STS 488/2004, 23 de Abril de 2004
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2004:2665 |
| Número de Recurso | 2389/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 488/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Cesar y por la Acusación Particular: STIVENS OBRAS Y SERVICIOS, S.L, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó al procesado por delito continuado de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado representado por el Procurador Sr. Laguna Alonso y la Acusación particular por la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Barcelona instruyó sumario con el número 10436/98 contra los procesados Cesar, Sergio y Bernardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 1 de julio de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"1.- Se declara probado que el acusado Cesar, durante el tiempo en que desempeñó el cargo de DIRECCION000 de la sucursal nº 195 de la Entidad bancaria Caixa de Catalunya, sita en Barberà del Vallès, en beneficio propio y sin contar con la autorización de los clientes o la Entidad Bancaria, efectuó las siguientes operaciones:
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el 3 de noviembre de 1003, se adueñó de 8.350.000 pts. que D. Carlos Ramón y Dña. Natalia entregaron a la entidad con la finalidad de que fuesen adquiridos Bonos del Estado y que nunca fueron adquiridos.
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En fechas 9.1.95, 20.1.95, 27.01.95, 2.3.95, 3.3.95, 13.3.95, 4.4.95, 3.8.95, 6.9.95, 19.9.95, 25.9.95, 24.3.95 y 25.9.95 efectuó cargos por importes de 1.000, 1.750.000, 2.250.000, 500.000, 700.000, 700.000, 1550.000, 1.800.000, 700.000, 250.000, 500.000, 800.000 y 500.000 pts., respectivamente, en la c/c NUM000, a nombre de D. Jorge y Dña. Teresa, apropiándose del total importe de 13.000.000 pts.
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En fechas 20.11.95, 23.11.95, 30.11.95, 7.12.95 y 12.12.95, efectuó cargos por importe de 1.500.000, 200.000, 2.100.000, 700.000, y 2.500.000 de pesetas, respectivamente, de la cc NUM001, de la que era titular María Antonieta, apropiándose de un total de 7.000.000 de pesetas.
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En fechas 14.12.95, 15.12.95, y 21.12.95, efectuó cargos por importes de 2.740.000, 260.000, y 220.000 pts., respecivamente, de la c/c NUM002, de la que era titular Guillermo, apropiándose de un total de 3.220.000 pts.
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Durante el año 1995, se apropió de las cantidades que Juan Pedro, titular de la c/c NUM003 y Carla, titular de la c/c NUM004, entregaron para la amortización de sendos créditos, y que asciende a la cantidad de 2.788.766.
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En fechas 31.1.95, 3.4.95, 3.4.95, 17.5.95, 26.6.95, 31.8.95, 31.10.94 y 12.12.95, efectuó una serie de cargos y abonos contra la c/c NUM005, de la cual es titular Jorge y Dolores, por importes diversos, resultando un descubierto en la misma de 900.000 pts., de las cuales se apropió.
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Durante el año 1995, se apropió de 3.030.000 pts. procedentes de diversos talones que el cliente M.J.J.P. YRISU S.L., le entregó para que ingresara en c/c.
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El 4.12.95, efectuó un cargo en la c/c NUM006, de la que eran titulares Luis Pedro y Fátima, apropiándose de la cantidad de 3.000.000 de pesetas.
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Durante el año 1995, se adueñó de la cantidad de 500.821 pesetas que Isabel le entregó para abrir una c/c que nunca abrió.
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En 1995, la Entidad Caixa de Catalunya reintegró a Valentín la cantidad de 1.650.000 pts., sin que consten acreditados movimientos irregulares efectuados por el acusado Cesar.
