STS 1191/2003, 19 de Septiembre de 2003

PonenteD. Carlos Granados Pérez
ECLIES:TS:2003:5587
Número de Recurso766/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1191/2003
Fecha de Resolución19 de Septiembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Agustín , contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delito continuado de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Juan Luis , representado por el Procurador Sr. Aguilar Fernández, y estando mencionado recurrente representado por la Procuradora Sra. Del Barrio León.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2316/98 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 13 de febrero de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Agustín , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, nacido el 24-12-1951 y sin antecedentes penales, constituyó en Madrid el día 1 de Agosto de 1995 la sociedad "DIRECCION000 ." junto con Juan Luis y Jesús María , disponiendo de dos panaderías, una en la CALLE000 nº NUM001 (abierta en Agosto de 1995) y otra en la CALLE001 nº NUM002 (abierta en Febrero de 1996), ambas de esta capital. El acusado, en su calidad de administrador solidario de dicha sociedad, con ánimo de procurarse un beneficio económico y prevaliéndose de que de hecho llevaba él personalmente la administración de la sociedad, desde el 31-7-1995 al 15-12-1997 se vino dedicando a hacer cargos en las cuentas corrientes nº NUM003 y NUM004 de Caja de Cataluña y en la cuenta corriente nº NUM005 del BBV que al referida sociedad tenía allí abiertas, sin amparar documentalmente dichas operaciones, en cuanto que no respondían a operaciones reales, sabiendo el perjuicio que con tales cargos causaba a la sociedad, así como a transferir parte de los ingresos a la cuenta corriente nº NUM006 que en la referida Caja de Cataluña tenía el acusado abierta a título personal junto con otra persona actualmente en ignorado paradero y respecto de la cual se desconoce si actuaba en connivencia con aquel, cantidades éstas últimas de las que se apoderó en su propio beneficio, realizando en concreto la siguientes operaciones: A) De la cuenta corriente de la sociedad nº NUM003 en la Caja de Cataluña: 1.- Durante el periodo comprendido entre el 31.7 al 29-12-1995 cargó 6.626.112 pesetas y traspasó a su cuenta particular 4.773.471 pesetas.- 2.- Del 1 de Enero al 16-12-1996 cargó 3.751-020 pesetas y transfirió a su cuenta 674.000 pesetas.- 3.- Del 1 de Enero al 15-12-1997 cargó 2-477-674 pesetas.- B) De la cuenta corriente de la sociedad nº NUM007 también en la Caja de Cataluña.- 1.- Durante el año 1996 cargó 2.910.608 pesetas y transfirió a su cuenta 117.000 pesetas.- 2.- En el año 1997 cargó 1.010.725 pesetas.- C) De la cuenta corriente nº NUM005 del B.B.V., cuenta social, aunque no figuraba en la contabilidad de la sociedad, porque fue abierta por el acusado sin conocimiento de los demás socios: 1.- Del 8 de Octubre al 31-12-1996 cargó 2.102..261 pesetas.- 2.- Del 2 de Enero al 5-5-1997 cargó 1.855.782 pesetas.- Igualmente, el 30 de abril de 1997 ingresó en la referida cuenta corriente nº NUM003 de la sociedad en la Caja de Cataluña 2.677.500 pesetas correspondientes a una subvención concedida por la Comunidad de Madrid, de cuya cantidad transfirió 1.025.000 a la cuenta corriente social nº NUM004 en la misma entidad bancaria que la anterior, con el fin de abonar un préstamo de 950.138 pesetas. 386.704 pesetas destinó a pagar recibos varios y 920.000 pesetas extrajo mediante un reintegro en efectivo que destinó en usos propios.- Por todo ello, la entidad "DIRECCION000 ." resultó perjudicada en 20.734.182 pesetas, cantidades cargadas por el acusado sin justificación alguna, y el acusado se apoderó en su exclusivo beneficio 6.484.471 pesetas (que corresponden a las cantidades transferidas desde las cuentas de la sociedad a la cuenta corriente del acusado, más las novecientas veinte mil pesetas a que se acaba de hacer referencia).- Además, ante la falta de pago de las rentas por el alquiler del local ocupado por la tienda de al sociedad en la CALLE001 nº NUM002 de Madrid, se dictó sentencia el día 15 de Julio de 1997 en juicio de desahucio ordenando dejar el local a disposición de la actora, momento en el que el acusado se apoderó de los Hornos Tayuso, un latero de veinte alturas, 10 latas de aluminio perforado de 600 x 4000 y 10 latas de chapa azul de 600 x 400 que la sociedad adquirió mediante un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra celebrando con "Leasing Catalunya S.A." el 18-3-96, así como de la puerta de la cámara frigorífica y el motor compresor de la misma, y una furgoneta cuyo modelo y matrícula no consta en la causa, efectos todos ellos no tasados".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Agustín , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito societario, ya definidos, en concurso real de normas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de seis ¤ (6 Euros), cantidad resultante de mil seiscientos veinte ¤ (1.620 Euros) que el acusado deberá ingresar en la cuenta de consignaciones de esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de quince días a contar desde que sea requerido para ello, y si el acusado no satisfaciere voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrán cumplirse en régimen de arrestos de fin de semana. El acusado abonará las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular, e indemnizará a la sociedad DIRECCION000 . en la cantidad de 163.587, 40 ¤ (27.218.653 pesetas). Se declara la insolvencia del acusado, aprobando el auto dictado por el Instructor y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 10, 252, 249, 250.6, 295 y 74, todos del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que habían sido objeto de la defensa.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de septiembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señala que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al fijar como cantidad a indemnizar la de 27.734.182 pesetas y para acreditarlo se señalan dos informes emitidos por la sociedad auditora "ALVAREZ MOLINERO & CIA", Auditores Asociados y Censores Jurados de Cuentas S..", el primero encargado y aportado por la acusación particular sobre movimientos de la contabilidad de los años 1995, 1996 y 1997 de la sociedad " DIRECCION000 ." y en el aparecen un total de cargos sin justificar de 17.823.574 pesetas y un total de abonos sin justificar de 15.796.184 pesetas y por mandato del Juez instructor se requirió a la Sociedad Auditora mencionada la ampliación de su informe. Y se dice que de esos informes se obtiene que los cargos sin justificar ascienden a 20.734.182 pesetas y que existen sin justificar abonos por importe de 15.796.184 y que con esos datos el perjuicio patrimonial a la sociedad deberá reducirse a la diferencia, es decir 4.937.998 pesetas.

