STS 2174/2002, 23 de Diciembre de 2002

PonenteCarlos Granados Pérez
ECLIES:TS:2002:8761
Número de Recurso268/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución2174/2002
Fecha de Resolución23 de Diciembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Gaspar , Sebastián , PROVIFICA, S.L., CASTRO Y REBOLLO S.L., CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE VIGO "CAIXAVIGO" Y BANCO MAPFRE S.A., contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo que condenó a los dos primeros recurrentes por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando los mencionados recurrentes representados de la siguiente forma: Gaspar por la Procuradora Sra. Echevarria Terroba; Sebastián por la Procuradora Sra. Arroyo Robles; PROVIFICA, S.L. y CASTRO Y REBOLLO S.L., por el Procurador Sr. de Cabo Picazo; CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE VIGO "CAIXAVIGO" por el Procurador Sr. Vázquez Guillén; y BANCO MAPFRE, S.A., por la Procuradora Sra. Sánchez Recio y Maribel y Clemente , representados por la Procuradora Sra. Diez Espi.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Lugo instruyó Procedimiento Abreviado con el número 52/1996 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 2 de febrero de 2001, dictó sentencia que contiene lo siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Gaspar (nacido el 27.3.1955, sin antecedentes penales) ostentó el a cargo de DIRECCION000 de la oficina principal de Caixa Vigo en la localidad de Lugo desde el 13 de Enero de 1.988 al 30 de Julio de 1992, siendo despedido de la citada Entidad por irregularidades, y antes de producirse tal evento como quiera que iba a ser contratado por Banca Mapfre actuando ya como DIRECCION000 en funciones de la misma, antes de la apertura de la oficina de Lugo -oficialmente el contrato lleva fecha de 31 de julio de 1992-, empezó a gestionar el traslado de sus clientes de una a otra entidad. El acusado realizaba no sólo operaciones bancarias, sino llevaba cuentas y administración de diversas personas y empresas, fundamentalmente dedicadas a la construcción, tales como las de Abelardo , promotor de un edificio sito en la Avd. de La Coruña en la ciudad de Lugo. Además gozaba también de la plena confianza de algunos clientes entre los que se encontraban Clemente y su esposa Maribel , Mercedes , Manuel y Juan Carlos y su mujer Doña Regina . El acusado valiéndose de tal situación de confianza realizó los siguientes hechos: A) El matrimonio formado por D. Clemente y Dª Maribel , entregó el acusado Gaspar , en su calidad de DIRECCION000 de Caixa Vigo la cantidad de 27 millones de pesetas para la compra de divisas, operación que se llevó a cabo directamente entre D. Clemente y el acusado, y a través de cheque número NUM000 por importe de 12 millones de ptas., el 13 de mayo de 1.992, así como un reintegro en efectivo de 15 millones de ptas., el 2 de mayo de 1.992. Dichos 27 millones de ptas procedían de una cuenta que el matrimonio reseñado tenía en dicha Caixa Vigo NUM001 , operaciones que aparecen reflejadas en una Libreta Resguardo de Depósitos de títulos con los números 06/92 y 12/02, que se aperturaron con fechas 30 de abril y 13 de Mayo de 1.992. Sin embargo, el acusado pese a entregar dicha Libreta Resguardo de Caixa Vigo, no efectuó dicha compra de divisas, sino que incumpliendo lo ordenado dispuso de la citada cantidad en la forma siguiente: 1º.- Con respecto al cheque nº NUM000 por importe de 12 millones de ptas, se ingresa mediante compensación en la cuenta nº NUM002 de la entidad Banco Herrero, titularidad de Pedro Antonio , el 13 de mayo de 1.992, al cual no le unió ninguna relación comercial o de otra índole con Clemente y su esposa Maribel .- El cheque reseñado a través de la C.C de Pedro Antonio , que siguió las instrucciones del acusado Gaspar pasó a engrosar dos cuentas de Abelardo , a través de dos cheques librados por aquél, uno de 5 millones compensado el 13 de mayo de 1.992 en la entidad Caixa Galicia, cuenta corriente nº NUM003 titularidad de Abelardo y esposa; y otro por importe de 7 millones de ptas., compensado también el 13 de mayo de 1.992 pero en Caixa Vigo, en la C.C número NUM004 , titularidad de Abelardo emitiéndose un cheque por ese mismo importe que fue compensado en Caixa Galicia el 11.Mayo.1992 y cargado en C.C NUM005 de Abelardo y su esposa. Finalmente en la cuenta número NUM003 de Caixa Galicia, existe un cargo a través del cheque nº NUM006 por importe de 6.800.000 pts el 17 de mayo de 1.992, que fue compensado en la entidad Caixa Vigo, siendo la cuenta donde se ingresó NUM007 también titularidad de Abelardo .- 2º.- En cuanto a los 15 millones restantes, fueron retirados en efectivo por el acusado, sin que consta firma alguna de D. Clemente .- B) siguiendo la misma operativa, el acusado Gaspar sin bien todavía no había cesado en Caixa Vigo, conociendo su nombramiento de DIRECCION000 de Banco Mapfre actuando en funciones de tal, antes de la apertura de la sucursal de Banco Mapfre en Lugo, captando ya clientes para su nuevo destino, ofreció llevarse el capital de Clemente y su esposa de la nueva entidad, aconsejándolos que invirtieran en Fondtesoro. A tal fin le entregaron para tal inversión 21 y 31 millones de ptas, el 27 de Julio de 1.992 y 3 de Agosto, respectivamente, sin embargo el acusado, que dio instrucciones a sus clientes para que se librasen cheques de Caixa Vigo donde estaba el dinero invertido, en definitiva logró que se libraran por importes de 4,3, 20 y 2 millones, junto con dos millones de ptas. entregadas en efectivo por sus clientes, cantidad esta última que se quedó el acusado.- La suma de 21 millones de ptas. provenía de la venta de Fondtesoro de la entidad Caixa Vigo, que son ingresados con fecha 27 de julio de 1.992 en una cuenta del Sr. Clemente , emitiéndose un cheque de dicha cuenta NUM001 por el importe reseñado, que es compensado el mismo día 27 en la cuenta nº NUM008 de Banco Mapfre cuya titular es Doña Angelina . La operación indicada se llevó a cabo por el acusado, entregado materialmente el cheque a Pedro , entonces DIRECCION000 de la entidad Banco Mapfre de Lugo, a fin de que Pedro pudiese salvar un descubierto que mantenía con una cliente suya, en concreto Doña Angelina , y por la misma cantidad.- En cuanto al resto de los talones de 4,3, 20 y 2 millones de ptas., los cuales estaban destinados a ser invertidos también en valores Fondtesoro en el Banco Mapfre el acusado por contra entregó el cheque por importe de 4 millones a Pedro Antonio , a fin de que lo hiciese efectivo, entregándole el dinero obtenido Pedro Antonio a Gaspar , siendo la fecha de la retirada el 21.8.1992; y en cuanto a los restantes cheques fueron ingresados el 5 de Agosto de 1.992 en una cuenta de Banco Mapfre titularidad de Clemente , procediendo el acusado a retirar el 17 de Sep. 1.992 de dicha cuenta, a través de la sucursal de la Coruña, la cantidad de 25 millones en efectivo.- El acusado, para hacer creer a Clemente , que se habían comprado los valores Fondtesoro, confeccionó dos justificantes de Banco Mapfre en los cuales se hizo constar la compra de tales valores en fechas 27 de julio y 5 de Agosto de 1.992, por importes de 21 y 31 millones de ptas, lo que no respondía a la realidad, no existiendo constancia alguna de tales operaciones en Banco Mapfre, apareciendo en las mismas un cuño impreso de la citada entidad.- C) El día 26 de Septiembre de 1.990, el acusado Gaspar , aprovechándose de la confianza que en él tenía depositada Doña Mercedes , y en su condición de DIRECCION000 de Caixa Vigo, hizo firmar a aquella un cheque n º NUM009 de su cuenta NUM010 , emitido al portador por importe de 1 millón de pts., que fue compensado en el Banco Gallego por el titular de la cuenta nº NUM011Alberto , con firma autorizada de Pedro Antonio - empleado de Caixa Vigo-. El acusado, cuando se interesó D. Matías , yerno de Doña Mercedes -persona de avanzada edad-, por la inversión reseñada, a fin de ocultar la disposición dineraria le manifestó que la había traspasado a Banco Mapfre entregándole una libreta de esta última entidad, por tal traspaso que nunca llegó a efectuarse, en la cual hizo constar también ficticiamente un abono de intereses de 50.000 ptas, así como otras liquidaciones y un justificantes de Banco Mapfre Operaciones de Deuda del Estado y del Tesoro, en la cual hizo constar una inversión por importe de 1 millón de ptas, a nombre de la reseñada Mercedes .- Dichas operaciones y documentos no reflejaron la realidad, pues el traspaso de 1 millón de ptas. no llegó a efectuarse, no teniendo reflejo en la contabilidad de la entidad Banco Mapfre Esta última entidad abonó a Doña Mercedes la cantidad de 1 millón de pts.- D) Con motivo del fallecimiento de D. Everardo en accidente de circulación, su esposa Camila cobró de la compañía de seguros Musini tres millones de ptas., cantidad que fue entregada al acusado Gaspar , en su calidad de DIRECCION000 de sucursal de Caixa Vigo, en dos talones de por importe de 1 millón y 2 millones de ptas., para que se invirtiesen por aquél en acciones Fondtesoro. Tal operación, se llevó a cabo en Mayo de 1.992, pero lejos de ello, el acusado incumpliendo las instrucciones recibidas, sin consentimiento ni conocimiento de Doña Camila , procedió a ingresarlas en una póliza de crédito Caixa Vigo titularidad del suegro de aquella, D. Benito , póliza que también gestionaba el acusado, que redujo su saldo negativo, quedando en 1.116.553 ptas.- El acusado para aparentar que había llevado a cabo las órdenes recibidas, entregó a Camila un justificante y una cartilla de Caixa Vigo sin que se hubieran reflejado en la contabilidad de la entidad Bancaria.- Posteriormente como quiera que el acusado se cambió a la dirección del Banco Mapfre le hizo creer a la depositante que sus ahorros se habían incrementado en 54.000 pts, entregándole una libreta a su nombre y un justificante de Banco Mapfre que no correspondía con la realidad, pues nunca fueron ingresados en tal entidad Bancaria.- El 3 de Agosto de 1993 Doña Camila fue indemnizada por Banco Mapfre en la cantidad de 3.054.000 pts., renunciando frente a la citada entidad a cualquier tipo de indemnización.- E) El acusado, Gaspar , al cesar en la dirección de Caixa Vigo avisó a un cliente de la citada entidad, D. Manuel , para que se cambiase a la nueva entidad que iba a dirigir en Banco Mapfre, a tal fin D. Manuel para retirar la inversión que tenía en Caixa Vigo compró un cheque bancario nº NUM012 por importe de 10 millones de ptas., el día 28 de Agosto de 1.992, cancelando de este modo su cuenta en Caixa Vigo. El cheque se lo entregó a Gaspar para que lo invirtiese, sin embargo el acusado no lo hizo, por lo que es importe no entró en la banca Mapfre sino que por el contrario fue cobrado en Caixa Vigo el día 31 de Agosto de 1.992, pagándose en caja y apoderándose de su importe el acusado. Al dorso del citado talón aparecía el DNI NUM013 que corresponde a Olga - empleada de Banca Mapfre en Lugo- y una rúbrica, que no correspondía a aquella.- Finalmente para simular frente a D. Manuel que la inversión se había producido, le entregó un justificante de Banco Mapfre que no reflejaba la realidad.- D. Manuel fue indemnizado por Banco Mapfre el 3 de Mayo de 1.993, renunciando expresamente a cualquier acción o reclamación.- f) El matrimonio formado por D. Juan Carlos y Doña Regina entregaron al acusado Gaspar , en su calidad de DIRECCION000 del Banco Mapfre de Lugo la cantidad de 99.500.000 ptas., para que el acusado los invirtiera en la referida entidad en la compra de Fondtesoro y letras del tesoro.- Dicha cantidad fue entregada a través de un cheque bancario nº NUM014 de la cuenta nº NUM015 de la entidad Caixa Vigo, por importe de 73.733.000 pts. de fecha 6 de octubre de 1.992, librado a favor de la entidad Banco Mapfre, que fue ingresado en la cuenta NUM016 de Banco Mapfre, y el resto en efectivo 25.767.000 pts.- Sin embargo el acusado no realizó el encargo encomendado, por una parte se quedó con la cantidad en efectivo, y por otra en cuanto al cheque bancario procedió a aperturar con el mismo, en fecha 6 de Octubre de 1.992, sin conocimiento de sus titulares la cuenta dicha nº NUM016 en Banco Mapfre.- Posteriormente una vez con el dinero en la citada cuenta realizó las operaciones siguientes: 1º.