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El 26 de mayo de 1995, Bernardo y Valentín, legal representante de STIVENS OBRAS Y SERVICIOS, S.L., suscribieron contrato privado de compraventa con la intermediación de Cesar y Sergio sobre la finca consistente en casa con planta baja de la calle Balmes de Sabadell, Barcelona, comprometiéndose el primero a venderla libre de cargas por el precio de 1.500.000 pts., más oros 2.000.000 pts., en concepto de arras de penalización; y el segundo a comprarla por dicho precio, que debería ser abonado en su totalidad el 26 de junio de 1995, fecha en la que debía otorgarse escritura pública de la compraventa. Valentín, abonó, en el momento de firmar el contrato privado, la cantidad de 1.000.000 pts., más oro 1.000.000 pts., en forma de pagaré, a cobrar el día 5 de junio de 1995. La firma del contrato se llevó a cabo tras algunas negociaciones, en las que Cesar, se comprometió a financiar parcialmente la operación de compra mediante un préstamo de 3.000.000 pts. instrumentado a través de la sucursal bancaria que dirigía. Dicho interés, así como el de Sergio por la operación respondía al hecho de que, a la compraventa, debía seguir una promoción inmobiliaria, habiendo mostrado ambos su interés en adquirir alguno de los inmuebles que hubieran resultado de ella. Bernardo, aún cobró dos millones de pesetas más, procedentes de un cheque firmado por Cesar contra la cuenta corriente de Valentín, no constando acreditado que Valentín no hubiera prestado su consentimiento para el pago de dicha cantidad, que posteriormente le fue devuelta por Caixa de Catalunya. Como quiera que el comprador, Valentín no satisfizo ninguna ora cantidad más, Bernardo requirió de pago notarialmente al comprador, tras lo cual, y no cumpliendo éste con el requerimiento dio por rescindido el contrato, manteniendo en su poder los dos millones pagados en concepto de arras y los dos millones restantes cobrados en concepto de precio, y que hasta la fecha nadie le ha reclamado".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Cesar como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida especialmente cualificado por el valor de lo apropiado, previsto y penado en los artículos 535 en relación con los artículos 528, 529.7ª, y 69 bis CP/1973, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez prevista en el artículo 9.2 CP/1973, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con la accesoria de suspensión del artículo 47 CP/1973, y a que indemnice a la entidad Caja de Ahorros de Catalunya, en la cantidad de 41.789.587 pts., por el perjuicio ocasionado, con expresa imposición de las costas del procedimiento correspondientes a dicho delito.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Cesar, Bernardo y Sergio, de los delitos de estafa de que venían siendo acusados por la Acusación Particular ejercida por Stivens Obras y Servicios, S.L., con imposición de las costas causadas en relación con dichas infracciones, a la acusación particular."
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado Cesar y por la Acusación Particular, STIVENS OBRAS Y SERVICIOS, S.L, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso del procesado Cesar.-
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., a falta de aplicación del art. 61.5 CP.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., en relación con el art. 529.7ª CP.
Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECr. por aplicación indebida del art. 528 en relación con el art. 51.4 CP.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por indebida aplicación de los arts. 61.4 y 61.5 en relación con los arts. 69 bis, 535, 528 y 529.7ª CP. 1973 y todos ellos interpretados a la luz del art. 25 CE.
Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr., por falta de aplicación del art. 9.9ª.
B.- Recurso de la Acusación particular: STIVES OBRAS Y SERVICIOS,
S.L..-
Por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso 2º del núm. 1º del art. 851 LECr.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 2º del art. 851 LECr.
Por infracción de Ley, al amparo del núm. 2º del art. 849 LECr.
Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 LECr., por inaplicación del art. 21.6 del vigente CP. respecto al Sr. Cesar.
Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 LECr., por inaplicación arts. 248.1 y 249 en relación con los núms. 3º, 4º y 7º del art. 250.1 del vigente CP. respecto al Sr. Cesar.
Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 LECr., por inaplicación de los arts. 248.1 y 249 en relación con el art. 251.2 último inciso del vigente CP. respecto a los Sres. Sergio y Bernardo.
Por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ, y art. 852 LECr. recientemente introducido por la LEC. 2000, en relación con los arts. 239 y ss. de la LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 12 de abril de 2004.
A.- Recurso del procesado Cesar.-
El primer motivo de este recurrente tiene su apoyo en el art. 24.2 CE, que considera infringido por la sentencia recurrida en la medida en la que se establece que el acusado ha realizado las operaciones que constan en el hecho probado "en beneficio propio", aunque "ninguna prueba se ha practicado en el sentido de haber comprobado si el acusado poseía cuenta alguna en la misma entidad u otra en la que hubiera ingresado cantidades obtenidas en su dirección de la sucursal". Asimismo, agrega: "tampoco se ha realizado prueba alguna tendente a la averiguación del patrimonio del acusado". Por otra parte sostiene que existió un finiquito al que se llegó en un acto de conciliación, celebrado con posterioridad a la denuncia presentada, mediante el que el Banco le abonó cuatro millones de pesetas. Esta última cuestión es desarrollada nuevamente en el segundo motivo del recurso que, por lo tanto, debe ser tratado conjuntamente con el primero.