Examinadas las actuaciones puede comprobarse que aparece unido un informe pericial, aportado con la querella, emitido por Jose Pedro (Alvarez Molinero & Cia) que tuvo por objeto constatar, a la vista de la documentación de la Sociedad y de los datos bancarios que se indican, si las partidas superiores a 50.000 pesetas que figuran en la contabilidad de la sociedad en relación a las cuentas de los Bancos están asimismo reflejadas en los extractos bancarios emitidos por las entidades correspondientes y viceversa, y en dicho dictamen se obtiene, en lo que más interesa, el siguiente resultado:

Ejercicio 1995.

Extracto bancario con partidas superiores a 50.000 pesetas.

C/C 393. 648 Caja de Cataluña

Cargos: 6. 626.112

Abonos 8.000.000 de los que 7.000.000 aparecen justificados documentalmente al corresponder al desembolso del capital social.

Ejercicio 1996

BBV c/c NUM005 en relación partidas superiores a 50.000 pesetas que aparecen en extracto y que no están contabilizadas.

Cargos 2.102.261

Abonos 4.224.285

Caja de Cataluña c/c NUM003

Cargos 3.751.020

Abonos 4.029.980

Ejercicio 1997

Caja de Cataluña c/c NUM003

Cargos 2.477.674

Abonos 2. 677.500

Hay un cargo de fecha 30/4/1997, por importe de 1.025.000 cuyo concepto es traspaso a la c/c NUM004 de Caja Cataluña.

BBV c/c NUM005 , partidas superiores a 50.000 pesetas que aparecen en extracto y que no están contabilizadas:

Cargos 1.855.782

Abonos 2.839.419

Caja Cataluña c/c NUM004 partidas superiores a 50.000 pesetas que aparecen en extracto y que no están contabilizadas:

Cargos 1.010.725

Abonos 1.025.000 (que es la transferencia realizada desde Caja de Cataluña c/c NUM003

Ni los cargos ni los abonos de las cuentas corrientes que se dejan expresadas han tenido reflejo en la contabilidad social ni se encuentran amparados por soporte documental.