- Imitando la firma de Juan Carlos en una orden de compra de cheque, con fecha 9-10-1992 y por importe de 400.000 pts. emitió el mismo al portador, cheque que fue compensado en Caixa Vigo en la C.C NUM017 , cuya titularidad era de Aurelio , en pago de unos trabajos de pintura que el mentado había realizado a Abelardo , siendo cobrado el 13 de Octubre de 1.992.- 2º.- Tras imitar la firma de Juan Carlos , en una solicitud de transferencia de fecha 8 de Octubre de 1.992, por importe de 5 millones d e ptas traspasó dicha cantidad a una cuenta nº NUM018 titularidad de los hijos del matrimonio, que permanecieron ingresados en la misma, precisamente de la cuenta inicial que abrió Banco Mapfre nº NUM016 .- 3º.- El día 15 de octubre de 1.992, el acusado Gaspar , tras imitar la firma de Juan Carlos en una solicitud de compra de cheque bancario y emitir el mismo, por importe de 10.600.000 ptas., a favor de Jon , se compensó el mismo día en el Banco de Galicia en la cuenta nº NUM019 de dicho Sr. Jon . El talón fue entregado por Carlos , el cual había solicitado previamente en Banco Mapfre un cheque por tal importe, para realizar un pago de 10.600.000 pts. a Jon por la compra de una vivienda. 4º.- Siguiendo la misma dinámica, imitó la firma del Sr. Juan Carlos en una solicitud de cheque bancaria al portador, por importe de 500.000 ptas., en la solicitud de tal cheque figura tachado el nombre de Clemente en el apartado ordenante, llegando a emitirse el cheque con el nº NUM020 . de Banco Mapfre, dicho cheque se ingresó en una cuenta de Caixa Vigo, concretamente la nº NUM007 , cuyo titular era Abelardo , dicha cuenta era la misma donde ingresaron 7 millones de ptas procedentes de las cuentas de San Ayllón.- 5º.- De la cuenta NUM016 abierta inicialmente por el acusado en Banco Mapfre se hizo un traspaso de 35 millones, a un depósito mensual el 6.2.1993 (nº NUM021 ) que puso a nombre de los Sres. Juan Carlos -Regina , existiendo otros reintegros que restan de la cuenta inicial por importes de 100.000 ptas pagado el 9.Octubre.1992), 1.6000.000 (pagado el 9.Octubre.1992), 5 millones (de la misma fecha), 300.000 ptas (pagado el 26 de Noviembre de 1.992), 6.900.000 ptas (pagado el 2 de Febrero de 1.993) y 3 millones de ptas (pagado el 12 de Febrero de 1.993), en tales impresos con cuño de Banco Mapfre, el acusado imitó la firma del Sr. Juan Carlos . Además utilizando la misma dinámica imitó la firma de la Sra. Regina , en el reintegro de 200.000 ptas de 4.II.1.993, cobrado en la misma fecha.- La cuenta se dejó en fecha 6.III.93 con un importe de 6.032.642 pts.- El acusado Gaspar , para ocultar que no daba al dinero inicialmente entregado, 99.5000.000 pts., el destino pactado dio tres justificantes a los perjudicados, dos por importe de 9.500.000 pts fechados el 24.12.1992, y otro por importe de 80.500.000 pts., de 7.1.1993, en papel del Banco Mapfre y con cuños de la citada entidad. Tales documentos no constatan la realidad y no se reflejan en la contabilidad de Banco Mapfre D. Juan Carlos y Doña Regina , el 9 de marzo de 1.993 acuerdan con el banco Mapfre aperturar una imposición a plazo fijo por 80 millones y la suscripción de participaciones de Fondtesoro Fim por importe de 19 millones y medio, recibiendo la correspondiente documentación, anulándose las cuentas NUM016 y NUM021 cuyos saldos era de 6.032.642 y 35 millones, recibiendo 58.467.358 pts. que invirtieron según lo relatado, reservándose su derecho a reclamar cantidades superiores, por otros conceptos. G) Entre Blas como constructor y Abelardo como promotor, el día 30 de Enero de 1.992 se firmó un contrato para la construcción de 7 plantas en el Alto de Garabolos, por un importe total de 21.000.000 pagaderos mediante letras de cambio a 60 días, como se le debían ya por los forjados a Blas entre 3 y 4 millones de ptas cada uno, éste se puso en contacto con Abelardo y con el acusado Gaspar , y siguiendo las instrucciones de este último para que Blas teóricamente pudiese cobrar el dinero adeudado, lo convence para realizar una "rueda de talones" en denominación vulgar. Blas extiende el cheque nº NUM022 de fecha 29 de Diciembre de 1,992, por un importe de 6 millones de ptas y contra su cuenta corriente en Banco Mapfre número NUM023 , que carecía de fondos, dicho cheque fue ingresado personalmente por Enrique en otra cuenta suya del Banco Español de Crédito de la localidad de Meira. Para que el cheque fuese cobrado careciendo de fondos, el director de Banesto solicitó conformidad al DIRECCION000 del Banco Mapfre, hoy acusado que se la dio telefónicamente, quedando su importe absorbido, pues también esa cuenta se encontraba con saldo acreedor.- Acto seguido Blas , se reunió de nuevo con el acusado, entregándole éste un pagaré por importe de 6 millones ptas nº NUM024 expedido por Abelardo el 31.III.1993, contra la cuenta de Abelardo nº NUM025 en Banco Mapfre y a favor de Construcciones Enrique Castro. Dicho pagaré fue ingresado por Blas en su C.C nº NUM026 de Caixa Galicia en la localidad de Bretoña (Lugo), el día 13.12.1992, que fue hecho efectivo en dicha cuenta dejando una cantidad para gastos.- El pagaré en cuestión se emite para que al ingresarlo se obtengan fondos, que traspasados a la cuenta de Banco Mapfre, pueden respaldar al cheque que en un primer momento extiende Blas , dando de esta manera tiempo para obtener financiación por otra vía, hasta el vencimiento del pagaré (31.III.93). De esta forma Blas extiende el cheque nº NUM027 por importe de 5.650.000 pts al portador, el 30.12.1992, contra su cuenta número NUM026 de Caixa Galicia, en la cual tendría fondos al estar ingresados el dinero del pagaré de Abelardo -Blas entregó el cheque citado y 500.000 ptas. en efectivo al acusado, para que las ingresara en Banco Mapfre. Sin embargo tal operación resultó fallida porque el cheque extendido por Blas en segundo lugar de la Caixa Galicia, respaldado por el pagaré de Abelardo , no fue ingresado en la cuenta de Blas de Mapfre, dejando al descubierto la cuenta de Banesto y de Caixa Galicia, pues fueron ingresadas por el acusado en la cuenta C.C NUM025 de Banco Mapfre de Abelardo ; en concreto 5.650.000 pts.- El perjuicio económico (descontados los 6 millones de pts ingresados en Banesto-Meira que sirvieron para saldar parte de una deuda de D. Blas ) fueron 150.000 pts., por los gastos de devolución del pagaré, 60.000 pts. por los gastos de devolución del cheque ingresado en Banesto y 6.100.000 pts.- SEGUNDO.- El acusado, Sebastián , (nacido el 3.6.1943, sin antecedentes penales) que era socio de la entidad mercantil "promotora Lucense S.A., entidad cuyo objeto social era la promoción de nuevos edificios, comprar terrenos... etc., siendo su administrador único desde el 14.III.1991, apareciendo en la escritura de constitución además del acusado como socios Hugo y Cristina (sociedad que vendió el solar de su propiedad sito en Alto de Garabolos a Abelardo , el 30.Agosto.1991, si bien no consta el pago real de la totalidad del precio, habiéndose planteado por el mismo una tercería de dominio, siendo la situación de Promotora Lucense S.A. mala financieramente, existiendo con posterioridad una suspensión de pagos de la misma), realizó lo siguientes actos: A) en virtud del amplio apoderamiento que ostentaba de la Sociedad "Consejeros de Inversión y Finanzas del Principado S.A.", otorgado ante notario el 25.1.91 estando facultado para "realizar todos los actos de cualquier naturaleza que sean, incluidos los de disposición mobiliaria o inmobiliaria, entre ellos préstamos e hipotecas ... pedir créditos ... etc", valiéndose de tal apoderamiento, sin consentimiento de los socios solicitó en nombre de tal sociedad el 3.Mayo.1991 a Caixa Vigo una póliza de crédito nº. NUM028 por importe de 2 millones de pts. con vencimiento a un año, en la sucursal donde era DIRECCION000 el otro acusado Gaspar . Una vez obtenido el crédito el acusado retiró de una sola vez la totalidad de su importe y en efectivo el 3.V.1991, haciéndose un apunte por comisiones y gastos de 30.000 pts. al día siguiente el acusado ingresó en una cuenta corriente del Banco Popular a su nombre nº NUM029 la cantidad de 1.900.000 pts. En dicha sociedad el apoderado Sebastián tenía una participación del 0´1%, siendo su objeto social asesoramiento de inversiones bursátiles.- De igual forma el acusado Sebastián solicitó otro préstamo a Caixa Vigo, el 14 de Agosto de 1.991, por importe de 4 millones de pts., retirando el acusado de una sola vez su importe excepto 60.000 pts. para gastos el día 23 de agosto. El dinero de sendas pólizas de crédito, no fue invertido en beneficio de la Sociedad "Consejeros de Inversión y Finanzas de del Principado S.A.".- B) El acusado Sebastián constituyó la Sociedad Iberjoysa S.L., desconociéndose su carácter real y si los otros dos socios minoritarios que componían teóricamente la misma, Jose Ángel y Bartolomé tuvieron conocimiento de su existencia, o si tenía un simple carácter instrumental. Dicha Sociedad pidió un préstamo por 10 millones de pts., en Caixa Vigo, el 13 de Enero de 1.992 a través de un póliza de crédito, haciéndose varias disposiciones, una de ellas por importe de 673.578 pts., a una póliza de crédito titularidad del Promotora Lucense S.L. El acusado tenía el 90% de participaciones sociales".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gaspar como autor de un delito continuado de apropiación indebida, agravatoriamente cualificada por su especial gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 4 años y 2 meses de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; asimismo como autor de un delito de falsedad en documento mercantil continuado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 3 años de prisión menor y multa de 100.000 pts, con 16 días de arresto sustitutorio en caso de impago, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y finalmente como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 4 meses de arresto mayor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. El reseñado indemnizará D. Clemente y Dª Maribel en la cantidad de 27 millones de pts, más la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los intereses dejados de percibir por la omisión de compra de divisas desde el apoderamiento del dinero hasta su completa restitución. de dicha cantidad será responsable civil subsidiaria la Entidad Caixa Vigo. Del propio modo el condenado indemnizará a D. Clemente y Dª Maribel , en la cantidad de 52 millones de ptas. por el dinero apropiado, más la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los intereses dejados de percibir por la omisión de compra de Fondtesoro desde el apoderamiento del dinero hasta su completa restitución. De dicha cantidad será responsable civil subsidiaria la entidad Banco Mapfre. El acusado indemnizará a D. Blas la cantidad de 6.310.000 pts., más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los intereses devengados en Caixa Galicia del pagaré reseñado en los hechos probados, con responsabilidad civil subsidiaria de Banco Mapfre. El acusado también indemnizará a Banco Mapfre por las cantidades adelantadas concretamente 10 millones de pts. con sus intereses legales desde el 3.5.93 y 58.467.358 más sus correspondientes intereses legales desde el 9.III.1993.- Se condena a Sebastián , como autor de un delito continuado de apropiación indebida, agravatoriamente cualificado por su especial gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 1 año y 6 meses de prisión menor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena debiendo indemnizar a Consejeros de Inversión y Finanzas del Principado S.A. en la cantidad de 6 millones de pts. más la suma que se acredite en ejecución de sentencia por los intereses devengados abonados por la misma.- Los condenados Gaspar y Sebastián abonarán las costas en proporción de 3/4 partes y 1/4 parte respectivamente, con inclusión de las de las acusaciones particulares, con la excepción reseñada. Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese en su totalidad el tiempo pasado en prisión preventiva".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por Gaspar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo de recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca lesión y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva por dilación indebida con infracción del artículo 24.1 de la Constitución, en relación con el artículo 25.1 del mismo texto constitucional. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, en concordancia con los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 24.2 y 53.1 de la Constitución que proclama el derecho de presunción de inocencia.