Ambos motivos deben ser desestimados.
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El primer aspecto de la cuestión, referido a la prueba del supuesto enriquecimiento del acusado, es totalmente ajeno al objeto del proceso. En efecto, la prueba del proceso se debe relacionar con el objeto del proceso, es decir, con los hechos que son jurídicamente relevantes para la aplicación del derecho. En este sentido, es evidente que la prueba del enriquecimiento no forma parte de los elementos del tipo del art. 252 CP. o del 535 CP. 1973, dado que el delito sólo requiere el perjuicio del sujeto pasivo, resultando indiferente, desde el punto de vista de la materia de la prohibición, si el sujeto activo se ha enriquecido o ha enriquecido a otro. Este criterio ha sido correctamente aplicado por la Audiencia remitiéndose a la doctrina de esta Sala (confr. STS de 22- 2-1998, caso "Argentia Trust"). En consecuencia, no cabe admitir una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que era innecesario, desde la perspectiva del contenido del tipo penal, probar el enriquecimiento del acusado.
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También es irrelevante, por las mismas razones, que en un juicio laboral se haya llegado a un determinado acuerdo de conciliación entre el acusado y el banco dado que la comisión del delito, es decir, la realización antijurídica del tipo del art. 535 CP. 1973 o del art. 252 CP, no depende de que el banco hubiera perdonado o disculpado al acusado por los hechos constitutivos del delito. El delito de apropiación indebida o, en su caso, de administración desleal, no contempla la posibilidad de la exclusión de la pena en los casos en los que la entidad que asumió las responsabilidad civil subsidiaria haya llegado a alguna clase de acuerdo con el autor del delito que perjudicó a sus clientes respecto de su situación laboral. Por lo tanto, el Tribunal de instancia no cometió error alguno al no haber extraído del acto de conciliación ninguna consecuencia respecto de la aplicación al caso del art. 535 CP. 1973.
El tercer motivo del recurso se refiere, en los términos del art. 849,1º LECr., a la infracción del art. 61.5ª CP. 1973, que el recurrente estima consecuencia de que el Tribunal a quo no estimó la atenuante de ebriedad como muy cualificada. El motivo se apoya argumentalmente en el dictamen pericial que obra a los folios 334/336 de las actuaciones, en el que se afirma que el acusado padecía de un alcoholismo que "mermaba gravemente las capacidades volitivas y de discernir".
El motivo debe ser desestimado.
En el Fundamento Jurídico quinto de la sentencia recurrida la Audiencia dijo que no se pudo establecer pericialmente hasta qué punto la conducta del acusado al realizar los comportamientos típicos que se imputan estaban vinculados con una disminución de su capacidad de autoconducción producida por el acohol. En dicho juicio la Audiencia ha tenido en cuenta que los delitos que se atribuyen al acusado no son motivados por la dependencia del autor y dirigidos a la obtención de bebidas alcohólicas.
En diversas oportunidades esta Sala ha indicado que la prueba pericial no puede ser considerada como una prueba documental y que en casación de lo que se trata es de establecer si la decisión del Tribunal a quo respecto de la misma es o no compatible con los conocimientos científicos. En este sentido, el razonamiento de la Audiencia no es jurídicamente incorrecto, dado que la prueba pericial no estableció otra cosa que la dependencia del alcohol, pero de ningún modo que el acusado realizaba las defraudaciones bajo los efectos de una crisis alcohólica, como consecuencia de un ataque de agresividad que el acoholismo puede generar o en fases delirantes de la patología. Por otra parte, es de tener en cuenta que la simple dependencia del alcohol, mientras no produzca alguna de las situaciones críticas recién descritas, no constituye un fundamento de atenuación extraordinario, como pretende la Defensa.
Los motivos cuarto, quinto y sexto configuran una sola cuestión. El recurrente estima que se han infringido los arts. 529.7º, 61.4ª y 5ª y 69 bis CP. 1973. La argumentación de estos motivos se basa en que, a juicio de la Defensa, ninguna de las defraudaciones en las que habría incurrido el acusado configura un delito agravado por la especial gravedad del valor de lo defraudado. Por otra parte, sostiene, se habría infringido el principio ne bis in idem, pues se aplicó conjuntamente el art. 69 bis y el art. 529,7ª CP. 1973.
