STS 1177/2004, 25 de Octubre de 2004

1. El Juzgado de Instrucción nº 31 de los de Madrid incoó las Diligencias Previas 2360/1997 (después Procedimiento Abreviado) contra Jose Enrique, por delito de estafa y delito societario, y se elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que, una vez celebrado el juicio oral, dictó en la Causa Rollo 38/2001 Sentencia nº 43 de fecha 27/01/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que Jose Enrique, ya circunstanciado, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Juan Miguel eran socios de la empresa Internacional Opción 3 Courier SL, empresa dedicada a la mensajería. Juan Miguel poseía el 20% de las participaciones y Jose Enrique el 80%. Juan Miguel era incluso trabajador de dicha empresa, de la que Jose Enrique era el DIRECCION000. La participación de Juan Miguel en la empresa le supuso una aportación de tres millones de pesetas.- Ambos socios, ante las buenas perspectivas del negocio y de su colaboración en común, decidieron disolver la referida sociedad y constituir otra nueva, que tuviera por objeto la misma actividad mercantil que la anterior y que gestionara su cartera de clientes. En esta nueva sociedad cada uno de los socios tendría una participación del 50% del capital social.- A tal efecto, Jose Enrique recibió de Juan Miguel la cantidad de dos millones cuatrocientas cincuenta mil pesetas (2.450.000 ptas) el día 29 de noviembre de 1996.- Esta cantidad estaba destinada a comprar su futura participación en la sociedad "Triple Opción Courier", que había de constituirse de iniciar una actividad comercial antes del día 31 de diciembre de 1996.- La sociedad no se constituyó hasta el día 23 de enero de 1997, por las largas que al asunto daba Jose Enrique. Y llegó a constituirse por la insistencia de Juan Miguel. Sin embargo, dispuso del dinero entregado por Juan Miguel en su propio beneficio, sin que haya procedido a su devolución.- Segundo.- Poco después de la constitución de la sociedad y del comienzo de los problemas entre ambos socios, Jose Enrique despidió a Juan Miguel de su empleo en la entidad Internacional Opción 3 Courier SL, despido que fue declarado improcedente. - Al mismo tiempo, Jose Enrique desvió todo el negocio que desarrollaba la entidad Internacional Opción 3 Courier SL a la empresa Josefa González SL, DIRECCION001 de su entonces compañera sentimental Constanza, produciéndose una sucesión empresarial entre ambas empresas, asumiendo toda la cartera de clientes de aquella empresa y a la mayor parte de los trabajadores, todo ello sin el conocimiento ni consentimiento del socio Juan Miguel.- Fruto de esta maniobra, la sociedad Internacional Opción 3 Courier SL quedó sin actividad alguna, causándose un importante perjuicio económico, que no ha sido evaluado".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: condenamos al acusado Jose Enrique, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito consumado de apropiación indebida y de un delito de administración desleal, ya definidos, a las penas de : a) Por el primero, UN A AÑO DE PRISION (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y que indemnice a Juan Miguel en catorce mil setecientos veinticuatro euros (dos millones cuatrocientas cincuenta mil pesetas); b) Por el segundo, UN AÑO DE PRISION (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y a que indemnice a Juan Miguel en dieciocho mil treinta euros 18.030 euros (tres millones de pesetas); asimismo le condenamos al pago de la mitad de las costas del juicio, que incluirá el mismo porcentaje de la de la acusación particular. Absolvemos al acusado Jose Enrique del delito de estafa y de los otros dos delitos societarios de que venía siendo a acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales, y a la entidad Internacional Opción 3 Courier SL en cuanto a la responsabilidad civil deducida contra la misma.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.- Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia del condenado.- Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 885 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.- Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales".

3. Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Infracción de Ley, por las representaciones de los recurrentes, Juan Miguel, como Acusación Particular, y por el acusado Jose Enrique, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

4. Los recursos interpuestos por las representaciones de los recurrentes Juan Miguel y Jose Enrique se basan en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   1. RECURSO DE Juan Miguel: Primero.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849 de la LECr., por indebida aplicación del art. 252 del Código Penal, en relación con el art. 249 del mismo cuerpo legal.- Segundo.-Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 249 del Código Penal en cuanto a la graduación de la pena a imponer, en concurrencia su vez con el art. 66.1 del Código Penal.- Tercero.- Por aplicación indebida del art. 110 y concordantes del Código Penal, relativo a a la Responsabilidad Civil derivada del delito.-

   2. RECURSO DE Jose Enrique: Unico.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECr., por indebida aplicación del art. 295 del Código Penal.

5. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos por Jose Enrique y Juan Miguel, se opuso a la admisión del único motivo del primero de los recurrentes, y, del segundo, se opuso a la admisión de los dos primeros motivos y propuso la estimación parcial del tercero; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo prevenido, se celebración la deliberación y votación el día 11/10/2004.