    El recurso interpuesto por Sebastián se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concordancia con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que proclama el derecho de presunción de inocencia. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución por existencia de dilaciones indebidas. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 535 del Código Penal de 1973, en relación con los artículos 528 y 529.7 del mismo texto legal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamietno Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documetnos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    El recurso interpeusto por la entidades PROVIFICA, S.L. y CASTRO Y REBOLLO, S.L., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso del recuros, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 10, 27 y 28 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la haberse omitido la citación del responsable civil subsidiario. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1, apartado segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se dice por no hacer expresa relación de los hechos probados con referencia a nuestra acusación. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del apartado tercero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos objeto de la acusación.

    El recurso interpuesto por CAJA DE AHORROS MUNICPAL DE VIGO "CAIXA VIGO" se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º, inciso primero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    El recurso interpuesto por BANCO MAPFRE S.A., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa con infracción del artículo 24 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia con infracción del artículo 24 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia con infracción del artículo 24 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22 del Código Penal de 1973. Quinto.- En el quinto motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22 del Código Penal de 1973.- Sexto.- En el sexto motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 101 a 104 del Código Penal de 1973. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 101 a 104 del Código Penal de 1973. Octavo.- En el octavo motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 101 a 104 del código Penal de 1973, en relación al artículo 360 de la Ley de e Enjuiciamiento Civil. Noveno.- En el noveno motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 101 a 104 del Código Penal de 1973. Décimo.- En el décimo motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 101 a 104 del Código Penal de 1973. Undécimo.- En el undécimo motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 114 del Código Penal de 1995. Duodécimo.- En el duodécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Décimo tercero.- En el décimo tercero motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º, inciso primero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes recurridas de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de diciembre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Gaspar

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca lesión y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva por dilación indebida con infracción del artículo 24.1 de la Constitución, en relación con el artículo 25.1 del mismo texto constitucional.

Se alega que en la tramitación de la causa se han producido dilaciones indebidas afirmándose que la instrucción ha durado siete años, sin justificación aparente por parte del Juez Instructor.