Los tres motivos deben ser desestimados.
Sin perjuicio de que -como lo señala acertadamente el Fiscal- en el tiempo en el que cometieron los hechos la jurisprudencia consideraba que, al menos alguno de ellos, ya eran por sí susbsumibles en el art. 529,7º CP. y así lo señala la sentencia recurrida, se debe tener en cuenta que el art. 69 bis CP. 1973 contiene una cláusula de acumulación de daños específica para los delitos contra el patrimonio que, en todo caso, ha sido correctamente aplicada dada la cantidad total de daños producidos por el acusado.
Establecido lo anterior, la Sala entiende que la agravación prevista en el art. 69 bis CP. 1973 para el delito continuado y la que establece por el valor de lo defraudado el art. 529,7º del mismo Código, son compatibles, dado que ambas responden a diversos fundamentos. En el caso del delito continuado la agravación de la pena se fundamenta en la reiteración de las acciones antijurídicas que, si bien no se consideran de la gravedad de un concurso real, tampoco pueden identificarse con los casos de unidad de acción. Es claro que el delito continuado pone de manifiesto una persistencia del autor en su actitud contraria al derecho que requiere una respuesta penal proporcionada. Dicho de otra manera: lo que determina la posibilidad de aumentar la pena prevista para el delito continuado es la repetición de acciones conectadas por un dolo de continuidad.
Por el contrario, la agravación del art. 529,7º CP. 1973 se fundamenta en la mayor reprochabilidad del ánimo de lucro del autor.
En suma, cuando el autor ha realizado varias acciones continuadas con un ánimo de lucro especialmente reprochable, la compatibilidad de la doble agravación es inobjetable.
Por todo ello tampoco es admisible la pretensión referida a la infracción del art. 61, 4ª y 5ª CP. 1973 dado que se trataría de una infracción de ley dependiente de la estimación de las anteriormente tratadas.
El séptimo motivo del recurso tiene su apoyo en la denuncia de infracción del art. 9,9ª CP. 1973. El recurrente entiende que se le debió aplicar la mencionada atenuante, pues en el documento del folio 20 de las actuaciones puso de manifiesto a la Caja que había realizado disposiciones irregulares de los saldos de determinadas cuentas de clientes.
El motivo debe ser desestimado.
La cuestión no ha sido objeto de la sentencia de instancia (ver Fundameno Jurídico quinto de la misma) y el recurrente no parece haber alegado la concurrencia de esta atenuante en las conclusiones definitivas. Por otra parte, en los hechos probados no se han consignado las circunstancias fácticas en las que se debería apoyar la aplicación de la atenuante que la Defensa reclama. De todos modos, la Sala ha comprobado que efectivamente al folio 20 existe una carta suscrita por el recurrente en la que reconoce haber realizado disposiciones irregulares de fondos. No obstante, es preciso recordar que el art. 9,9ª CP. 1973 requería arrepentimiento espontáneo. Este elemento no es de apreciar cuando, como en el caso de autos, ante el descubrimiento del hecho punible el acusado lo confiesa, pues en tales casos no es posible considerar que el autor haya realizado una prestación propia en favor del reconocimiento de la validez de la norma infringida, adecuada para reducir la gravedad del delito cometido.
B.- Recurso de la ACUSACIÓN PARTICULAR.-
Renunciados los motivos primero y segundo, corresponde tratar en primer lugar los motivos tercero, quinto y sexto del recurso, en los que se alega error en la valoración de la prueba y se pretende una modificación de los hechos probados, cuyas consecuencias serían la aplicación al caso de los arts. 248.1, 249 y 250 CP. al acusado. Sostiene el recurrente que el acusado no contó con autorización de la Acusación Particular para emitir el cheque de 7-7-1995 y que por lo tanto, "queda indiciariamente probado que existía concierto entre los tres acusados". A continuación la recurrente señala una serie de indicios y el auto del Juez de Instrucción de 23-10-2000, en el que se estima que había quedado indiciariamente probada la estafa. Los motivos quinto y sexto extraen las consecuencias de la modificación de los hechos probados que sería consecuencia de la estimación del tercero.