RECURSO DE Jose Enrique.

1. En su único motivo del recurso, deducido conforme al número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), denuncia el acusado que se ha aplicado indebidamente el art. 295 dela Código Penal (CP) porque, de acuerdo con la regla 4ª del art. 8 CP, correspondiente al concurso de normas, debió ser aplicado tan sólo el art. 252 CP.

   La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas, a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252- y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 595, que los tipos suponen dos círculos secantes; de tal manera que una zona común encierra una cuestión de concurso aparente de normas , que habría de ser resulta conforme a las reglas contenidas en el art. 8 CP; (véanse sentencias del 26.11.2002 y 07.11.2002 y 26.02.1998).

   Pero no puede ser desconocido que, para estimar que nos hallamos ante un concurso de normas, sería necesario que el desvalor del hecho, o de los hechos, estuviera totalmente aprehendido en uno solo de los preceptos, de manera que la aplicación de más de uno de ellos implicara la violación del non bis idem.

   La Audiencia describe dos conductas de infidelidad en la administración de patrimonios. Una de ellas, que incluye en el art. 252, consiste en que el acusado Jose Enrique dispuso en su propio beneficio de una suma de dinero que le había entregado Juan Miguel para la puesta en funcionamiento de la sociedad "Triple Opción Courier"; otra, que incluye en el art. 295, consiste en que Jose Enrique, DIRECCION000 de la sociedad Internacional Opción 3 Courier SL, distinta de la anterior en la que Jose Enrique y Juan Miguel eran titulares de la totalidad de las participaciones, vació fraudulentamente de negocio esa sociedad en favor de otra de responsabilidad limitada, perteneciente a la compañera sentimental de Jose Enrique.

   Así las cosas, salvo que se hiciera una exagerada abstracción de los bienes jurídicos afectados, no se encuentra razón suficiente para apartarse del criterio de la Audiencia, que considera no suficiente aplicar el art. 252 CP para aprehender todo el desvalor de las dos separables conductas.

   RECURSO DE Juan Miguel.

2. Al amparo del art. 849.1º LECr. denuncia Juan Miguel la indebida aplicación del art. 252 CP en relación con el art. 249, lo que trata de fundamentar en que los hechos constituyen el delito de estafa del art. 248 CP, por la existencia con carácter previo del ánimo de engaño: "En las perspectivas positivas de la futura actividad social y mercantil que vislumbraba D. Juan Miguel es de lo que se prevalió el Sr. Jose Enrique para inducirle a la entrega del dinero".

   Desde luego que la jurisprudencia tiene señalado que en la apropiación indebida no existe el engaño previo que en la estafa es esencial (véanse sentencias del 14.03.1998 y 03.05.2000).

   En el factum no aparece explícitamente el engaño previo, sino que se dice "Ambos socios, ante las buenas perspectivas del negocio y de su colaboración en común, decidieron disolver la referida sociedad y constituir otra nueva, que tuviera por objeto la misma actividad mercantil que la anterior y que gestionara su cartera de clientes. En esta nueva sociedad cada uno de los socios tendrían una participación del 50% del capital social.- A tal efecto, Jose Enrique recibió de Juan Miguel la cantidad de dos millones cuatrocientas cincuenta mil pesetas (2.450.000 ptas) el día 29 de noviembre de 1996.- Esta cantidad estaba destinada a comprar su futura participación en la sociedad "Triple Opción Courier", que había de constituirse e iniciar su actividad comercial antes del día 31 de diciembre de 1996.- La sociedad no se constituyó hasta el día 23 de enero de 1997, por las largas que al asunto daba Jose Enrique. Y llegó a constituirse por la insistencia de Juan Miguel. Sin embargo, nunca comenzó a funcionar ni tuvo ninguna actividad, y Jose Enrique dispuso del dinero entregado por Juan Miguel en su propio beneficio, sin que haya procedido a su devolución".

   Entiende el recurrente Juan Miguel que implícitamente se contiene en tal descripción la existencia del previo engaño, mas la sentencia sale al paso de ello cuando, completando el factum, expresa en el fundamento jurídico tercero: "...no consta que el propósito del acusado fuera no cumplir aquello a que se obligó, en quien este caso fue constituir una nueva sociedad, que sucediera a la empresa anterior. Lo único evidente es que esta sociedad se constituyó pero que, por diferencias entre los socios, nunca llegó a suceder a la anterior empresa. Y lo cierto es que ha quedando evidenciadas en la causa determinadas circunstancias que bien pudieron constituir, con razón o sin ella, el germen del desencuentro: despidos, acusaciones recíprocas, etc. De este modo, inexistente el engaño previo...".

3. En el segundo de sus motivos de impugnación y por el cauce del art. 849.1º LECr. aduce el recurrente Juan Miguel la aplicación indebida del art. 249 CP en cuanto a la graduación de la pena, con arreglo art. 66.1º CP.