Se señala que la instrucción se inició por querella de Sebastián incoándose por el Juzgado de Instrucción número 5 de Lugo las Diligencias Previas 248/1993 que se transformaron en Procedimiento Abreviado 52/1996 y que un informe solicitado a la Unidad Central Operativa perteneciente al Grupo de Delincuencia Económica, solicitado por el Ministerio Fiscal el 20 de diciembre de 1996, acordado por el Juez Instructor el 26 de diciembre de ese mismo año, fue entregado por la citada Unidad el 8 de julio de 1999 (folio 5.850). Igualmente se dice que el Ministerio Fiscal tardó aproximadamente cuatro meses en realizar su escrito de acusación.

Ciertamente, el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas".

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala ha venido reafirmando tal derecho constitucional y los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Los remedios que se han considerado pertinentes cuando consta una dilación que puede reputarse indebida o excesiva han sido diversos y esta Sala, en el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 21 de mayo de 1999, examinó de nuevo la cuestión de las dilaciones indebidas y sus efectos. El Ponente afirmó que la solución del indulto que había sido seguida por la Sala para reparar la dilación constada suponía transferir al ejecutivo la función de imponer una pena. A su juicio el propio Tribunal deberá compensar la culpabilidad de quien ha sido lesionado en sus derechos a través de una reducción de la pena.

Tras un intercambio de impresiones en la que se constató la necesidad de su invocación previa por parte de quien la sufre, se acordó por mayoría de votos lo siguiente: La solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal. Este criterio ha sido recogido en Sentencias de esta Sala como es exponente la sentencia 934/1999, de 8 de junio.

En el supuesto que examinamos, como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el recurso, es igualmente doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, acogida por esta Sala, que para apreciar la vulneración de ese derecho constitucional es necesaria una actuación diligente de la parte dirigiéndose al órgano judicial para denunciar la paralización del proceso (SSTC 118/2000, de 5 de mayo y 38/2000 de 14 de febrero) lo que no hizo hasta el trámite de modificación de conclusiones provisionales en el acto del juicio, y aún más, el recurrente ha favorecido esa mayor dilación por las propias peticiones de parte (folios 6265 a 6270) sin que se pueda olvidar, como se razona por el Tribunal de instancia, la gran complejidad que ha presentado la tramitación de la causa, y que el único periodo que, a priori, pudiera considerarse excesivo es el que necesitó la Unidad Central Operativa, unidad especial para la delincuencia económica, para emitir su informe, pero es de destacar que está integrado por miles de folios y que se precisaron múltiples mandamientos y desplazamientos. A todo ello hay que sumar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta tales demoras en la aplicación de las penas como consta en el sexto de sus fundamentos jurídicos.

Así las cosas, conforme a la doctrina que se ha dejado expresada, no procede en este caso apreciar la atenuante analógica prevista en el artículo 21.6º del Código Penal, procediendo la desestimación del motivo.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que las pruebas se han obtenido irregularmente ya que el dictamen pericial emitido por la Unidad Central Operativa (U.C.O.) se ha realizado de modo genérico, extralimitándose de su labor y que no actuaron con imparcialidad y objetividad, y ello se dice porque actuaron más como inspectores que como peritos, valoraron declaraciones sin que, una vez aportado, se hubiera podido examinar y hacer alegaciones, lo que a juicio del recurrente le ha producido indefensión.

Se añade que el citado informe no da un destino del dinero supuestamente apropiado y la sentencia si parece haberlo encontrado. Y que las pruebas periciales se contradicen por los informes de los peritos D. Miguel (folio 3.476) y D. Héctor (folio 3.410). Termina alegando que la sentencia no se puede basar en el dictamen pericial emitido por U.C.O. del que debe pedirse su nulidad ya que su solicitud por el Ministerio Fiscal se hace de manera ilegal.

El motivo no puede prosperar.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

En modo alguno concurren los presupuestos que se dejan enunciados ya que no se señala documento que evidencia error del Tribunal sentenciador limitándose a discrepar del informe pericial emitido por la Unidad Central Operativa sin que puedan prosperar unas presuntas irregularidades que no han acarreado indefensión a la parte que los alega. Ciertamente en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses. La indefensión en sentido constitucional se produce, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Y es en el acto del juicio oral donde deben practicarse las pruebas con sujeción, en todo caso, a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, y en el caso que examinamos, el recurrente ha podido ejercer en el plenario todos los medios legales suficientes para su defensa, incluido todas aquellas que hubiese estimado oportuno para rebatir las conclusiones y apreciaciones del mencionado dictamen pericial que fue sometido a contradicción durante un tiempo aproximado de cinco horas, y que como se razona por el Tribunal de instancia en el primero de sus fundamentos jurídicos -folios 21 y 22 de la sentencia- no ha incurrido en irregularidades en su emisión, correctamente solicitado por el Juez Instructor a petición del Ministerio Fiscal, y en ningún modo desvirtuado por los demás dictámenes obrantes en la causa.

En todo caso, es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos. Y eso como se acaba de expresar no ha sucedido, habiéndose sustentado, en una parte importante, el convencimiento del Tribunal sentenciador en el dictamen emitido correctamente por una unidad especial económica de la Policía Judicial. Por ello, en este caso, dichos dictámenes no pasan de ser pruebas personales cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concordancia con los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 24.2 y 53.1 de la Constitución que proclama el derecho de presunción de inocencia.

Se alega, en defensa del motivo, que la sentencia de instancia ha basado la condena del recurrente en las declaraciones de personas con una clara actitud de venganza y por un informe pericial solicitado de manera ilegal, por lo que entiende que los indicios, que no pruebas, son insuficientes para fundamentar la condena.

No se niega la existencia de pruebas de cargo sino que se reiteran presuntas irregularidades en la emisión de un dictamen pericial y se cuestionan las declaraciones que son contrarias a los intereses del recurrente. Así las cosas, estamos una vez más ante un supuesto de valoración probatoria que escapa al ámbito propio del principio constitucional invocado. Lo cierto es que el Tribunal sentenciador ha alcanzado su convicción, que se recoge en el relato de hechos que se declaran probados, en base a pruebas legalmente obtenidas, al rechazarse las irregularidades que se alegan respecto al dictamen pericial emitido por la Unidad Central Operativo y en modo alguno se acredita que las declaraciones incriminatorias estuvieran viciados por animadversión o venganza a la persona de este acusado.

Efectivamente, el Tribunal de instancia, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, hace un profundo y detenido examen de los medios de prueba que ha tenido en cuenta respecto a los distintos apartados en los que se dividen los hechos que se declaran probados y con relación a este recurrente. E igualmente señala el Tribunal sentenciador la correcta emisión del complejo y extenso informe emitido por la Unidad Central Operativa sin que se hubiese producido indefensión alguna a los acusados. Es de reiterar, por lo acertado de sus razonamientos, lo expresado por el Tribunal sentenciador.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Sebastián

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concordancia con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que proclama el derecho de presunción de inocencia.

Se niega la existencia de prueba y que se ha llegado a una sentencia condenatoria basándose única y exclusivamente en indicios.

No es eso lo que se infiere de los extensos y acertados razonamientos expresado por el Tribunal de instancia para acreditar la existencia de prueba de cargo con respecto a este recurrente. Así en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se analizan los múltiples elementos indiciarios, indudablemente incriminatorios, que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que este recurrente hizo suyas las sumas de dinero que recibió por las pólizas de crédito sin que se invirtieran en beneficio de la sociedad "Consejeros de Inversión y Finanzas del Principado, S.A." a cuyo nombre y cargo se habían solicitado. Y el Tribunal sentenciador señala las declaraciones del propio recurrente, la documental de las pólizas de crédito testimoniadas a los folios 1541 y 1558, los folios 108 y 109 del anexo I donde constan, documentalmente acreditadas, las retiradas del dinero y la disposición en efectivo (folios 248 y 249) así como las declaraciones testificales de Arturo .

Ha existido, pues, prueba de cargo y la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador en modo alguno puede ser calificada de arbitraria o contraria a las reglas de la lógica y la experiencia.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución por existencia de dilaciones indebidas.

Se dice que han existido tales dilaciones dado que la instrucción ha alcanzado una duración de aproximadamente siete años sin justificación para ello.

Es de reproducir lo expresado para rechazar igual motivo invocado por el anterior recurrente.

Como allí se ha dejado mencionado, el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta el tiempo transcurrido en la tramitación de la causa a la hora de individualizar las penas y existen objetivas razones para explicar la prolongada instrucción a la que no han sido ajenas las posiciones procesales de los imputados que en ningún momento se quejaron, antes del acto de la vista oral, de esa prolongada instrucción.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 535 del Código penal de 1973, en relación con los artículos 528 y 529.7 del mismo texto legal.

Se niega la concurrencia de cuantos requisitos caracterizan el delito de apropiación indebida y tampoco para apreciar la circunstancia de especial gravedad prevista en el artículo 250.1-6º del vigente Código Penal.