Total de cargos de estas tres cuentas: 5.344.181

Total de abonos de estas tres cuentas: 6.541.919

Ejercicios 1995-1996 y 1997

Resumen de los tres años de cargos y abonos que no han tenido reflejo en la contabilidad social ni se encuentran amparados por soporte documental:

Cargos 17.823. 574

Abonos: 15.796.184

Igualmente obra incorporado al folio 282 una ampliación del informe que acabamos de mencionar emitido por el mismo perito. Su contenido se ciñe a salidas superiores a 50.000 pesetas de las cuentas bancarias de DIRECCION000 en relación con la contabilidad de la sociedad y su justificación. Igualmente se reflejan los traspasos de las cuentas bancarias de DIRECCION000 . a la cuenta NUM006 de Caja de Cataluña de la que son titulares Agustín y Esteban y destino de la subvención recibida de la Comunidad de Madrid por importe de 2.677.500 pesetas.

Así, en el Ejercicio 1995:

C/C NUM003 Caja de Cataluña:

Cargos: 6. 626.112

Abonos 1.000.000

Entre los cargos hay traspasos a la cuenta NUM006 por importe de 5.773.471 y como la anotación del abono del 1.000.000 es precisamente traspaso desde esa cuenta, que habría que descontar, resultaría un total de 4.773.471 pesetas de traspaso a la mencionada cuenta.

Ejercicio 1996

Caja de Cataluña c/c NUM003 :

Cargos 3.751.020

Aparecen contabilizados traspasos a la cuenta NUM006 por importe de 674.000 pesetas.

Caja Cataluña c/c NUM003 :

Cargos 2.910.608

Entre los cargos hay traspasos a la cuenta NUM006 por importe de 117.000

Ejercicio 1997

Caja de Cataluña c/c NUM003 :

Cargos 2.477.674

Abonos 2. 677.500 (que es la subvención de la Comunidad de Madrid) y de este abono se ha traspasado a la c/c NUM004 de Caja Cataluña 1.025.000 pesetas, que se anota como cargo.

Aparece un cargo, de fecha 30/4/1997, por importe de 1.025.000 pesetas, cuyo concepto es traspaso de cuenta que va a la c/c NUM004 de Caja Cataluña.

Caja Cataluña c/c NUM004 :

Cargos 1.010.725

Abonos 1.025.000 (que es la transferencia realizada desde Caja de Cataluña c/c NUM003 )

En este dictamen pericial ampliatorio, el total de cargos en la cuenta de Caja de Cataluña asciende a la suma de 16.776.139 de pesetas sin que se diga nada de la cuenta en BBV

Y de estos importes superiores a 50.000 pesetas se ha traspasado de las cuentas bancarias de DIRECCION000 . a la cuenta de la que son titulares Agustín y Esteban un total de 5.564.471 pesetas..

De la subvención de la Comunidad de Madrid por importe de 2.677.500 se traspasa a c/c NUM004 un importe de 1.025.000 pesetas, pago de recibos varios por importe de 386.704 pesetas y reintegro en efectivo por importe de 920.000 pesetas.

Ambos dictámenes periciales, que se dicen son complementarios, han sido ratificados por el perito en el acto del juicio oral.

Al formalizarse el motivo por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y tratarse de una prueba pericial, el cometido de este Tribunal Supremo se debe ceñir a si el Tribunal de instancia ha alcanzado una conclusión opuesta a lo que se refleja en los citados dictámenes. Y la respuesta debe ser parcialmente afirmativa.

Lo cierto es que el Tribunal de instancia no explica adecuadamente la lectura que ha realizado de esos dictámenes hasta el extremo de que en el octavo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se limita a decir que el acusado deberá indemnizar a la sociedad DIRECCION000 en la cantidad de 27.218.653 pesetas que es el perjuicio total causado. Esa cifra es el resultado de sumar los cargos que, sin que hayan tenido reflejo en la contabilidad social ni amparados por soporte documental, aparecen en las cuentas corrientes de la sociedad más las transferencias, que igualmente sin justificación alguna y de dichas cuentas, se han realizado a una de la que era cotitular el acusado.