Los tres motivos deben ser desestimados.
El recurrente no apoya su argumentación en prueba documental alguna de la que se derive el concierto que habría existido entre el acusado Cesar y los otros dos partícipes del hecho 2 expuesto entre los probados. Esto no sólo surge de la argumentación, técnicamente defectuosa, del motivo tercero sino ya del escrito de preparación del recurso en el que no se citan sino declaraciones de personas obrantes en la instrucción, sean personales o mediante informes y datos referentes a un cheque y su cobro que no tiene efecto alguno en lo concerniente a la prueba de los elementos del tipo penal cuya aplicación se pretende.
En todo caso, la Audiencia ha entendido que no existía en la causa prueba del engaño y esta prueba no surge del único elemento documental que cita la parte recurrente, es decir del cheque, puesto que éste como tal no acredita que haya sido emitido por engaño del receptor.
Por otra parte, el razonamiento del Tribunal a quo respecto de la prueba del segundo hecho probado no infringe ni las reglas de la lógica, ni las máximas de la experiencia. La parte recurrente ni siquiera ha intentado atacar desde esta perspectiva la motivación del Fundamento Jurídico séptimo de la sentencia.
En suma, ambos motivos carecen manifiestamente de fundamento y deben ser desestimados con apoyo en el art. 885,1º LECr.
El cuarto motivo del recurso ha sido formalizado en favor del acusado y se basa en la infracción del art 21,6ª CP.
El motivo debe ser desestimado.
El fundamento de cualquier recurso es el gravamen que la parte haya sufrido en sus derechos. El derecho vigente, por lo tanto, no prevé recursos en favor de otras partes del proceso. Consecuentemente, sin perjuicio de lo expuesto en el Fundamento Jurídico cuarto, el presente motivo carece de todo fundamento.
El último motivo del recurso se refiere a las costas que le han sido impuestas en la instancia y se basa en la infracción del art. 240.3º LECr. (la parte recurrente se refiere por error al CP). Sostiene el recurrente que el propio Juez de Instrucción consideró en el auto de 23-10-00 que existían en la causa elementos para que las partes se pronunciaran, lo que vendría a excluir la mala fe y la temeridad.
El motivo debe ser desestimado.
Es claro que no existe en la causa ninguna razón que permita suponer que la recurrente haya acusado de mala fe. Por el contrario, resulta claro que su decisión acusatoria se basa en un falsa comprensión del derecho aplicable y de las significación jurídica de las pruebas. En ésto se fundamenta la temeridad que fundamenta la condena en costas.
Con razón sostuvo la Audiencia en el Fundamento Jurídico octavo de la sentencia recurrida que las pruebas presentadas por la recurrente adolecían de "incapacidad" para sostener la acusación por el segundo de los hechos. Se debe tener en cuenta además que en su escrito de acusación, el Fiscal no acusó por dicho hecho (ver folio 676). Es cierto que en el auto del Juez de Instrucción que transcribe la Acusación particular se hacen consideraciones respecto del delito de estafa, pero no es menos cierto que un auto del Juez de Instrucción que pretende deducir del libramiento de un cheque a cuenta del representante de aquélla, un engaño, no constituye ninguna excusa para mantener una acusación sin pruebas al menos plausibles. Sobre todo cuando el Juez de Instrucción, de una manera impropia, al resolver sobre un recurso contra una providencia en la que da traslado de lo actuado a las partes para que se pronuncien, hace referencias totalmente ajenas a la materia del recurso. No se debe dejar de considerar, por otra parte, que el Juez de Instrucción, siempre de acuerdo con la transcripción del auto contenida en el escrito de formalización del recurso, dio traslado a las parte para que "formulen sus escritos de acusación (o en su caso de sobreseimiento) de los tres inculpados". Por lo tanto, la decisión sobre la acusación pertenecía al querellante y no podía ampararse en un obiter dictum incorrectamente expuesto en una resolución del Juez de Instrucción.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por el procesado Cesar y por la Acusación Particular: STIVENS OBRAS y SERVICIOS, S.L, contra sentencia dictada el día 1 de julio de 2002 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra dicho procesado y contra Sergio y Bernardo por un delito continuado de apropiación indebida.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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