   El art. 66.1ª CP no encierra la concesión al Tribunal de una actuación arbitraria a la hora de la individualización judicial de la pena, pues otra cosa sería contraria a la proscripción de la arbitrariedad que recoge el art. 9.3 de la Constitución Española; sino que establece una fórmula de discrecionalidad reglada, mediante los parámetros que señala y con la necesidad de motivación a que se refiere el art. 120 CE. A lo cual deberán ser añadidos, por la remisión que hace el art. 252 CP, que el art. 249 aporta unos parámetros específicos para la fijación de la pena en los delitos de que tratamos.

   El recurrente Juan Miguel muestra su "absoluta perplejidad" ante la pena de un año de prisión, a la vista de que la sentencia menciona todas las pautas del art. 249 CP y expresa que toma en particular consideración el hecho de que el acusado no ha realizado a lo largo de varios años el menor esfuerzo por restituir en sus derechos al querellante ni por devolverle la cantidad adeudada.

   Ahora bien, ese último factor justifica el que la sentencia no imponga el mínimo de la privación de libertad. Pero una mayor extensión de la pena no aparece forzada por la medida de la culpabilidad si se tienen en cuenta los hechos que se narran bajo la perspectiva de los parámetros antes aludidos.

4. El tercer motivo de casación interpuesto por la Acusación particular, y también encajable en el número 1º del art. 849 LECr., se encuentra en la "aplicación indebida del art. 110 y concordantes", para solicitar que se cuantifiquen los daños materiales y morales causados a Juan Miguel, incluido el importe de los intereses de las cantidades defraudadas desde la fecha de su entrega. Al respecto cita el recurrente, "sin cuantificarlo, como daños morales", la dilatación del proceso en parte, dice, debida a la conducta del acusado con innumerables incomparecencias y cambios de domicilio sin notificarlos a la autoridad judicial, y, como materiales la ocultación de los ingresos obtenidos por la sociedad.

   En su escrito de calificación elevada a definitiva Juan Miguel había pretendido: "El acusado indemnizará a D. Juan Miguel en la cantidad de Diez Millones Cuatrocientas Noventa y Cinco mil Pesetas, por los perjuicios tanto de carácter patrimonial como moral que le hayan sido acusados.- La cantidad que se reclama en concepto de Responsabilidad Civil, incluye el importe de Dos Millones Cuatrocientas Cincuenta Mil pesetas, entregadas por mi representado para constituir la nueva Sociedad, Tres Millones de Pesetas, que fue el precio de la adquisición del 20% de las participaciones Sociales de la Mercantil Internacional Opción 3 Courier S.L, que tuvo lugar en el mes de abril de 1.995, considerando el resto del importe que se reclama en concepto de Responsabilidad Civil, esto es Cinco Millones de Pesetas, como importe en que se calculan los daños morales ocasionados.- Responderán como Responsables Civiles directos tanto el acusado como las Sociedades Internacionales Opción 3 Courier SL y Josefa González S.L.". Pretensión civil que elevó a definitiva en el juicio; mientras que el Ministerio Fiscal sólo había solicitado la indemnización de 2.450.000 ptas.

   La petición de la Acusación particular ha sido satisfecha por la Audiencia en cuanto a los importes de 2.450.000 y 3.000.000 ptas. No cabe duda que, con arreglo a los arts. 110 y siguientes del Código Penal, el resarcimiento comprende no sólo la restitución sino también la indemnización por daños y por perjuicios materiales y morales; y que, de acuerdo con los artículos 108 y siguientes del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la condena a los responsables civiles han de incluir los intereses. Mas, en relación con los daños y perjuicios, no se contienen en la faceta fáctica de la sentencia un mínimo imprescindible de elementos que permitan ahora, directamente o mediante inferencia, una cuantificación razonada de aquéllos (véanse sentencias del 27.04.1994 y anteriores que cita); y, en lo que concierne a los intereses, nada solicitaron al respecto las acusaciones, en la instancia, y ahora no se limita la petición del perjudicado a los intereses procesales (susceptibles de imposición ope legis), de modo que no es este recurso el cauce procesal oportuno para reprochar defecto alguno en tal orden a la sentencia de instancia ni para añadir cualquier cosa al respecto (sin merma de los derechos del perjudicado ejercitables en momento o vía distintos).

5. A Jose Enrique y a Juan Miguel han de serles impuestas las costas de sus respectivos recursos por imperativo del art. 901 LECr.; lo que determina también, para Juan Miguel, la pérdida del depósito constituido.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Jose Enrique contra la sentencia dictada, el 27.01.2003, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, en proceso contra aquél seguida por delitos de apropiación indebida y societario; y se condena a Jose Enrique al pago de las costas de ese recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el acusador particular Juan Miguel contra aquella sentencia; y se le condena al pago de las costas de ese recurso y a la pérdida del depósito constituido.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro García Pérez Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.