Una sencilla lectura de los datos que se contienen en los dos dictámenes antes mencionados, ratificados en el acto del juicio oral, evidencia que para fijar la suma a indemnizar se ha tenido en cuenta, por dos veces, las sumas transferida a la cuenta de la que era cotitular el acusado ya que igualmente se ha contabilizado en los cargos efectuados en las citadas cuentas corrientes.

Es de destacarse que el dictamen pericial ha despreciado las anotaciones inferiores a 50.000 pesetas cuyo alcance resulta desconocido y sobre todo es de subrayar que el Tribunal de instancia ha ignorado los abonos en las cuentas de la sociedad que tampoco tuvieron reflejo en la contabilidad social ni se encuentran amparados por soporte documental.

Si conectamos este motivo con aquel en el que se invoca el derecho a la presunción de inocencia, lo único que queda debidamente acreditado es que el acusado detrajo de las cuentas de la sociedad una determinada suma, concretamente 5.564.471 pesetas, como se recoge en el relato fáctico de la sentencia de instancia y que viene corroborado en los dictámenes periciales que acabamos de comentar, cantidad que sin justificación alguna ingresó en una cuenta de la que era cotitular, como igualmente queda acreditado que hizo suya, en efectivo, la suma de 920.000 pesetas de la subvención que la sociedad DIRECCION000 recibió de la Comunidad de Madrid, apropiándose por consiguiente, en perjuicio de la sociedad de la que era administrador, de la cantidad de 6.484.471 pesetas. Por el contrario no resulta debidamente acreditado que hiciera suyas las otras cantidades que además de las transferidas a su cuenta, aparecen cargadas en dichas cuentas de la sociedad, como igualmente se desconoce el origen de los abonos que tampoco están contabilizados. Lo que se acaba de exponer y las razones expresadas en la sentencia de instancia evidencian una administración desleal.

Así las cosas, procede estimar el motivo con el alcance que se ha dejado expresado, debiéndose corregir el relato fáctico y la suma en la que se fija la responsabilidad civil que se concreta en la mencionada de 6.484.471 pesetas o su equivalente en euros de 38.972,46.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Ni los testimonios que se mencionan ni los dictámenes periciales evidencian error en la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que el acusado era el administrador de la sociedad " DIRECCION000 .". En todo caso no puede conceptuarse como documentos a los efectos de acreditar un error, unos testimonios que aparecen enfrentados a otros correctamente depuestos y los dictámenes periciales que se señalan no acreditan lo que se sostiene en el motivo sobre la intervención del recurrente en la administración de la sociedad. El Tribunal de instancia analiza los medios probatorios que ha tenido en cuenta para construir, sobre ese particular, el relato fáctico.

En lo que se refiere a las cuentas de la Sociedad habrá que estar a lo que se ha expresado para estimar parcialmente el anterior motivo, otra cosa no se infiere de lo que indebidamente se señalan como documentos, en defensa del motivo, que por lo expuesto no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Como se ha expresado al estimar parcialmente el primer motivo, en ello se ha tenido en cuenta la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia y con el alcance que allí queda reflejado. La apropiación de determinas cantidades de la sociedad así como la forma en la que llevaba la administración de la sociedad que le había sido confiada ha quedado acreditado por los diversos medios de prueba que ha podido valorar el Tribunal de instancia, especialmente los dictámenes periciales a los que hemos hecho repetidas referencias, debidamente ratificados en el acto del plenario, la documental incorporada y las declaraciones de los otros socios y demás testigos.

El derecho de presunción de inocencia unido al error en la apreciación de la prueba sustentado en los únicos dictámenes periciales, que ha sido examinado con el primer motivo, ha permitido modificar el relato fáctico así como la suma a indemnizar.

Con ese alcance, este motivo debe ser parcialmente estimado como ha sucedido con el primero.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 10, 252, 249, 250.6, 295 y 74, todos del Código Penal.