Es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia de 12 de mayo de 2000, que el art. 535 del Código Penal, igual que el vigente artículo 252, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En este caso, el recurrente, en su condición de apoderado de la entidad "Consejeros de Inversión y Finanzas del Principado, S.A." hizo suyas las sumas de dinero obtenidos por dos pólizas de crédito que se solicitaron en nombre y a cargo de dicha sociedad y para hacer frente a sus negocios, lo que no cumplió al disponer, en su beneficio, de dicho dinero. Concurren, pues, cuantos elementos objetivos y subjetivos requiera el delito de apropiación indebida correctamente apreciado por el Tribunal de instancia.

En el mismo motivo se cuestiona la apreciación de la circunstancia de especia gravedad prevista en el número 7º del articulo 529, en relación con el artículo 528 y 535, todos del Código penal de 1973 y artículo 250.1.6º del vigente Código Penal.

El Código Penal de 1995 ha introducido en la agravante prevista en el número sexto del apartado primero del artículo 250, de alguna manera, elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva. La jurisprudencia del anterior Código Penal en relación a esta agravante y especificando este concepto jurídico indeterminado había señalado la cuantía a partir de la cual debía operar con un criterio objetivo en 1.000.000 ptas. -Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero y 28 de diciembre de 1987, 28 de junio y 16 de julio de 1990-A partir del año 1991, se elevó la cantidad a dos millones de ptas. -Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo y 23 de diciembre de 1992 y 16 de septiembre de 1991, entre otras- en razón a la realidad social y al poder adquisitivo de la moneda. Y en la Sentencia 1444/ 2002, de 14 de septiembre se declara que en virtud de la LO. 8/83 se sustituyen en los delitos de estafa y de apropiación indebida los módulos fijos que establecían el paso a las sucesivas escalas punitivas por criterios económicos, sociológicos y criminológicos que tratan de ajustar la respuesta sancionadora, teniendo en cuenta circunstancias más mensurables como la naturaleza de los bienes sobre los que recae el hecho delictivo, los modos o formas empleados para su comisión, la situación de la víctima o la proliferación de sujetos pasivos, sin abandonar totalmente la cuantía a que asciende lo defraudado cuando revistiera especial gravedad. Según se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1992, un parámetro importante que se debe tener en cuenta por los Tribunales a la hora de ponderación de la circunstancia 7ª del art. 529 de especial gravedad de la defraudación, lo constituye la fecha en la que se ha cometido la infracción, ya que el importe de una determinada defraudación es un valor relativo que hay que medir en relación con los indicadores económicos que establecen la capacidad adquisitiva del dinero en unas circunstancias determinadas. Según señalan las sentencias 100/92 de 10.5 y la de 28.12.87, el elemento integrante de la agravante prevista en el nº 7º del art. 529 del CP. es el contenido económico de la defraudación, en cuanto denota en el agente una mayor intensidad de la culpabilidad y del ánimo de lucro, independientemente de las circunstancias del sujeto pasivo y de la trascendencia que para su patrimonio pueda tener el perjuicio sufrido, elemento cualificador de la circunstancia de agravación prevista en el art. 529.5º del C.P. de 1973. Tras el cambio operado por la Ley 8/83, la jurisprudencia fija la agravante ordinaria del art. 529.7º del CP. a partir de las 500.000 ptas. y la muy cualificada desde el millón de ptas. (STS de 8.7.85, 28.12.89, 8 y 19.10.90 y 5.2.91). Los nuevos módulos de 2.000.000 de ptas. para la agravante de cuantía ordinaria y la de 6.000.000 de ptas. para la agravante muy cualificada, se fijan en las sentencias de 21.6 y 16.9.91, y se han mantenido hasta la actualidad (STS. de 16.7.92, 28.9.92, 13.5.96, 25.11.96, 12.12.96, 12.5.97, 17.11.97, 7.1.98, 22.1.99, 21.3.2000, 6.11.2001).

El Código Penal de 1995 conecta dicha agravante con varios parámetros y entre ellos con la situación económica en que quede la víctima, y tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 173/2000, de 12 de febrero, que si bien es cierto que el nº 6º del apartado 1º del art. 250 se une mediante una conjunción copulativa la mención de los tres resultados que dan lugar al tipo agravado, en tanto en el art. 235 se prevén en distintos apartados, de una parte, el "valor de los efectos sustraídos" o los "perjuicios de especial consideración" y de otra, la grave situación en que se ponga "a la víctima o a su familia", de suerte que, si la previsión de resultados diversos en distintos apartados significa claramente la existencia de tipos agravados independientes, la conjunción disyuntiva que separa el "valor de los efectos sustraídos" de los "perjuicios de especial consideración" obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja este otro tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.6º CP. Pero, aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la apropiación indebida, parece lógico entender que el segundo debe ser interpretado a la luz del primero. En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito. En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa o la apropiación indebida, que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto. En tercer lugar, porque el nº 6º del art. 250 CP 1.995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del art. 529 CP 1.973, con independencia de que, como ya hemos dicho, el "valor de la defraudación" y la "entidad del perjuicio" no son sino anverso y reverso de la misma realidad. Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.6º CP, parece la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa -y en el de apropiación indebida en virtud de la remisión establecida en el art. 252- se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran "el importe de lo defraudado" y "el quebranto económico causado al perjudicado"- que se expresan como independientes unas de otras.

En el presente caso el importe indebidamente apropiado ascendió a seis millones de pesetas menos los gastos generados por la concesión de las pólizas de crédito y esta cuantía, acorde con la jurisprudencia de esta Sala a la que se ha hecho referencia, atendida la fecha en la que se produjo la apropiación, justifica la apreciación de esta agravante específica, máxime cuando, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, no tiene sentido plantear que tal circunstancia haya sido doblemente valorada en la medida en que la sentencia de instancia no ha hecho aplicación de las posibilidades de agravación que ofrece el artículo 69 bis del Código Penal de 1973, habiéndose impuesto la pena en su grado mínimo.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice cometido error en el Tribunal sentenciador al considerar esenciales los folios 108, 109, anexo 1º y 230, -disposiciones, comisiones y gastos- cuando éstos han quedado desvirtuados por la testifical.

Es doctrina reiterada de esta Sala que las declaraciones de testigos carecen de naturaleza documental, a efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde en exclusiva al juzgador de instancia. En consecuencia no pueden enfrentarse, por este cauce procesal, determinados extremos de las declaraciones de testigos con los informes y demás pruebas que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador que, en su fundamento jurídico cuarto matiza el alcance de uno de los testimonios.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR PROVIFICA, S.L. y CASTRO Y REBOLLO, S.L.

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se dice que no se motiva la sentencia de instancia al no detallar cuales eran las circunstancias en que ocurrieron los presuntos delitos y se compara con el Auto que acuerda la apertura del juicio oral, de fecha 21 de marzo de 2000, dictado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Lugo.

No lleva razón la entidad recurrente ya que el Tribunal de instancia, al final del cuarto de sus fundamentos jurídicos, expresa las razones por las que entiende que no son constitutivos de delito los hechos declarados probados en el apartado B), del párrafo segundo, tal como pretende la acusación particular, ahora recurrente. Así se expresa que tal hecho no fue suficientemente investigado, pudiendo tratarse de una Sociedad ficticia y en el plenario, - a diferencia del resto de los extremos objeto de acusación donde se llevó a cabo una prueba de cargo abrumadora, que las defensas tuvieron amplias posibilidades de contradecir- no se llevó a cabo prueba de cargo alguna. Nótese que el testigo Jose Ángel (folio 4.744) dice ignorar incluso la existencia de dicha sociedad. No se determinaron la autenticidad de las firmas de los socios de la sociedad Iberjoysa, S.L., puesto que es fotocopia de la original. Podría hablarse hipotéticamente de un delito societario, no existiendo en el momento de su comisión, o de un delito de falsedad -si se hubiera demostrado la falsedad de las firmas- para cometer un delito de estafa.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha cumplido con el deber de motivación que se cuestiona en el presente motivo, por lo que no puede ser estimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 10, 27 y 28 del Código Penal.

No se dice más en el motivo que carece de alegaciones y desarrollo.

Difícilmente puede adivinarse la voluntad impugnativa de la entidad recurrente. Si lo que se pretende defender es que el acusado es autor de un delito de apropiación indebida con respecto a los concretos hechos de esta acusación ello se enfrentaría con el relato fáctico de la sentencia de instancia que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser respetado. Si no hay delito no puede hablarse de autor.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba.

Se dice cometido error- al haberse prescindido de determinadas escrituras y documentos referentes a la Sociedad Castro y Rebolo, S.L., y referentes a la Sociedad PROVIFICA, S. L. y que estos documentos acreditan con relación al Edificio de Burela que el importe de la hipoteca en que se subrogó Castro y Rebolo, S. L., había sido ya abonado indebidamente por Caixavigo y que los querellados Gaspar y Sebastián habían ocultado a Caixavigo y que el Tribunal de instancia no debió exonerarlos de responsabilidad penal por dichos actos, concretamente por delitos de apropiación indebida, estafa, alzamiento de bienes y continuado de falsedad en documentos públicos y mercantiles, y que debió imponer responsabilidades civiles subsidiarias a Promotora Lucense, S.L. y a la Caja de Ahorros.

