corrección del derecho aplicado por el Tribunal. Se valoró el reembolso parcial con la imposición del mínimo legal, pero se rechaza dar el valor de muy cualificada a dicha atenuante porque la reparación no fue completa --faltan dos mil euros en relación a lo abonado por la Acusación Particular--, insistiendo el recurrente, no obstante el reembolso hecho, en su tesis ya expuesta.

La admisión de la atenuante muy cualificada supondría un inmerecido premio al que se apropia de lo que recibió con un destino concreto, y luego tras el inicio de las actuaciones penales --querella presentada el 18 de Julio de 2003, reembolso el 25 de Junio de 2004--, abona al perjudicado pero con un déficit de dos mil euros nada despreciable.

En este escenario, la pretensión del recurrente sería una verdadera invitación a tan antijurídico actuar.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Cotton Fabric S.L.

El recurso de la Acusación Particular, también está desarrollado a través de seis motivos, todos ellos por la vía del error facti.

Dando por reproducida la doctrina sobre este cauce casacional en los términos ya expuestos en el anterior recurso, pasamos al estudio de tales motivos.

El motivo primero, se refiere a un error --claramente apreciable pero sin ninguna trascendencia práctica--. En la sentencia se afirma que el transporte se efectuó con la Naviera Pérez y Cia. En realidad el transporte fue efectuado por Zim Israel Navigation Company Ltd. lo que, en efecto, se comprueba con el documento del conocimiento de embarque del folio 12. Pérez y Cia actuó como agente del porteador.

La irrelevancia del error estriba en que, en definitiva fue Pérez y Cia a quien el recurrente tuvo que pagarle el flete más los gastos de protesta para levantar la inmovilización de la carga en el puerto de Veracruz --véase folio 23, transferencia a Pérez y Cia--.

Estudiamos de forma conjunta los motivos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto, todos también por la vía del error facti.

Los errores denunciados son los siguientes:

2. Señalar como importe de lo abonado por el recurrente (COTTON) al acusado 17.402 Euros en lugar de 18.789, como acreditan los justificantes bancarios del folio 15.

3. Omitir que el acusado previamente había remitido facturas por tal valor (fs. 13 y 14).

4. Omitir que el acusado remitió a Pérez y Cía un pagaré de 16.988 Euros (f.20).

5. Omitir que el precio convenido entre estos fue de 17.208 Euros como resulta de las facturas de Pérez y Cía (fs. 16-19).

6. Señalar que el recurrente (COTTON) tuvo que pagar para levantar la inmovilización de la carga 17.174 Euros en lugar de 17.402 Euros como acredita el folio 23.

Con todos estos motivos, el recurrente persigue una doble estrategia:

1. Que la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia en 2.054 euros se eleve a 2.283 euros pues según el folio 23 fue la cantidad la que Cotton Fabric S.L. tuvo que abonar a Pérez y Cia fue de 17.402 euros en lugar de los 17.174'06 euros reflejados en el factum. Una vez más debemos constatar que la sentencia no explica el origen de los expresados 17.174'06 --motivo sexto--. En todo caso el error queda acreditado y procede la estimación de este motivo sexto.

2. Que existió, además del delito de apropiación indebida, por el que ha sido condenado Arturo, otro delito de estafa por un importe de 1580'87 gramos resultantes de la diferencia del precio real del transporte y de lo que se le facturó por la empresa del condenado a Cotton Fabric S.L. y ésta de abono, citando al respecto la documental de los folios 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20, que acreditaría el cobro por el condenado de servicios no efectuados.

La sentencia en el f.jdco. tercero razona la inexistencia del delito de estafa en la medida que la tesis del recurrente carece de probanza, y por otra parte porque bien pudiera ser que el ahora recurrente tuviera que abonar al condenado, no sólo el flete sino también una retribución por los servicios prestados. Esta tesis es aceptable y por tanto ella conduce al rechazo de los motivos segundo a quinto que se refieren a esta cuestión, con la conclusión de no existir delito de estafa.

En conclusión y como ya se adelantó sólo procede la admisión del motivo sexto, fijándose la responsabilidad civil a cargo de Arturo en 2.283 euros, frente a la cantidad consignada de 2054'94 euros.

En materia de costas, procede acordar la imposición de las causadas derivadas del recurso del condenado Arturo dada su desestimación.

En relación al recurso de la Acusación Particular, dada su estimación parcial procede la declaración de oficio y devolución del depósito constituido.

III.