Se reiteran extremos ya examinados sobre los errores en la valoración de los dictámenes periciales, las otras vulneraciones que se denuncian de preceptos de Código Penal se enfrentan al relato fáctico de la sentencia de instancia que, dado el cauce procesal esgrimido, deben ser respetados salvo en aquellos extremos que se modifican por la estimación parcial de los motivos primero y tercero.

Es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia de 12 de mayo de 2000, que el art. 535 del Código Penal, igual que el vigente artículo 252, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/1998, de 26 de febrero que precisó, más adelante, que de acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 del C.P. de 1973 sugiere con claridad lo que separa a la apropiación indebida en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (en el mismo sentido SS.T.S. de 3 de abril y 17 de octubre de 1998).

En el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal el tipo se cumple aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status".

Y la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 de febrero declara que ha de ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 del CP derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente que sería de aplicación al acusado por resultarle más favorable. Debe tenerse en cuenta que el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el artículo 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada- que tenía en el CP de 1.973. El art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, que es justamente el que se produce en el caso que ha dado origen a este recurso, se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4º del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave.

Desde el punto de vista subjetivo el tipo de administración desleal de dinero (art. 535 CP. 1973; art. 252 CP.) sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, ha existido una apropiación, reiterada en el tiempo, de determinadas cantidades ingresadas en las cuentas de la sociedad, que el recurrente hizo suyas, con animo de lucro y en perjuicio de los demás socios y de la propia sociedad, como igualmente ha existido una gestión desleal en cuanto en su condición de administrador ha perjudicado patrimonialmente a la sociedad distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance hechos que se subsumen en el artículo 252 del Código Penal, concurso de normas que el Tribunal de instancia resuelve a favor de la apropiación indebida en sentido estricto agravada por el número 6º de dicho precepto, agravación que se mantiene no obstante haberse reducido la suma apropiada, en cuanto se superan las cifras que tiene en cuenta esta Sala para su aplicación. La continuidad delictiva tampoco ofrece cuestión en cuanto se han realizado una pluralidad de extracciones, en ejecución de un plan preconcebido, en diversos tiempos, como se deja expresado, sin que se haya hecho uso de una doble agravación de la pena como consecuencia de la continuidad delictiva, como explica el Tribunal de instancia.

No han existido, pues, las infracciones legales que se denuncian.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que habían sido objeto de la defensa.

El motivo no puede prosperar.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas; y en el supuesto que examinamos, no concurre ninguno de los presupuestos que se dejan mencionados ya que la omisión que se aduce no recae sobre pretensiones jurídicas o cuestiones de derecho que afecten al recurrente sino sobre argumentos alegados al margen de sus conclusiones o pedimentos jurídicos, y algunos de los extremos que se mencionan en el motivo no han resultado acreditados en las pruebas practicadas, sin que una distinta valoración de las pruebas pueda conceptuarse como supuesto de este quebrantamiento de forma, que no pueden incardinarse en las cuestiones jurídicas a que se refiere la jurisprudencia de esta Sala; en cuanto de ninguna manera han sido planteadas en las calificaciones de la defensa y si se pretende cuestionar las cuentas que se han hecho por el Tribunal de instancia para concretar el importe de la indemnización ello ya ha tenido repuesta y ha sido examinado en los anteriores motivos.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Agustín , contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 13 de febrero de 2002, en causa seguida por delito de apropiación indebida, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid con el número 2316/98 y seguida ante la Audiencia Provincial de esta misma capital por delito de apropiación indebida contra Agustín , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de febrero de 2002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, a excepción de los hechos que se declaran probados en los que se modifica lo relativo al importe en el que resultó perjudicada la entidad " DIRECCION000 ." que se elimina de dicho relato y se mantiene exclusivamente la suma de la que se apoderó en su exclusivo beneficio por importe de 6.484.471 pesetas.

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del segundo y octavo que serán modificados y ampliados por los fundamentos jurídicos primero y tercero de la sentencia de casación.

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, se sustituye la cantidad a indemnizar a la sociedad DIRECCION000 . fijada en la sentencia de instancia en 163.587,40 euros (27.218.653 pesetas) por la de 38.972,46 euros (6.484.471 pesetas).

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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