Como se dejó antes expresado, la doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

En este caso no sólo no se señalan los particulares de los documentos que pudieran acreditar que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al apreciar la prueba sino que el Tribunal de instancia razona los motivos que ha tenido en cuenta para dictar sentencia absolutoria, razones que en modo alguno se verían desvirtuadas por lo que se pretende acreditar con los documentos que, sin designar particulares, se mencionan en defensa del motivo, que por lo expuesto, no puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse omitido la citación del responsable civil subsidiario.

Se dice producido quebrantamiento de forma al haberse omitido la citación como responsable civil subsidiario de la entidad Caixavigo dado que el acusado Gaspar ostentaba la condición de DIRECCION000 de la Sucursal de esa entidad en Lugo cuando debería haber reservado la suma que importaba la hipoteca para la culminación de las obras de un edificio que había sido enajenado a favor de Castro y Rebolo, S.L. y que lo pagos realizados a determinadas cuentas han sido ilícitos.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, no se entiende a que omisión se refiere ya que "CAIXAVIGO" ha sido citada y al mismo tiempo ha sido parte en el juicio como responsable civil subsidiaria, si lo que se pretende es que esa entidad debería haber sido declarada responsable civil subsidiario de los hechos de que acusa la entidad recurrente ello escapa al contenido del motivo por quebrantamiento de forma que examinamos y se enfrenta al relato fáctico de la sentencia de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1, apartado segundo, de la ley de Enjuiciamiento Criminal, y se dice por no hacer expresa relación de los hechos probados con referencia a nuestra acusación.

Se reitera lo expresado en los motivos anteriores sobre la no inclusión en los hechos que se declaran probados de los extremos referentes a la disposición que le habían sido confiados para otros fines y no haber resuelto sobre todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil.

El Tribunal de instancia razona sobre la inexistencia de pruebas de cargo por lo que difícilmente puede recogerse en los hechos probados aquello que no ha quedado acreditado en el juicio

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas; y en el supuesto que examinamos, no concurre ninguno de los presupuestos que se dejan mencionados ya que la pretensión acusatoria ha tenida expresa respuesta, aunque desestimatoria, en la sentencia dictada por el Tribunal de instancia.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del apartado tercero del artículo 851 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos objeto de la acusación.

Se dice que ha existido un error en la construcción del "factum" excluyendo extremos que debieron ser tenidas en consideración y que no se resolvió sobre estos puntos del escrito de acusación.

Reincide en lo que se alegaba en defensa del anterior motivo y es de reproducir lo expresado para rechazarlo, éste debe correr la misma suerte.

RECURSO INTERPUESTO POR CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE VIGO "CAIXAVIGO"

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º, inciso primero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.

Se denuncia falta de claridad en el relato de hechos probados en los extremos que se refieren a la responsabilidad civil subsidiaria de esta entidad recurrente al no detallarse las divisas que deberían haber sido adquiridas de manera que condenando a indemnizar también por el importe de "los intereses dejados de percibir por la omisión de compra de divisas desde el apoderamiento y hasta su completa restitución", resulta imposible efectuar la determinación de su importe. .

No puede aducirse falta de claridad de los hechos probados porque entienda la entidad recurrente que se han omitido datos en dicha narración que sean determinantes para la cuantificación de la indemnización ya que ello no es así. Esa concreción existe y se materializa en veintisiete millones de pesetas y es lo que se tendrá en cuenta para determinar el importe de los intereses. No existe, pues, incomprensión en los hechos que se dejan probados, ni aparecen redactados confusa o dubitativamente. Este extremo del motivo no puede ser estimado.

Se denuncia, en el mismo motivo, quebrantamiento de forma al decirse que el matrimonio entregó la cantidad de 27 millones de pesetas para la compra de divisas y por otro afirmarse que tal operación o entrega sólo la hizo el marido y a través de un cheque por importe de doce millones así como un reintegro en efectivo de quince millones.

Es decir, que se alega falta de claridad porque se cuantifique el total y no se especifique las dos partidas que lo integra. Lo que en modo alguno afecta a la calificación jurídica realizada. Este extremo tampoco puede prosperar.

Igualmente se observa falta de claridad al hacerse constar que los quince millones de pesetas los entregó Clemente al acusado mediante un reintegro en efectivo el 2 de mayo de 1992 y se señala que tal operación aparece reflejada en una libreta que se aperturó con fecha 30 de abril de 1992.

Y finalmente se dice que igualmente existe falta de claridad cuando se dice que los 15 millones fueron retirados en efectivo por el acusado, sin que conste firma alguna de D. Clemente .

Estas puntualizaciones en nada afectan al relato fáctico en el que se sustenta la calificación jurídica alcanzada por el Tribunal sentenciador ni provoca que resulte inadecuado para servir de argumentación lógica al fallo; y eso ciertamente no sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados, sin que deba reflejarse en la narración fáctica extremos que, aducidos por las partes, no resultan relevantes.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º, inciso primero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por resultar contradicción entre los hechos que se declaran probados.

Se reproducen los mismos extremos señalados en el motivo anterior si bien ahora se denuncia manifiesta contradicción.

Tiene declarado esta Sala que la manifiesta contradicción ha de ser tal que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles y que los extremos fácticos que se señalen se encuentren enfrentados en oposición o antítesis manifiesta y que afecte a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo.

Y en el supuesto que examinamos no existe la manifiesta contradicción que se denuncia ya que es perfectamente compatible decir que el matrimonio perjudicado entregó esa cantidad y explicar a continuación que la entrega se desarrolló en dos operaciones concretadas por el marido.

El motivo no puede ser estimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice cometido error ya que la referencia a la compra de indeterminadas divisas sólo se ha localizado en la denuncia inicial y en una pretendida "libreta de resguardo de títulos" que no constituyen medios de prueba ya que ello no ha sido afirmado por la denunciante Doña Maribel , haciéndolo tan sólo su esposo D. Clemente , pero sin facilitar datos que le hiciera creíble.

Y como pruebas que descartan tal versión se señalan:

  1. - La imposibilidad física de que el 30 de abril se hubiese efectuado la operación de depósito en divisas de 15 millones cuando la denuncia y el extracto de la cuenta acredita que tal efectivo fue retirado el día 2 de mayo de 1992.

  2. - Se señalan las declaraciones de D. Luis Andrés y D. Clemente

  3. - Que en la sentencia se otorga valor a la pretendida "libreta de resguardo de títulos" cuando se dice que su entrega no se efectuó por Caixa-Vigo sino por el Director Territorial en Galicia de Banco Mapfre a pesar de que en las oficinas de éste un Notario dejó constancia en acta notarial de su personal comprobación efectuada el día 18 de febrero de 1983 (folio 2924 de las actuaciones).

  4. - Se señala que el propio perito D. Lucio hubo de reconocer que "no sabe si la libreta es válida o no".

  5. - Se dice que ni la denuncia, ni las declaraciones ni la pretendida "libreta de resguardo de títulos" menciona cuales pueden ser las divisas.

  6. Se señala que el Perito Sr. Lucio manifestó que los 27 millones procedían de una cuenta de divisas y que "para comprar divisas lo razonable es hacer un traspaso, no llevar el dinero en mano.

  7. - Se señala el documento que obra al folio 3028 que el día 30 de abril de 1992 suscribió el denunciante Sr. Clemente el traspaso de 27.151.000 pesetas de una cuenta a plazo y la retirada en efectivo el día 30 de abril de 1992 de 15 millones de pesetas de una cuenta reflejada por Caixavigo en documento que obra al folio 2955.

  8. - Se refiere a unas declaraciones del Sr. Clemente y de la Abelardo sobre una reunión referente a un aval.

Es de reiterar que la doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

Y esos presupuestos no concurren en el presente caso.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, la entidad recurrente señala lo que se dicen son documentos, cuando varios de ellos no pasan de ser declaraciones personales, para cuestionar la credibilidad en las manifestaciones depuestas por el perjudicado Clemente . Lo que se pretende en definitiva es enfrentar ese testimonio con otros elementos probatorios, que en modo alguno son concluyentes y ello escapa al ámbito propio del motivo casacional esgrimido.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR BANCO MAPFRE S.A.

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa con infracción del artículo 24 de la Constitución.

Se dice vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa al no haberse dado traslado a esta entidad recurrente de la integridad del informe de la U.C.O., habiéndose privado del traslado de aproximadamente 6.000 folios de la causa.

Olvida la entidad recurrente que toda esa documentación estuvo a su disposición en la causa y en nada se ha visto afectado su derecho a la tutela judicial efectiva y su derecho de defensa por no haber recibido materialmente esos miles de folios. No se debe olvidar que ya había recibido parte de la documentación que ahora se señala y que se le ofreció la entrega, en fotocopia, de aquellos documentos específicos que indicase.

El artículo 24.1 de la Constitución consagra el derecho que tienen todas las personas de obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Lo que comporta y significa que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses. La indefensión en sentido constitucional se produce, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Y es en el acto del juicio oral donde deben practicarse las pruebas con sujeción, en todo caso, a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, y en el caso que examinamos, la entidad recurrente ha podido ejercer en el plenario todos los medios legales suficientes para su defensa, incluido la contradicción del informe pericial cuya falta de entrega material se denuncia.

