STS 447/2006, 11 de Abril de 2006

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia ha basado su fallo en conclusiones que no se corresponden con la prueba practicada, afirmándose a continuación que no existen pruebas de cargo. Se denuncia asimismo que el Tribunal de instancia, en los hechos que se declaran probados no hace una relación exhaustiva de los daños ni de los elementos que se dicen apropiados, habiéndose sustentado en un supuesto dictamen pericial aportada por la parte querellante junto con el escrito de querella sin intervención alguna de la parte querellante, que no fue ratificado en el acto del plenario por la inasistencia de quien lo elaboró. Y respecto al dictamen pericial sobre los bienes supuestamente sustraídos, se trata de un perito que ni siquiera había visitado el local.

Respecto a los elementos supuestamente sustraídos, se alega que la propia parte querellante reconoce el alcance de la reforma realizada en el local en el año 1988, quien manifiesta que desconoce si su padre se ha llevado los elementos iniciales del arriendo, y del examen de las fotografías aportadas al acto del juicio oral, en las que puede apreciarse el cambio del suelo del local, las lámparas de la pared y colgantes, los fogones, los azulejos, las mesas y las sillas y de las facturas de las empresas del padre de la querellante, se evidencia que los elementos, máquinas y aparatos entregados en 1985 fueron sustituidos por otros que ya no fueron arrendados sino adquiridos al padre de la querellante y propietaria del local, por lo que no deben confundirse los elementos de que dispuso el querellado al finalizar el arriendo con los que existían en el año 1985 y que fueron retirados por la propiedad al realizarse la reforma en el año 1988. Se recuerda que el propio Tribunal de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos, dice que "habría duda sobre su intencionalidad si Gabriel hubiera retirado lo que consideraba suyo, se hubiera llevado mesas, sillas, lámparas y algún otro elemento mueble, pero es inconcebible que llegue a arrancar unos sanitarios y lavados usados, incluso los marcos de las puertas...". Se añade que en el caso de que fuera cierto, lo que se niega, que se hubiera apoderado de las mesas, sillas, barra, lámparas y demás enseres, sería en el momento de la reforma, llevada a cabo en el año 1988 cuando se habría cometido el delito, delito que estaría prescrito dado el conocimiento de esa supuesta apropiación por quien justamente puso las nuevas sillas, mesas, lámparas o efectuó la reforma de la barra, cocina, que fue el padre de la querellante, quien cobró las correspondientes facturas por ello y asimismo se menciona el testimonio depuesto por Luis Alberto quien trabajaba para el padre de la querellante y manifestó en el acto del plenario, refiriéndose a los elementos que conformaban la antigua cocina, que "se tiraría a la chatarra" por la propia empresa encargada de dicha reforma, es decir la del padre de la querellante.

Por todo lo que se deja expresado se niega por el recurrente que exista prueba respecto a los delitos por los que ha sido condenado y que debe prevalecer el derecho de presunción de inocencia.

Son dos los delitos apreciados por el Tribunal de instancia y los hechos en los que se sustentan ambas figuras delictivas son abarcados por la invocación del derecho de presunción de inocencia por lo que se exige de esta Sala una repuesta separada.

Respecto al delito de daños, la existencia de los diversos desperfectos, sin duda causados dolosamente, dada su naturaleza, aparecen acreditados en las pruebas practicadas en el acto del juicio oral como igualmente está acreditado que esos desperfectos ocurrieron tras terminar la relación arrendaticia que vinculaba al acusado con la querellante. El propio acusado reconoce que los desperfectos constan en la diligencia de lanzamiento, lo que puede comprobarse con su lectura, desperfectos que han sido tasados, habiendo podido valorar el Tribunal de instancia las declaraciones de la querellante sobre el alcance de los daños y las propias depuestas por el acusado, quien incluso admite alguno de ellos y disiente de otros afirmando que pudieron ser causados por terceras personas, al no estar cerrado con llave el local, cuando fue abandonado.

Lo cierto es que el Tribunal de instancia ha contado con pruebas legítimamente obtenidas en el acto del plenario, sobre la realidad de unos desperfectos, que sustentan el delito de daños, que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia respecto esta figura delictiva.

No sucede lo mismo con relación al delito de apropiación indebida.

Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias de 24 de junio de 2004 y de 12 de mayo de 2000 , que el art. 535 del Código Penal , igual que el vigente artículo 252 del Código Penal de 1995 , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, que es el aplicado en la sentencia recurrida, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 964/1998, de 27 de noviembre , que en esta figura delictiva distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

La sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida debe examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. La ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible (salvo que existan patrimonios separados, como ocurre con los supuestos de administración de una sociedad, comunidad o entidad semejante), en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

Pueden surgir dificultades en los llamados «casos límites» es decir cuando se trata de determinar la distinción entre el ilícito civil y el ilícito penal.

La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.

En estos "casos límite" o problemáticos no puede olvidarse que el derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, que es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección.

Centrándonos en el supuesto que examinamos en el presente recurso, en las pruebas practicadas en el acto del plenario se ofrecen serias discrepancias sobre extremos esenciales en los que se sustenta el delito de apropiación indebida como sucede con los enseres que se dicen indebidamente apropiados, afirmando el acusado y algunos testigos que fueron recogidos por el padre de la querellante al realizar las obras de reforma, lo que tuvo lugar en el año 1988, o por el contrario fue el acusado quien dispuso de ellos, y ello es reconocido por el Tribunal sentenciador que habla de dudas sobre la intencionalidad del acusado, dudas que rechaza cuando se trata de los hechos en los que se sustenta el delito de daños.