No se ha producido indefensión y el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia con infracción del artículo 24 de la Constitución.

Se dice producido tal vulneración constitucional al no existir prueba de cargo alguna sobre el hecho probado 1º, apartado b), referente a que el acusado actuase en funciones de DIRECCION000 de Mapfre antes de cesar en Caixavigo y que ello determinó la condena de la entidad recurrente respecto al abono de 21.000.000 de pesetas a favor del Sr. Clemente y su esposa. Y en concreto se dice que no existe prueba que acredita que el condenado tuviese vinculación alguna con esta entidad en fecha de 27 de julio de 1992 y mucho menos que tuviera esta capacidad alguna de control sobre el actuar del acusado.

Se debe recordar que la materia objeto del presente motivo se ciñe a la responsabilidad civil consecuencia a un ilícito civil que genera una obligación patrimonial de resarcimiento de daños y perjuicios y el invocado derecho constitucional de presunción de inocencia se contrae a ilícitos en el ámbito sancionador como recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 36/1985, 72/91, 257/93, 367/93, y 59/96) y de la sala Primera del Tribunal Supremo (Cfr. Sentencias de 25 de mayo de 1996, 19 de junio de 1997 y 8 de julio de 1997, entre otras), sin que el hecho de que la responsabilidad civil se ventile en el proceso penal modifique su naturaleza.

Independientemente de lo que se acaba de exponer, el Tribunal sentenciador ha contado con elementos de prueba, legítimamente obtenidos, que evidencian que el acusado actuaba en atención a la designación que ya había recaído y que se formalizaría días después como resulta de las declaraciones testificales a que alude la Sala de instancia en el séptimo de sus fundamentos jurídicos y ello es acorde con el hecho de que el acusado confeccionase justificantes en nombre de Mapfre, que se entregase parte del dinero al DIRECCION000 de la entidad Banco Mapfre de Lugo o se ingresase otra parte en una cuenta abierta precisamente en el Banco Mapfre.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia con infracción del artículo 24 de la Constitución.

Se alega que no existe prueba de cargo que acredite el hecho probado G) en lo que respecta a que Blas hubiese entregado al acusado, a título particular o como empleado del banco Mapfre, un cheque al portador por importe de 5.650.000 pesetas y 500.000 pesetas en mano, que es por lo que se condena a la entidad recurrente como responsable civil subsidiaria.

Es de reproducir lo expresado en el motivo anterior sobre la invocación del derecho a la presunción de inocencia cuando lo que se está ventilando es la responsabilidad civil.

En lo que concierne al acreditamiento de esas entregas, el Tribunal de instancia ha alcanzado esa convicción y así lo razona en el tercero de sus fundamentos jurídicos, razonamientos que en modo alguno pueden ser considerados arbitrarios o ilógico, y ello se sustenta no sólo en las declaraciones que menciona sino también en el informe pericial emitido por la Unidad Central Operativa.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22 del Código Penal de 1973.

Se alega en defensa del motivo que a la entidad recurrente se le condena como responsable civil subsidiaria y a que indemnice a D. Clemente en la cantidad de 52 millones de pesetas cuando parte de esta cantidad, concretamente 21.000.000 pesetas fue presuntamente distraída en una fecha en la que el acusado Gaspar no tenía relación alguna con esta entidad y así, en esa fecha de 27 de julio de 1992, no existía relación de dependencia y/o servicio ni las facultades o capacidad de control o revisión que viene exigiendo la jurisprudencia para subsumir un supuesto en el artículo 22 del Código Penal.

Es de reproducir lo expresado al examinar el segundo de los motivos de esta entidad recurrente respecto a los vínculos que existían entre el acusado y Mapfre en las fechas en las que se produjeron las entregas y apropiación indebida de importantes sumas de dinero, extremos que se recogen en el relato fáctico de la sentencia de instancia que, dado el cauce procesal en el que se residencia el presente motivo, debe ser rigurosamente respetado.

Y en esos hechos que se declaran probados se sientan las bases para exigir una responsabilidad civil subsidiaria, como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, ya que tal responsabilidad no se fundamenta exclusivamente en la culpa "in eligendo" o "in vigilando", sino también en la teoría del riesgo conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentire incommodum" como se recoge en reiterada doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias de 28 de septiembre de 1994 o 17 de julio de 1995, y puede afirmarse, conforme a la doctrina de esta Sala, que la declaración de responsable civil subsidiario no necesita sustentarse en culpa de quien se atribuye esa responsabilidad.

Acorde con la doctrina que se deja expresada, en el supuesto que examinamos, aparece correcto el pronunciamiento que hace el Tribunal de instancia sobre la declaración de responsabilidad civil subsidiario de la entidad Mapfre. Así respecto a los cincuenta y dos millones a los que se hace expresa mención en el recurso, lo cierto es que dicha cantidad, de la que resultaron perjudicados Clemente y Maribel , se la apropió el acusado cuando actuaba en funciones de DIRECCION000 de banco Mapfre de Lugo, dinero que le fue entregado en ese nuevo cometido y para gestión por esa entidad.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22 del Código Penal de 1973.

En este caso se alega la citada infracción legal por haber sido condenada la entidad recurrente a que indemnice a D. Blas en determinadas cantidades cuando la actuación del acusado se produjo en el ámbito extracambiario y en base a relaciones personales y comerciales que éste mantenía con el perjudicado y fuera de sus cometidos propios como empleado del banco y que no se dice en los hechos que se declaran probados que el acusado actuase como empleado de Banco Mapfre.

No es eso lo que se recoge en los hechos que se declaran probados y en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia en los que consta (páginas 16, 17, 34 y 35) que el acusado desarrolló su conducta, sin género de duda, en su condición de DIRECCION000 de la oficina de Banco Mapfre en Lugo y así viene corroborado por la conformidad telefónica a un talón en esa condición y en cuanto recibe un cheque y dinero en metálico de Blas para ingresarlo en esa oficina en la que actúa como DIRECCION000 , aunque abusando de esa confianza desvió el destino de esos fondos, ingresándolos en otra cuenta de la misma entidad.

El motivo se presenta, pues, en abierta contradicción con el relato fáctico, que debe ser respetado, y en consecuencia no puede prosperar.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 101 a 104 del Código Penal de 1973.

Se dice producida la infracción legal cuando en la sentencia se condena a Banco Mapfre como responsable civil subsidiario a que indemnice a D. Blas , por diversos conceptos, integrados en la suma de 6.310.000 pesetas "más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los intereses devengados en Caixa Galicia del pagaré reseñado en los hechos probados", cuando parte de los referidos conceptos, integrados en la mencionada cantidad así como "los intereses del pagaré devengados en Caixa Galicia" no son consecuencia del delito por el que es condenado el acusado y no están amparados por los citados artículos 101 a 104 del Código Penal.

El motivo, que es apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado con los límites que se van a mencionar.

Ciertamente la suma que se exige como gastos por la devolución de un pagaré no puede entenderse como consecuencia directa de la conducta delictiva enjuiciada en esta causa, y en consecuencia debe ser excluida esa cantidad, que se cuantifica en 150.000 pesetas, del pronunciamiento de responsabilidad civil.

No sucede lo mismo, como bien señala el Ministerio Fiscal, con las 50.000 pesetas que el perjudicado tuvo que afrontar por la devolución del cheque, ya que de haberse destinado el dinero al fin pactado ese gasto no se hubiera generado y es, en consecuencia, resultado de la conducta delictiva.

El motivo, con este alcance, debe ser estimado.

SEPTIMO

En el séptimo motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 101 a 104 del Código Penal de 1973.

Se dice, en defensa del motivo, que la condena al pago, entre otras partidas en "la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los intereses devengados en Caixa Galicia del pagaré reseñado en los hechos probados", se viene a conceder cosa distinta a lo interesado tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal, vulnerándose el principio dispositivo y de rogación que rigen la responsabilidad civil en el ámbito penal.

El motivo coincide sustancialmente con el anterior y debe ser estimado ya que se contrae precisamente a la cantidad que se excluye del pronunciamiento de responsabilidad civil por las razonas que se han dejado expresadas al estimarse parcialmente ese motivo.

OCTAVO

En el octavo motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 101 a 104 del Código Penal de 1973, en relación al artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se dice, en defensa del motivo, que la condena al pago, entre otras partidas en "la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los intereses devengados en Caixa Galicia del pagaré reseñado en los hechos probados", se posterga a la fase de ejecución de sentencia cuestiones que deberían haber sido concretadas en la propia resolución, la propia existencia del devengo de tales intereses, en su caso, fecha inicial y final del devengo de los mismos, así como las demás bases para su determinación.

El motivo ha quedado sin contenido por la estimación que se hace de los dos motivos anteriores y a lo allí expresado hay que remitirse, sin que se participe de las razones expuestas sobre la imposibilidad de realizar concreciones en la fase de ejecución de sentencia siempre que se parta de unas bases ya determinadas en sentencia.

NOVENO

En el noveno motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 101 a 104 del Código Penal de 1973.

En este motivo se dice que igualmente se infringe los principios dispositivos y de rogación en lo que se refiere al total de los daños y perjuicios, ya que se concede cosa distinta a lo interesado por la acusación en nombre del Sr. Clemente , pues esa parte solicitó la indemnización en los "rendimientos hasta su restitución" y la sentencia condena al abono de los "intereses dejados de percibir por la omisión de compra de Fondtesoro hasta su total restitución".

El motivo no puede ser estimado ya que si ha existido petición sobre ese particular y en concreto el Ministerio Fiscal, cuya legitimación no puede ser cuestionada, solicita ese pronunciamiento respecto a la entidad recurrente como responsable civil subsidiario.

DECIMO

En el décimo motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 101 a 104 del Código Penal de 1973.

En este caso, se dice que a la entidad recurrente se le condena como responsable civil subsidiaria y a que indemnice a D. Clemente en la cantidad de 52 millones de pesetas por el dinero apropiado "más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los intereses dejados de percibir por la omisión de la compra de Fondtesoro desde el apoderamiento del dinero hasta su completa restitución", cuando tales intereses no constituyen daño ni perjuicio concreto, real y acreditado, y en los hechos probados en la sentencia no figura ningún dato que permita deducir la efectividad del menoscabo patrimonial sufrido en lo que respecta a dichos intereses.

También en este caso, el motivo cuenta con el apoyo parcial del Ministerio Fiscal, y ciertamente no puede quedar la indemnización de un delito patrimonial sujeta al albur de unas operaciones de inversión de resultado incierto por lo que debe ceñirse la indemnización a la cantidad apropiada más los intereses legales que correspondan.

Con este alcance el motivo debe ser parcialmente estimado.

UNDECIMO

En el undécimo motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 114 del Código Penal de 1995.

Se dice, en defensa del motivo, que la sentencia no tuvo en cuenta que D. Blas contribuyó con su conducta de manera decisiva a la producción del daño, por lo que debió, al menos, moderar el importe de la indemnización concedida a su favor.

El motivo no puede prosperar.

Olvida la entidad recurrente que el pronunciamiento condenatorio lo ha sido por un delito doloso lo que impide, salvo excepciones por las peculiaridades del caso, (Cfr. Sentencias de 5 de febrero de 1990, 25 de febrero de 1991 y 24 de septiembre de 1996), la compensación de culpas, ni puede tenerse en cuenta, a estos efectos, la confianza, erróneamente depositada, en quien se enriqueció aprovechándose de esa situación de confianza, siendo de reproducir los correctos razonamientos expresados por el Tribunal de instancia sobre este particular, en el séptimo de sus fundamentos jurídicos.

DUODECIMO

En el duodécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que el Tribunal incurre en error al recoger en los hechos que se declaran probados que al acusado Gaspar , actuando "en funciones de DIRECCION000 " de Banco Mapfre, le fue entregado por el Sr. Clemente y su esposa la cantidad de 21 millones de pesetas el 27 de julio de 1993, "actuaciones en funciones de DIRECCION000 " que es contradicha por la documental que se menciona y se señala en concreto al folio 3428 en el que obra la contestación de Banco Mapfre, a requerimiento del Juzgado de Instrucción, de que "la fecha de incorporación de Gaspar en esta entidad fue el día 31 de julio de 1992"; los folios 3633 y 3633 vuelto que recogen el contrato de trabajo suscrito entre Banco Mapfre y Gaspar en el que se estipula que el presente contrato comenzará a regir el día 31 de julio de 1992; folio 2953 bis 2 en el que obra cheque de Caixa Vigo por importe de 21.000.000, de fecha 27 de julio de 1992 con firma de Gaspar ; y folios 37 a 47 bis del informe de la UCO en el que consta que el día 30 de julio de 1992 dejó de trabajar Gaspar en la entidad Caixa Vigo, trasladándose a la entidad Banco Mapfre, donde comenzó a trabajar el día 31 de julio del mencionado año..... los días 27 de julio de 1992 (fecha en la que todavía no era DIRECCION000 en Banco Mapfre Gaspar ) y 5 de agosto respectivamente (folio 39 informe U.C.O.).... "no se entiende el porqué Gaspar extiende un recibo, el día 3 de agosto de 1992 por haber recibido 21.000.000 pts., según consta en su comparecencia ante la UCO de fecha 18 de diciembre de 1997 (folios 4.455 a 4.491 del sumario) de Clemente , cuando ese cheque se compensa el día 27 de julio del mismo año -siete días antes-, en las cuentas de las hermanas Angelina , y además cuando continúa trabajando en la entidad Caixa Vigo, donde causa baja el día 30 de julio de 1992 folio 45 informe UCO).

Se reincide en alegaciones realizadas en motivos anteriores. El Tribunal de instancia no se ha apartado de los datos que se infieren de la documentación señalada lo que ha hecho es valorarlos junto a otros elementos, especialmente testificales, que le han permitido alcanzar la convicción de que junto a las fechas formales de la incorporación del acusado a la dirección de Banco Mapfre está la realidad de la gestión y ejercicio de funciones como tal DIRECCION000 en fechas anteriores y así lo ha recogido en los hechos que se declaran probados y en los razonamientos que se contienen en el sentencia de instancia.

No ha existido el error que se denuncia y el motivo no puede prosperar.

DECIMO TERCERO

En el décimo tercero motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º, inciso primero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.

Se dice que en los hechos que se declaran probados existen importantes imprecisiones y omisiones, fundamentalmente en lo relativo a los elementos fácticos que determinan la responsabilidad civil subsidiaria de esta parte respecto de la cantidad de 21.000.000 ptas. de D. Clemente , existiendo además un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos. Así, en particular, se alega que no se concreta el motivo por el cual en fecha 27 de julio de 1992 Gaspar estaba vinculado a Banco Mapfre, o en base a que relación tal entidad tenía en dicha fecha capacidad de control sobre su actuar. Y se añade que no se puede deducir desde que fecha se afirma que el acusado actuaba como empleado de Banco Mapfre "antes de la apertura de la oficina al público" y en que fecha se estima probado que tal sucursal se aperturó: no se sabe si el Tribunal quiso decir que lo hacía desde el 31 de julio, fecha en que fue contratado, o bien con anterioridad, concretamente el día 27, en el que todavía era DIRECCION000 de Caixa Vigo, datos estos fundamentales para condenar a Banco Mapfre.

El motivo no puede prosperar.

Se vuelve a cuestionar, por otro cauce casacional, lo que ha sido ya examinados en varios motivos.

Es doctrina reiterada de esta Sala que la falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo; y no es eso lo que sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados, sin que deba reflejarse en la narración fáctica extremos que, aducidos por las partes, no han podido ser recogidos por el Tribunal al no deducirse, según su apreciación, de las pruebas practicadas; muy al contrario, el Tribunal de instancia ha inferido de las pruebas practicadas en el acto del plenario, especialmente las testificales, que el acusado inició sus actividades como DIRECCION000 de Banco Mapfre con anterioridad a la fecha formal de su incorporación a esa entidad y ello en modo alguno supone falta de claridad en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por Gaspar , Sebastián , PROVIFICA, S.L., CASTRO Y REBOLLO S.L., CAJA DE AHORROS MUNICIPAL DE VIGO "CAIXAVIGO", contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Proivncial de Lugo, de fecha 2 de febrero de 2001, en causa seguida por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicha partes recurrentes al pago de las costas correspondientes ocasionadas en el presente recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por BANCO MAPFRE S.A., contra la misma sentencia, extendiéndose los beneficios de la nulidad al acusado Gaspar en aquellos extremos que le afecten de los motivos estimados por esta sala, declarándose de oficio las costas correspondientes al recurso que se estima. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Lugo con el número 52/96 y seguida ante la Audiencia Provincial de esta misma capital por delito de apropiación indebida contra Gaspar y Sebastián , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de febrero de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo.

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción de séptimo, en lo que concierne al pronunciamiento de responsabilidad civil que se refiere a los intereses dejados de percibir por la omisión de compra de Fondtesoro desde el apoderamiento del dinero hasta su completa restitución y de los gastos generados por la devolución del pagaré, que ascienden a ciento cincuenta mil pesetas, extremos que se sustituyen por lo expresado respecto esos particulares en los fundamentos jurídicos sexto, séptimo, octavo y décimo de la sentencia de casación en el recurso interpuesto por BANCO MAPFRE S.A.

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, debe modificarse el pronunciamiento de responsabilidad civil en el sentido de excluir de la condena directa impuesta a Gaspar y a la entidad BANCO MAPFRE, declarada responsable civil subsidiaria, la cantidad correspondiente a los intereses dejados de percibir por la omisión de compra de Fontesoro que se sustituye por el interés legal correspondiente a la suma apropiada indebidamente. Igualmente se excluye del pronunciamiento de responsabilidad civil la suma de 150.000 pesetas por los gastos generados por la devolución del pagaré, reduciéndose la cantidad que se señala sobre ese particular en la parte dispositiva de la sentencia de instancia de 6.310.000 pesetas a la de 6.160.000 pesetas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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