Si a ello se añade que en el contrato inicial de arrendamiento consta una cláusula que impone al arrendatario la pérdida de una fianza de 400.000 pesetas para el caso de que no devolviera el local con los enseres que contenía, fianza que se dice no devuelta, así como una incertidumbre sobre la fecha en la que se hubiera podido producir la apropiación, que parece coincidir con las obras que hizo el padre de la querellante, en el año 1988, quien tuvo que conocer de esa posible desaparición de unos enseres que fueron sustituidos por otros, sustitución que queda acreditada por las fotografías aportadas al acto del plenario, lo que permitiría que entrara en juego el instituto de la prescripción.

Todo ello permite a esta Sala revisar la estructura lógica de la motivación fáctica de la sentencia, en lo que concierne al delito de apropiación indebida, y atendida la doctrina que se ha dejado antes expresada, no queda claro que hubiese existido una voluntad apropiativa, que debiera haber quedado acreditada, y en su caso, no se habría superado la línea que separa un mero incumplimiento contractual del delito de apropiación indebida.

Así las cosas, procede apreciar el derecho de presunción de inocencia respecto al delito de apropiación indebida y con este alcance el motivo debe ser estimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo de los incisos 1º, 2º y 3º del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados, por manifiesta contradicción infracción, y contener conceptos que predeterminan el fallo.

Se denuncia falta de claridad refiriéndose a los presuntos dictámenes periciales que se han tenido en cuenta para cuantificar daños y elementos apropiados, negándose eficacia a dicho dictámenes periciales.

Respecto a la contradicción se refiere a lo manifestado por el Tribunal de instancia sobre la duda de la intencionalidad del acusado a la que se ha hecho mención en el motivo anterior, y que ello sería contradictorio con la condena por delito de apropiación indebida.

También se refiere a otras posibles contradicciones referidas al delito de apropiación indebida y se añade como contradicción el que no se hubiese aplicado la fianza pactada en el contrato inicial y que no se devolvió, y que estaba prevista para responder de todos los elementos del contrato así como la inexistencia de reclamación alguna contra los avalistas que aparecen en el contrato inicial.

Por último se dice cometido predeterminación del fallo al consignarse en los hechos que se declaran probados la intencionalidad de menoscabar la propiedad ajena.

La estimación parcial del motivo anterior libera de entrar en los quebrantamientos de forma que afectan al delito de apropiación indebida.

En todo caso, lo que se denuncia no constituye falta de claridad, manifiesta contradicción ni predeterminación del fallo.

La falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo; y nada de eso se aprecia en el recurso sobre los hechos en los que se sustenta el delito de daños, sin que esa claridad se vea afectada por las discrepancias que se expresan en el motivo sobre los dictámenes periciales.

Tampoco se aprecia manifiesta contradicción, en cuanto no existe en los hechos que se declaran probados ninguna manifestación de oposición o antítesis manifiesta en lo que concierne al delito de daños, sin que tampoco alcance esa condición lo que se afirma respecto al delito de apropiación indebida, sin que ello tenga ahora ninguna trascendencia.

El que se diga que el acusado tenía intención de menoscabar la propiedad ajena no presupone predeterminación del fallo. Esos términos no constituyen las expresiones técnicas que definen la figura delictiva ni los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto sobre todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

Se alega, en defensa del motivo, una serie de argumentos esgrimidos para negar la existencia de los hechos que sustentan los delitos de daños y de apropiación indebida, y en concreto referidos a la inexistencia del contrato de arrendamiento de industria, inexistencia de firma por parte de la esposa del acusado, inexistencia de apropiación indebida porque los muebles fueron retirados por el padre de la querellante e inexistencia de daños al producirse un incendio y el hecho de haberse dejado el local un año antes de la diligencia de lanzamiento.

No es eso lo que caracteriza al quebrantamiento de forma invocado. El vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Se debe diferenciar, como señalan las S.TC. 58/1996, de 15 de abril y 11 de febrero de 1997 , entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SS.TC. 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Las pretensiones de carácter jurídico planteadas por la defensa han tenido oportuna respuesta en la sentencia recurrida, sin que alcance dicho carácter las alegaciones que se señalan en defensa del motivo.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Para acreditar el error en que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia, al apreciar los delitos de daños y de apropiación indebida, se señalan las fotografías aportadas en el acto del plenario, que se relacionan con declaraciones de testigos; el inventario que acompaño al escrito de querella; el dictamen pericial sobre los enseres existentes en el local; la diligencia de lanzamiento; el dictamen pericial caligráfico; y la sentencia de otra causa sobre un incendio en el local.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (293/2006, de 13 de marzo y 1340/2202, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo

Y ciertamente eso no se ha producido con los señalados documentos a los que se ha hecho antes mención, ya que ninguno de ellos reúne la exigida literosuficiencia que significa tanto como autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998 ).

El Tribunal de instancia ha contado con elementos probatorios que le han permitido construir el relato fáctico en el que se sustenta el delito de daños, incluida la diligencia de lanzamiento que se alega en defensa del motivo.

El motivo debe ser desestimado.

III.